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庄诗岳：中国式可期待财产的控制 : 预查封的效力分析 | 天同不动产

发布时间：2024.07.25 18:16 来源：天同诉讼圈

收稿日期 : 2023-03-06 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2023年4月18日数字出版，全球发行

基金项目 : 司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“国际商事调解协议的可执行研究” (22SFB4016) 的阶段性成果。

作者简介 : 庄诗岳( 1993-) ，男，山东日照人，中国政法大学民商经济法学院讲师，博士，研究方向 : 民事诉讼法学、民事强制执行法学、仲裁法学。

注：本文刊载已获得著作权人授权。

摘要：预查封与正式查封均是旨在将特定财产置于执行法院控制之下的控制性执行措施，二者基于控制财产的目的具有共通性的效力。但因预查封的标的是案外人的财产，故预查封还具有禁止案外人处分预查封标的和不禁止案外人提出抗辩事由的特别效力。于不动产物权期待权缺位的背景下，符合《执行异议复议规定》第28条规定的条件时，预查封禁止案外人处分预查封标的的效力，可以有效规避案外人再次处分预查封标的的风险，预查封也因而具有独立于对被执行人享有的物之交付或移转请求权执行的方法的程序价值，未来的《民事强制执行法》或《不动产登记法》应当继续保留预查封制度。虽然预查封不禁止案外人提出抗辩事由，但因按揭商品房出卖人并不享有约定或法定解除权，故其不得以承担了阶段性连带保证责任为由于预查封期间解除买卖合同。

关键词 : 预查封 ; 正式查封 ; 法律效力 ; 合同解除 ; 债权形式主义

问题的提出

商品房按揭的基本交易模式是，房地产开发企业(以下简称“开发商”) 与购房人签订商品房买卖合同，银行与购房人签订按揭贷款合同、商品房抵押合同，开发商与银行签订保证合同(开发商为购房人的贷款提供阶段性连带保证) 。实践中，购房人断供时，银行通常会直接要求开发商承担阶段性连带保证责任。而开发商在商品房买卖合同中通常约定，其承担阶段性连带保证责任后，有权解除合同；或者虽无约定，但认为其享有法定解除权。因商品房买卖合同的履行需要一定周期，在此期间内，购房人可能因生效法律文书判决对其债权人履行金钱给付义务，导致其债权人根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称《协助执行通知》)第15条的规定申请预查封其购买的商品房。此时，开发商通常会主张解除商品房买卖合同，并提起确认之诉请求法院确认合同已经解除，进而基于胜诉生效法律文书提起案外人异议之诉请求排除执行，或直接提起案外人异议之诉请求法院基于合同解除的事实排除预查封。

（图 1 购房人、银行、开发商、申请执行人之间的法律关系和民事纠纷）

实践中争议颇大的一个问题是，开发商于预查封期间得否解除商品房买卖合同。对此，一些法院基于“现行法未规定预查封期间开发商不得行使约定解除权”〔1〕。以及“预查封的基础在于被执行人基于商品房买卖合同而享有的债权，该权利的实现以买卖合同的正常履行为前提，若被执行人依约取得商品房所有权，则预查封转为正式查封，若被执行人不能依约取得商品房所有权，则预查封不能转为正式查封，因此，预查封并不当然限制商品房买卖合同权利义务的行使，而是受商品房买卖合同权利义务的影响。”〔2〕等理由，认为开发商于预查封期间可以解除商品房买卖合同。还有一些法院则基于“开发商为被执行人代偿银行按揭贷款后可依法向被执行人追偿”〔3〕。以及“预查封的对象是被执行人基于商品房买卖合同所享有的债权，即商品房交付请求权和所有权移转登记请求权，预查封的目的旨在使被执行人保有该债权，以便将来实现该债权，取得商品房的所有权，从而使预查封转为正式查封，得以执行，因此，一旦该项请求权被查封，双方当事人均应维持该合同的效力并积极地履行，不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同，被执行人也不得作出放弃、转让该项请求权等必将导致其丧失被预查封的请求权的处分行为。”〔4〕等理由，认为开发商除享有法定解除权外于预查封期间不得解除商品房买卖合同。

