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商业代建模式下，代建方的法律风险及可能对策 | 天同不动产

发布时间：2024.08.08 18:23 来源：天同诉讼圈

文 / 王宸宇、石秀懿，天同律师事务所深圳办公室

前言：商业代建模式是指房地产开发由拥有土地和资金的委托方发起，由具备项目开发经验的代建方承接，委托方提供项目需要的资金、土地等资源，代建方为委托方提供项目开发专业服务，包括前期策划、可行性研究调查、中期工程设计、工程建设、项目销售及物业管理等。

不同于政府投资项目的代建，商业代建对于合同约定的强制规定较少，在私法自治领域内双方自由度较大，且因其必定会牵涉到第三方，即工程建设的承包方，故商业代建模式下，代建方的法律风险主要来自于与委托方的法律关系、与第三方的法律关系、以及三方整体法律关系，包括与合作开发混同风险、土地使用权瑕疵风险、品牌受损风险、投融资风险、对承包方的法律责任风险等。

由于代建方在商业代建中追求的是在轻资产模式下将资源和精力集中于自身运营管理及核心技术的发展，故可能发生的资债负累便是代建方最不想看到的。笔者在检索实践案例的基础上，同时结合实务经验，对商业代建模式下代建方的主要法律风险进行整理，并提出相应对策，以期为代建方提供可能的风险预防及争议解决思路。

目录

一、与合作开发混同风险

二、土地使用权瑕疵风险

三、品牌受损风险

四、投融资风险

五、对承包方的法律责任风险

与合作开发混同风险

（一）风险　

首先是项目性质定性错误导致承担额外责任的风险。具体而言，实践中名义上的代建稍有不慎便可能被认定为实质上的合作开发，代建方地位被认定为合作开发商，进而被要求承担更大的法律责任，借款难以收回、资金无法回笼，若项目出问题甚至还要倒贴赔钱。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《土地使用权合同纠纷司法解释》）第十二条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”可见，合作开发模式系基于合同运作，与同样基于合同的代建模式存在一定相似之处，即代建模式与合作开发模式存在混同的可能。如果代建方未能在委托代理合同中正确处理与委托方的关系，存在某种程度的利润分享、风险承担、甚至是共同出资的情况，则有可能被认定为共同开发。[1]

如果代建方前期以借款形式投入资金，有可能会被认定为共同出资，若后期项目资金运营出现问题，代建方将难以收回借款。实务中，代建方可能将资本引入代建项目（以获取更高的融资收益），甚至在实际操盘项目后直接提供开发资金。若代建合同被认定为合作开发合同，则代建方提供的融资很有可能被定性为共同出资。而出资所能获取的回报，是与项目盈亏挂钩的。若项目进展不利，前期投入的资金也存在返还障碍。如山东省高级人民法院就认为：根据合作开发房地产合同的性质，双方当事人应对该项目共享利润、共担风险，而不能未经清算要求返还投资款，内蒙古自治区高级人民法院亦有类似判决。[2]

（二）对策

正如《土地使用权合同纠纷司法解释》规定，合作开发关系的成立必须具备三个法定基本要件：一是共同投资，即各方按照协议约定以包括土地、资金等作为资本，投入到合作项目；二是共享利润，即各方对合作开发建设的利润按约定比例共同分配；三是共担风险，即各方不仅享有分配合作项目利润的权利，更要按照约定比例承担合作项目的经营风险及不利后果。

由此可见，为避免代建项目与合作开发项目产生混同，代建方应当做好合同管理，并在项目实际履行过程中，注意避免与认定合作开发的三项要件相符，或至少避免其中的一项，使得代建项目基础法律关系明确。

第一，就合同形式而言，代建方应注意明确与委托方之间的合同性质为委托代理合同，合同名称应指明“代建合同”，而非“合作开发合同”等其他用语。代建费应严格对照《土地使用权合同纠纷司法解释》第十四条之规定，避免出现“共同出资，共享利润、共担风险”等可能被认定为合作开发模式的内容。”[3]此外，合同中亦可明言此代建项目不属于合作开发项目。[4]