开发商于预查封期间得否解除商品房买卖合同的实践争议，关涉预查封的效力问题。虽然《协助执行通知》第18条规定预查封的效力等同于正式查封，但现行法并未就正式查封是否具有禁止案外人解除其与被执行人签订的买卖合同的效力作出明确规定。因此，司法实践根本无法依据《协助执行通知》第18条的规定参照正式查封的效力回应开发商于预查封期间得否解除商品房买卖合同的实践争议。由此产生的疑问是，商品房买受人作为被执行人时，预查封是否具有禁止开发商解除商品房买卖合同的效力? 如果具有，根据《协助执行通知》第13、14条的规定，预查封的标的还包括土地使用权，土地使用权受让人作为被执行人时，预查封是否禁止出让人解除土地使用权出让合同的效力? 此外，预查封的效力是否真的等同于正式查封，如果二者的效力不等同或者不完全等同，则预查封究竟具有何种特别效力？预查封的效力直接关涉实现申请执行人的债权和保护案外人的民事权益的界限，但这一界限在目前的立法、理论和实践层面并不清晰。有鉴于此，本文拟对预查封的效力问题展开研究。

预查封与正式查封的效力关系原理

(一) 基于控制财产目的的共通性效力

根据《协助执行通知》第21、22条的规定，对于已被执行法院预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的行为无效，国土资源、房地产管理部门在预查封期间也不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。据此可知，预查封是执行法院实施的旨在控制土地使用权、房屋的公法行为，被执行人及国土资源、房地产管理部门均负有尊重预查封状态的义务，不得对土地使用权、房屋实施或者协助实施抵押、转让等权属变更、转移登记行为。因此，就通过国家强制力控制财产的目的而言，预查封与正式查封并无不同，正式查封亦是执行法院运用国家强制力实施的通过限制或者剥夺被执行人的处分权实现控制被执行人责任财产目的的公法行为。

预查封之所以在通过国家强制力控制财产的目的方面与正式查封完全相同，是因为预查封就是一项为正式查封的实施做准备的预先性的控制性执行措施。在民事实体法领域，不动产登记并非一蹴而就，存在双方当事人达成债权合意和不动产登记机关完成登记之间，一方当事人不遵守合意或者出让人的处分权受限的风险。〔5〕为了规避这一风险，《民法典》第221条规定了预告登记制度。预告登记系为本登记的进行提供保障，目的是保障不动产买受人将来实现物权。在民事诉讼法领域，土地使用权、房屋尚未登记在作为被执行人的买受人的名下时，因执行法院无法根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查扣冻规定》)第2条的规定查封被执行人尚未取得物权的土地使用权、房屋，故存在被执行人取得土地使用权、房屋所有权之前出卖人再次处分土地使用权、房屋或者被执行人取得土地使用权、房屋所有权之后处分土地使用权、房屋进而导致执行法院不能对被执行人本应或者已经取得物权的土地使用权、房屋采取正式查封措施的风险。为了规避这一风险，最高人民法院参照房地产买卖过程中的预告登记制度，经与国土资源、房地产管理部门协商，创设了预查封制度。〔6〕因此，与预告登记的功能类似，预查封系为正式查封的实施做出准备，即通过限制出卖人的处分权提前控制被执行人尚未取得物权的土地使用权、房屋以及通过限制被执行人的处分权及时控制被执行人已经取得物权的土地使用权、房屋，保障将来执行法院能够对被执行人取得物权的土地使用权、房屋采取正式查封措施以实现申请执行人的债权。

因预查封是为正式查封的实施做准备的预先性的控制性执行措施，预查封与正式查封的目的均是将特定财产置于执行法院的控制之下，故正式查封的基本原理大体适用于预查封，〔7〕预查封与正式查封在控制财产方面应当具有共通性的效力，否则难以实现控制特定财产的目的以及实现预查封与正式查封的转化和衔接。其实，根据《查扣冻规定》第10、20、21、22、23、24条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》( 以下简称《民诉法解释》) 第516条的规定可以发现，扣押、冻结的效力与查封基本相同，不同之处也只是因为查封、扣押、冻结的标的不同导致三者在禁止被执行人、案外人处分查封、扣押、冻结财产时所采取的方式尤其是是否转移占有上有所不同。因查封、扣押、冻结均是控制性执行措施，故最高人民法院2019年9月发布的《民事强制执行法(草案) (征求意见稿) 》(以下简称2019年《执行法草案》) 以及十三届全国人大常委会2022年6月发布的《民事强制执行法(草案) (征求意见稿) 》(以下简称2022年《执行法草案》) 已不再加以区分，而是统称为“查封”。这也从侧面印证控制性执行措施的效力具有共通性，《协助执行通知》第18条关于预查封的效力等同于正式查封的规定具有一定合理性。

根据我国现行法的规定，正式查封具有公法和私法双重效力。公法效力，包括财产所有人、占有人在内的所有行政相对人都不得再行处分或移转正式查封财产的效力〔8〕以及其他国家机关不得重复查封处置相关标的物的效力。〔9〕〔10〕私法效力包括对人的效力和对物的效力。其中，对人的效力包括：第一，对被执行人的效力，即被执行人对正式查封财产的处分不得对抗申请执行人；〔11〕除执行法院指定被执行人保管正式查封财产外，不得占有、使用正式查封财产。〔12〕第二，对申请执行人的效力，即申请执行人在一定情形下享有优先受偿的权利；〔13〕申请执行人作为保管人时应妥善保管正式查封财产并不得使用正式查封财产。〔14〕第三，对案外人的效力，即案外人未经执行法院准许不得占有正式查封财产以及不得实施其他有碍执行的行为；〔15〕案外人作为保管人时应妥善保管正式查封财产并不得使用正式查封财产。〔16〕对物的效力包括：第一，正式查封的效力及于正式查封的从物和天然孳息。〔17〕第二，正式查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，正式查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。〔18〕第三，正式查封财产灭失或者毁损的，正式查封的效力及于该财产的替代物、赔偿款。〔19〕以上正式查封的效力均是围绕正式查封控制财产的目的展开。因此，基于控制财产的相同目的，预查封原则上也应具有以上效力。《协助执行通知》第21、22条虽然是关于预查封效力的具体规定，但不足以覆盖以上效力内容。

(二) 基于执行标的不同的差异性效力

关于预查封的标的，司法实践以及执行理论存在较大争议。司法实践中，存在债权说、〔20〕期待利益说、〔21〕债权期待权说、〔22〕物权期待权说、〔23〕准物权说、〔24〕所有权说、〔25〕可供执行的财产权益说〔26〕等观点。理论层面，有观点认为，预查封的标的是被执行人尚未在登记机构办理物权登记手续的土地使用权、房屋。〔27〕还有观点认为，在“房地产开发企业已办理商品房预售许可证但尚未出售的房屋”的情形(《协助执行通知》第15条第1款第1项) 中，预查封的标的是在建建筑物；在“被执行人购买已办理商品房预告登记的房屋”的情形(《协助执行通知》第15条第1款第3项) 中，预查封的标的是物上期待权；其他情形(《协助执行通知》第13、14条以及第15条第1款第2项) 中，预查封的标的是被执行人对出卖人享有的债法上的交付请求权。〔28〕

上述观点的分歧在于，预查封的标的究竟是被执行人尚未在登记机构办理物权登记手续的土地使用权、房屋还是被执行人对尚未在登记机构办理物权登记手续的土地使用权、房屋享有的权利 ; 如果是权利，究竟是何种权利。笔者认为，根据《协助执行通知》第2、3、13、14、15、21、22条的规定，由文义解释出发，预查封的标的就是被执行人尚未在登记机构办理物权登记手续的土地使用权、房屋，而非被执行人对尚未在登记机构办理物权登记手续的土地使用权、房屋享有的权利。且在我国，根据方式、程序的不同，控制被执行财产的执行措施主要有查封、扣押、冻结三种。其中，查封主要针对的是不动产和难以移动的动产，扣押主要针对的是可以移动的动产，冻结主要针对的是银行存款、股权、到期债权等有体物以外的其他财产权利。〔29〕据此，《协助执行通知》显然是将预查封的标的定位为被执行人尚未在登记机构办理物权登记手续的土地使用权、房屋，否则针对“权利”会规定适用冻结措施。