第二，就共同投资而言，如果代建方在前期投入中为委托方提供了融资或借款，或在项目进行中不可避免须投入自有资本，那么笔者建议代建方与委托方另行订立借款合同，而不是在项目代建委托合同中一并约定。[5]且相关合同中须释明，将融资性质明确约定为借款，注明此借款或工程垫资不属于对项目的投资[6]，代建方不承担投资风险，仅收取固定本息。融资主体亦可引入合作的金融机构，或成立基金，代建方应尽量避免作为项目公司直接股东。另外，代建项目中一般是由委托方提供土地，因此建议双方在合同中明确约定，委托方系提供土地而非以土地进行出资，代建方系受其委托在土地上进行项目开发及运营管理。

第三，就共享利润而言，一般代建方应收取代建服务费，可以根据盈亏情况做适当调整，但不应完全取决于项目利润。同时，代建合同的一大特色是代建奖惩机制，即考虑到风险与利益平衡的原则，代建合同中除了代建服务费外，可就代建目标的实现设置奖励制度，并匹配目标未达成的惩罚措施。由于奖惩内容主要针对造价目标（目标成本的节约或突破）、工期目标（工程工期的提前或延误）、质量目标（相关奖项是否取得）、及其他目标（销售额、招商率、营业额等是否达标），并非针对具体项目利润，故可以帮助代建方明确代建项目的基本法律性质。代建方在合同中明确约定类似的不参与利润分配的收费方式，即可避免相应风险。

第四，就共担风险而言，若是代建方提供了借款或其他自有资产，须如前所述明确约定代建方不承担投资风险，并收取固定本息。此外，为进一步避免该等风险，建议代建方在与第三方签订的合同中（如XX设计合同、XX施工合同），合同中明确代建方的权利义务，特别说明付款义务由委托方承担，代建方对此不承担责任，以此明确代建方与委托方的代理关系，及委托方独自承担风险的真实业主地位。

综上，为避免代建项目与合作开发项目的混同，代建方须在合同拟定及项目履行中，始终注意明确其与委托方并非共同出资，不共享利润，更不共担风险。

土地使用权瑕疵风险

（一）风险

在商业代建模式下，土地系由委托方提供，一旦土地使用权有瑕疵，代建方（尤其是全过程代建方）将面临维权等诉累，以及开发运营投入难以回笼，向委托方再行索赔困难的风险。商业代建项目的委托方一般是中小型地产企业，缺乏独立开发运营能力或品牌号召力，若其重要资产土地本身有瑕疵，加之无法从后续运作中获取利润，其有能力赔偿代建方损失的可能性微乎其微。而且，土地使用权瑕疵往往还会涉及政府部门的行政行为，事后补救的复杂及困难程度可想而知，因此十分有必要进行事前风险防范。

具体而言，关于国有土地开发的规定，我国已经形成较为完整的法律法规体系：

在代建项目中，根据委托方获得土地使用权方式（一手出让或多手转让）、土地使用权范围、内容以及期限的不同，其所需遵循的法律法规、可能出现的土地使用权瑕疵也不尽相同。比如，若委托方获得土地使用权是通过一手出让的方式，则须遵循《中华人民共和国城市房地产管理法》（下称《房地产管理法》）第十五条[7]、第十六条[8]、第六十一条第一款[9]等规定。若无书面出让合同，或出让主体不符合“市、县人民政府土地管理部门”之要求，或委托方“未按照出让合同约定支付土地使用权出让金”，或委托方并无“土地使用权证书”，都有可能造成代建项目无法通过审批，前期准备付之东流。若在前期审批通过后项目进行中或完工后才发现瑕疵，则损失更大。

又如，《房地产管理法》第二十六条规定“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地”。《土地使用权合同纠纷司法解释》第六条规定“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持”。可见，即便委托方取得了土地使用权证书，但项目开发不符动工期限或不符出让合同约定用途，也可能导致土地被收回、代建方因此遭受巨大损失。

再如，若委托方是通过多手转让取得土地使用权，则代建方还须关注相关法律规定。《土地使用权合同纠纷司法解释》第九条第一款[10]规定了“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同”时，针对不同情形的处理方式。《房地产管理法》第六十一条第三款规定“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书”。可见，即便委托方取得转让土地使用权的请求权，但由于转让方一地多卖或未及时办理变更登记而使委托方丧失土地使用权，也会造成代建方损失。

（二）对策

第一，应对土地使用权瑕疵风险，首先需要明确委托方的土地使用权来源，并依照相应法律规定，明确其土地使用权证、土地使用权出让或转让合同、合同所载土地用途范围和开工期限，并及时向有关政府部门确认行政登记和行政审批情况。