部分观点之所以主张预查封的标的是被执行人对尚未在登记机构办理物权登记手续的土地使用权、房屋享有的权利，是因为该权利是被执行人的责任财产。根据《民法典》第209条的规定，我国基于法律行为的不动产物权变动模式采用债权形式主义。据此，土地使用权、房屋买受人作为被执行人时，〔30〕对于尚未在登记机构办理物权登记手续的土地使用权、房屋，即便已经履行了一定批准、备案或者预告登记手续，被执行人也不享有土地使用权、房屋所有权。因土地使用权、房屋权属尚登记在出卖人的名下，故土地使用权、房屋是出卖人的财产，而非被执行人的责任财产。执行法院预查封被执行人尚未取得物权的、不属于其责任财产的土地使用权、房屋，显然有违大陆法系国家和地区“只有属于被执行人所有或受其支配、具有财产价值和可转让性的财产，才能构成金钱债权强制执行标的”的传统执行标的理论。不过，这是《协助执行通知》的规定是否正确的问题，并不能以此否定预查封制度的设计者是将被执行人尚未办理物权登记手续的土地使用权、房屋作为预查封的标的。

根据《查扣冻规定》第2条的规定，正式查封的标的是被执行人占有的动产，登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属属于被执行人的未登记的建筑物和土地使用权，第三人书面确认属于被执行人的第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权。据此可知，正式查封的标的是形式上属于被执行人所有的财产。虽然预查封与正式查封均是旨在将特定财产置于执行法院控制之下的控制性执行措施，二者基于控制财产的目的具有共通性的效力，但预查封与正式查封的效力均作用于特定财产，由于二者控制的财产并不相同，即预查封控制的是案外人所有的财产，正式查封控制的是被执行人所有的财产，导致预查封与正式查封的效力并不完全等同，具体来说 :

第一，预查封不具有正式查封所具有的“被执行人对土地使用权、房屋的处分不得对抗申请执行人”的效力。预查封期间，因土地使用权、房屋尚未在登记机构办理物权登记手续，被执行人尚未取得土地使用权、房屋所有权，故被执行人根本无法处分土地使用权、房屋，也不存在被执行人对土地使用权、房屋的处分不得对抗申请执行人的效力。而土地使用权、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下时，根据《协助执行通知》第16条的规定，预查封将自动转为正式查封，此时，被执行人对土地使用权、房屋的处分不得对抗申请执行人的效力是正式查封的效力而非预查封的效力。

最高人民法院(2018)最高法民申5670号民事判决书认为：“中海公司还主张预查封期间不能进行拍卖等强制执行措施，但《协助执行通知》第18条规定，预查封的效力等同于正式查封。故中海公司上述主张没有法律依据，不能成立。”〔31〕换言之，最高人民法院认为正式查封具有正式查封期间可以实施拍卖等处分性执行措施的效力，进而认为预查封也具有预查封期间可以实施拍卖等处分性执行措施的效力。对此，笔者不敢苟同。正式查封的私法效果是，国家基于公权力取得对正式查封财产的处分权，被执行人对正式查封财产的处分权被限制或剥夺。〔32〕因此，国家基于公权力取得对正式查封财产的处分权与被执行人对土地使用权、房屋的处分不得对抗申请执行人，实质上是一体两面的问题。既然预查封不具有被执行人对土地使用权、房屋的处分不得对抗申请执行人的效力，自然也不具有预查封期间可以实施拍卖等处分性执行措施的效力，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第1条明确将拍卖、变卖等处分性执行措施的对象限定为被执行人的财产。其实，预查封与正式查封虽然均是控制性执行措施，但因预查封是为正式查封的实施做准备的预先性的控制性执行措施，故与正式查封能够直接且必须及时连接拍卖、变卖等处分性执行措施不同，预查封只能转为正式查封。对此，《协助执行通知》第16条作出了明确规定。此外，从强制执行后果的角度观察，如果允许执行法院处分被执行人尚未办理物权登记手续的土地使用权、房屋，将严重冲击债权形式主义的不动产物权变动模式、不动产登记的公示公信效力，将严重侵害享有拒绝履行合同事由的土地使用权、房屋出卖人的利益，也将严重损害根据执行标的形式化审查原则申请执行土地使用权、房屋的出卖人的债权人的利益。

第二，预查封具有正式查封所不具有的“禁止作为案外人的土地使用权、房屋出卖人处分土地使用权、房屋”的效力。《协助执行通知》第22条第1款规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法预查封的土地使用权、房屋，在预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。据此，无论是被执行人还是土地使用权、房屋出卖人抑或其他民事主体，预查封期间似乎均无法办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。但结合《协助执行通知》第16、21条的规定，可以得出以下结论 : 首先，预查封期间，因被执行人尚未取得土地使用权、房屋所有权，根本无法处分土地使用权、房屋，故不存在被执行人不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的问题。其次，预查封期间，买卖合同约定的条件成就时，被执行人可以办理将土地使用权、房屋权属登记在其名下的手续，否则，预查封永远不可能转为正式查封。再次，预查封期间，土地使用权、房屋买受人作为被执行人时，因预查封的标的是出卖人享有物权的土地使用权、房屋，故出卖人无法办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。因此，《协助执行通知》第22条第1款实际上是禁止土地使用权、房屋出卖人于预查封期间处分土地使用权、房屋。虽然正式查封也具有对案外人的效力，但因正式查封的标的是被执行人的责任财产，故正式查封不可能具有预查封所具有的禁止案外人处分案外人所有的财产的效力。

第三，预查封具有正式查封所不具有的“不禁止作为案外人的土地使用权、房屋出卖人提出拒绝履行合同事由”的效力。土地使用权、房屋买受人作为被执行人时，因被执行人尚未在登记机构办理物权登记手续，故被执行人对土地使用权、房屋只享有基于买卖合同产生的债权。由于该债权尚处于债之关系当中，因此被执行人不能免受土地使用权、房屋出卖人提出的基于债之关系而产生的各种拒绝履行合同的事由，比如合同不成立、合同无效、合同解除、诉讼时效经过等权利妨碍、权利消灭、权利排除事由。且因预查封的标的是被执行人尚未办理物权登记手续的土地使用权、房屋，而非被执行人享有的债权，更非产生债权的债之关系，故被执行人享有的债权以及产生债权的债之关系不受预查封效力的拘束，预查封不具有禁止土地使用权、房屋出卖人提出拒绝履行合同事由的效力。根据《查扣冻规定》第2条的规定，正式查封的标的是被执行人所有的财产，被执行人对正式查封财产享有排他性的权利，故不存在债之关系的各种抗辩，也不具有禁止案外人提出拒绝履行合同事由的效力。

预查封对于案外人的特别效力

(一) 禁止案外人处分预查封标的的效力

预查封之所以具有禁止作为案外人的土地使用权、房屋出卖人处分土地使用权、房屋的效力，是因为存在被执行人因出卖人再次处分土地使用权、房屋而无法取得土地使用权、房屋所有权或者只能取得附有抵押等负担的土地使用权、房屋所有权进而导致申请执行人的债权不能有效实现的风险。虽然预告登记、备案登记具有或者事实上具有限制出卖人再次处分土地使用权、房屋的效力，〔33〕但仍存在被执行人与出卖人恶意串通，同意出卖人处分土地使用权、房屋的可能，且并非所有的土地使用权、房屋均办理了预告登记或者备案登记手续。尤其是在被执行人已经支付全部价款甚至占有土地、房屋的情形下，被执行人离取得土地使用权、房屋所有权只差办理物权登记手续，此时如果不禁止出卖人再次处分土地使用权、房屋，可能会影响申请执行人债权的实现。比如，出卖人再次出卖土地使用权、房屋时，申请执行人只能就土地使用权、房屋出卖人返还的价款受偿，在土地使用权、房屋大幅升值以及土地使用权、房屋出卖人不能返还或者全部返还价款时，申请执行人的债权可能无法得到满足。

禁止土地使用权、房屋出卖人处分土地使用权、房屋，实际上是要求土地使用权、房屋出卖人继续履行买卖合同，将土地使用权、房屋交付并转移权属给被执行人，且土地使用权、房屋出卖人不能基于土地使用权、房屋所有权提起案外人异议之诉排除预查封。基于此，如果不对预查封禁止土地使用权、房屋出卖人处分土地使用权、房屋的效力加以限制，可能会严重侵害土地使用权、房屋出卖人的利益。比如，被执行人虽然与房屋出卖人签订了房屋买卖合同但尚未支付价款，对于被执行人尚未支付的价款，不享有担保物权等优先受偿权的房屋出卖人，于被执行人的财产不能清偿所有债权时，只能作为普通债权人在取得执行依据后申请参与分配，其债权可能无法得到满足。是否赋予预查封禁止土地使用权、房屋出卖人处分土地使用权、房屋的效力，牵涉申请执行人的债权实现和土地使用权、房屋出卖人的权益保护的利益衡量。从体系解释的角度出发，预查封禁止土地使用权、房屋出卖人处分土地使用权、房屋的效力的产生，应以符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》( 以下简称《执行异议复议规定》) 第28条规定的条件为前提。