第二，建议代建方争取与委托方明确约定土地使用权瑕疵的责任承担，并尝试要求委托方为此提供担保。

第三，在项目建设运营过程中，代建方须与委托方和有关政府部门保持及时沟通。以项目设计阶段为例：

代建方须邀请委托方积极配合，参与设计环节、签订设计任务书，明确设计内容、规模、深度、委托方意图和要求，并将土地使用权出让或转让合同进行对照审查。
代建方要介入设计全过程进行管控，邀请委托方、设计单位对项目现场进行详细查勘，全方面了解项目建设地点具体情况，对于地形图、地勘资料、地下管线等基础资料要收集完整。
对于设计方案的落地性进行审查，及时与委托方汇报进展情况。最终设计方案须经代建方内审，专家论证，委托方确认等环节，以确保设计方案完备，且不与产权范围冲突。
在后续项目管理中，也要建立周例会等制度，确保各方信息及时沟通，避免把风险压在最后集中爆发，造成难以估量的损失。

品牌受损风险

（一）风险

在商业代建模式中，代建方往往是具有一定品牌影响力、可以对外输出品牌的房地产企业。这类品牌房企通常拥有较高的产品标准，而委托方作为资金投入方，可能会为了控制成本而期望降低原有产品标准，或者可能选择熟人供应商，客观上对品控提出挑战。虽然委托方与代建方可以事先通过合同约定，免除代建方因产品标准降低而承担的法律责任，但事实上，建设项目通常会依靠代建方的品牌影响力进行宣传，消费者对于项目的认识很大程度上是基于代建房企的品牌影响力，因此一旦由于委托方要求降低产品标准等非因代建方原因导致出现事故或质量问题，将直接损害代建方的品牌信用。

（二）对策

第一，为避免代建方自身的品牌影响力受损，双方应在代建合同中对品牌的使用范围、使用方式、使用期限等事项达成明确清晰的界定，严格规范委托方在合同约定范围之外使用代建方品牌，对委托方有损代建方品牌之行为要课以侵权或违约责任。

第二，合同还应明确代建方的权利，列明代建方享有充足的开发决策权、供应商选择权、人员安排及营销管理决定权，防止委托方滥用甲方优势地位，为控制成本或其他目的，不当干预代建方的正常开发活动，降低代建标准。同时，由于代建方需进行报批报建，所以对委托方的盖章配合义务要进行明确。

第三，对于委托方派驻的项目负责人，代建合同应对其权限进行列举式规定，严格限制该项目负责人的投资管理权限，避免其错误干扰代建方的工作，损害代建方的品牌利益。事前的明确约定也有利于降低项目运营过程中的沟通成本。

此外，若是出现资金链断裂等问题，也会使得代建方品牌受损，但是由于这种情况下影响更大更为直接的是经济损失，故在下文第四部分详述。

投融资风险

（一）风险

相较于具有品牌优势的代建方，委托方可能是手中握有一定资源的中小企业，这类企业可能在房地产投资开发领域缺乏一定经验，在企业运营、内部控制等方面存在一定劣势，甚至存在资信不良的情况。如与此类企业开展合作，代建方将承担不小的合同信用风险。

若是工程最后造价超出委托方的预期或者承受能力，也可能造成代建方无奈之下成为“替罪羔羊”的不利局面。比如，委托方可能会提前将回笼的销售资金抽走，导致工程无法继续，项目面临夭折。更糟糕的是，项目临近尾声时，商品房预售已经完成，却无法向购房者交房或无法为购房者办理不动产权证，这将对代建方的经济和品牌造成重创。此外，若代建方还提供了借款、自有资产或以其他方式进行融资，则损失还会进一步扩大。

（二）对策

第一，对于此类投融资风险，代建方须在选取委托方之前进行尽职调查，考察资金情况、是否涉及债务纠纷等，尽量避免后续开发建设过程中出现股权、项目被查封等情况，同时对项目也进行尽职调查，考虑配建、安置房等限制因素。

第二，对于委托方的资信风险，代建方可争取在委托代建合同中达成约定，如委托方资信出现实质性的不利变化，导致项目面临停摆危机时，代建方有权提前解除合同，并要求委托方支付相应的代建费用和预期损失费用，同时可以通过“以房抵款”等约定为代建方取得足额费用提供有力担保。