根据《执行异议复议规定》第28条的规定，不动产买受人满足“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、在人民法院查封之前已合法占有该不动产、已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行、非因买受人自身原因未办理过户登记”四个要件时，其享有的债权足以排除执行法院对登记在被执行人名下的不动产的执行。其结果是，不动产将确定无疑地发生物权变动，即必将登记在无过错不动产买受人名下。虽然《执行异议复议规定》第28条与债权平等的实体法规则出现了背离，但其是立法者基于我国不动产登记的特殊社会背景和社会效果作出的特殊利益衡量，具有正当性、合理性。〔34〕在预查封案件中，虽然土地使用权、房屋买受人的身份发生了转变，即由案外人异议之诉案件中的案外人变成了被执行人，但《执行异议复议规定》第28条赋予无过错不动产买受人的债权以类似物权的排他属性的考量因素并未发生改变或者说我国不动产登记的特殊社会背景和社会效果并未发生改变，因此从利益衡量的相同考量因素以及体系解释的角度出发，《执行异议复议规定》第28条确立的规则应当一体适用于预查封案件。而且符合《执行异议复议规定》第28条规定的条件时，土地使用权、房屋的出卖人已经实现收取全部价款的合同目的，且负有交付和移转土地使用权、房屋给被执行人的义务，禁止其处分土地使用权、房屋亦契合契约精神。

预查封禁止土地使用权、房屋出卖人处分土地使用权、房屋的效力，不仅是土地使用权、房屋的权属将来能够登记在被执行人名下进而能够使执行法院对土地使用权、房屋无缝衔接地采取正式查封措施以及拍卖、变卖等处分性执行措施进而能够实现申请执行人的债权的保障，也是预查封制度得以在我国独立存在的根基。在最高人民法院、十三届全国人大常委会起草《执行法草案》以及自然资源部起草《不动产登记法 (征求意见稿) 》的过程中，对于是否废除预查封制度存在巨大争议。主张废除预查封制度的观点认为，因土地使用权、房屋出卖人对土地使用权、房屋享有基于债权而产生的物之交付或移转请求权，故应当直接适用对被执行人享有的物之交付或移转请求权执行的方法，即适用2019年《执行法草案》第182、183条或者2022年《执行法草案》第151条第2款、第153条第2款的规定。其中，2019年《执行法草案》第182、183条以及2022年《执行法草案》第151条第2款、第153条第2款主要是参照德国、韩国以及我国台湾地区的立法例新增加的规定。

对被执行人享有的物之交付或移转请求权执行的方法分为两个阶段，第一个阶段是对物之交付或移转请求权采取扣押程序，执行机关适用权利执行的方法 ; 第二个阶段是物之交付或移转请求权实现之后，执行机关根据标的物种类的不同分别适用对动产、不动产、船舶及航空器执行的方法。其中，德国《民事诉讼法典》第846 条、韩国《民事执行法》第227条和第242条以及我国台湾地区“强制执行法”第116条，均规定第一阶段的扣押程序具有以下效力 : 一是禁止被执行人处分其享有的物之交付或移转请求权以及向第三债务人取得动产、不动产、船舶及航空器 ; 二是禁止第三债务人向被执行人交付动产、不动产、船舶及航空器以及移转动产、不动产、船舶及航空器所有权。通常认为，扣押程序不具有禁止第三债务人提出拒绝履行事由的效力，〔35〕是否具有禁止第三债务人处分动产、不动产、船舶及航空器的效力存在争议。〔36〕