第三，除了事前防范和事后救济，事中实时风险的把控也是十分重要的：

代建方须获得在资金监管、印鉴证照共管、参与公司治理等方面的权利，形成全流程的监管体系，实时确保项目公司账面上的资金足以应对可能发生的问题。
在最开始的工程造价管理中，代建方须与委托方保持密切沟通，及时了解其对项目规模、建设周期、初步使用意向，根据相关技术规定，对建设规模提出合理建议。
在整个初步造价计划阶段，确保及时沟通，针对不同项目的具体特点，不同阶段单独招标，委托专业的第三方进行相关的评估测算。代建项目各方应建立完善的预算审核制度，要求造价咨询单位实行二级复核制，提交预算成果时应同步提交预算审核报告、预算审核记录表，代建方成控人员对其提交的成果进行审核。加强招标管控，注意分标段招标预算界面划分，完善招标条款及合同约定，减少后期变动。此外，委托方项目资产最终使用、管养或运营管理单位也应及早确定。
在具体的项目建设和运营过程中，需要建立项目定检制度，一旦在资金上出现任何可能造成计划变动的情形，多方及时沟通，确保中间沟通成果及时落实到新的书面协议上，以完成对整个项目的实时监督管理。

对承包方的法律责任风险

（一）风险

最后是代建项目中，代建方还须另寻承包方进行项目的实际建设，且很多时候施工合同的签订主体即为代建方与承包方，故会产生代建方对承包方的法律责任风险。关于施工合同付款义务等法律责任的承担主体问题，在实践中的争议较大，主要有以下观点：

第一种观点认为，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，根据“合同相对性原则”，应由代建方对承包方承担施工合同项下的付款义务等法律责任。[11]

第二种观点认为，商业代建模式的基本法律关系是委托代理关系，根据《民法典》第925条规定（《合同法》第402条规定），承包方在订立合同时知道代建方与委托方之间的代建关系的，该施工合同直接约束委托方和承包方，但有确切证据证明该合同只约束代建方和承包方的除外；[12]根据《民法典》第926条规定（《合同法》第403条规定），若承包方订立合同时不知道代理关系，代建方因委托方原因对承包方不履行义务并披露委托方的，承包方可选择代建方或委托方作为相对人主张其权利。[13]

第三种观点认为，委托方实际履行过程中直接参与代建方与承包方的合同履行，与承包方建立了权利义务关系，则委托方应与代建方对承包方承担连带责任。[14]

（二）对策

根据合同约定及实际履行情况的不同，委托代建模式的具体细节可能千变万化，代建方若想尽可能减少独自对承包方承担法律责任的风险，可尝试从以下几方面着力：

第一，由委托方、代建方和承包方签订三方协议，即委托方成为法律关系的主体，明确由委托方承担款项支付等义务。

第二，在招投标以及签订施工合同时，将代建方与委托方之间的代理关系，以书面形式明确告知承包方。

第三，在委托方未参与施工合同签订的情况下，代建方可尝试沟通委托方直接参与施工合同实际履行过程中的重要事项。比如，由委托方直接将款项支付给施工企业，施工企业直接向委托方开具发票或收据等。

注释：

[1] 参见（2015）德中民初字第99号民事判决书。

[2] 参见（2015）鲁民一终字第444号民事判决书；（2015）内民申字第02047号民事裁定书。

[3] 参见（2015）乌中民四初字第126号民事判决书。

[4] 参见（2016）黔民初232号民事判决书。

[5] 参见（2014）杭上民初字第90号民事判决书。

[6] 参见（2016）最高法民终128号民事判决书。

[7] 《房地产管理法》第十五条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”

[8] 《房地产管理法》第十六条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”

[9] 《房地产管理法》第六十一条第一款规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。”

[10] 《土地使用权合同纠纷司法解释》第九条规定：“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。”

[11] 参见（2018）最高法民申1191号民事裁定书；（2016）浙01民终3532号民事判决书。

[12] 参见（2017）鲁02民终8328号民事判决书；（2021）粤0811民初364号民事判决书；（2022）鲁 0391民初2509号民事判决书；（2023）闽0824民初368号民事判决书。

[13] 参见（2020）最高法民终848号民事判决书；（2013）莆民终字第1502号民事判决书。

[14] 参见（2014）粤高法民终字第18号民事判决书；山西省高级人民法院（2015）晋民初字第25号民事判决书。

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