因德国基于法律行为的不动产物权变动模式采物权形式主义，故不动产买卖合同在完成登记之前，受让人尚不能获得不动产的所有权，而仅对未来取得不动产物权享有一种期待，这种期待的效力极为微弱，仅为一种单纯期待，如果第三人此时先提出申请，则受让人获得物权的期待就会落空。〔37〕故而，德国与我国面临相同的问题。不过，德国通过不动产物权期待权保障先申请者的顺位原则化解了以上风险。即德国学界通说和法院判例认为，受让人一旦就物权合意提出登记申请或已作出预告登记，其就取得一项受法律保护的法律地位即期待权。〔38〕根据德国《不动产登记簿程序法》第17条的规定，不动产物权期待权的法律效果，即便所有权出让人再次向他人移转所有权，只要先申请者已向不动产登记机关递交所有权移转申请，后申请者也不能先获得所有权。〔39〕所以，即便对被执行人享有的不动产物权期待权执行的方法，在程序构造上与对被执行人享有的物之交付或移转请求权执行的方法并无不同，〔40〕对被执行人享有的物之交付或移转请求权执行的方法中的禁止命令不具有禁止第三债务人处分不动产的效力，不动产物权期待权也能化解形式主义诱发的风险。

虽然我国台湾地区基于法律行为的不动产物权变动模式亦采物权形式主义，但并未在民事实体法上规定保障先申请者的顺位原则，并不存在不动产物权期待权。由于无法通过不动产物权期待权化解形式主义诱发的风险，我国台湾地区不得不积极主张民事执行法上对物之交付或移转请求权执行方法中的扣押程序具有禁止第三债务人处分动产、不动产、船舶及航空器本身的效力。问题是，对物之交付或移转请求权执行方法中的扣押程序何以具有禁止案外人处分不属于执行标的的、权属尚归案外人所有的动产、不动产、船舶及航空器的效力呢? 此外，即便赋予对物之交付或移转请求权执行方法中的扣押程序以禁止第三债务人处分动产、不动产、船舶及航空器本身的效力，因对被执行人享有的物之交付或移转请求权的执行方法是以观念性或者形式性的方法执行，即发布禁止命令，而禁止命令不具有公示性，故在发出禁止命令的同时，若不对不动产进行实际控制，则仍存在第三债务人再次处分以及第三人善意取得的可能。

韩国、我国大陆地区基于法律行为的不动产物权变动模式采债权形式主义，且不存在不动产登记公证制度、不动产登记申请双重赋权原则以及不动产物权顺位规则，故不存在不动产物权期待权。〔41〕虽然韩国和我国大陆地区一直在理论上倡导以及在判例中使用不动产物权期待权理论，〔42〕以期解决不动产出卖人在买受人取得所有权之前再次处分不动产的问题。但在不存在不动产物权期待权生成的制度根基的背景下，无疑是劳而无功的。至于对物之交付或移转请求权执行的方法，则存在着上述问题。因此，在我国大陆地区民事实体法上不动产物权期待权制度缺位的背景下，创设预查封制度并赋予其禁止土地使用权、房屋出卖人处分土地使用权、房屋的效力，是规避土地使用权、房屋出卖人在被执行人已经支付全部价款并占有土地、房屋时再次处分土地使用权、房屋损害申请执行人债权的风险、强化后续不动产执行效力的妥当选择。虽然这一选择背离了传统的执行标的理论，但民事诉讼理论本来就是不断更新、发展的，《民事强制执行法》或者《不动产登记法》应当继续保留预查封制度。

(二) 不禁止案外人提出抗辩事由的效力

土地使用权、房屋出卖人提出各种拒绝履行合同的事由，将使被执行人不能取得土地使用权、房屋所有权，进而导致预查封不能转为正式查封，最终影响申请执行人债权的实现。不过，即便如此，预查封也不应具有禁止土地使用权、房屋出卖人提出拒绝履行合同事由的效力。已如前述，预查封的标的是被执行人尚未办理物权登记手续的土地使用权、房屋，而非被执行人享有的债权，更非产生债权的债之关系，故被执行人享有的债权以及产生债权的债之关系不受预查封效力的拘束。更为重要的是，不具有可归责性的案外人不应当被强行卷入民事执行程序，民事执行的目的、民事执行的效率价值取向、债权人中心主义的执行程序观等均不能轻易作为限制案外人的人身或财产自由的正当理由。因此，如果被执行人与出卖人之间的债之关系存在合同不成立、合同可撤销等事由时，则基于债之关系而产生的债权以及基于债权而产生物之交付或移转请求权亦将自始不产生、消减或被排除，土地使用权、房屋的权属不能登记在被执行人名下，预查封不能转为正式查封，执行法院应当解除预查封。

虽然预查封不具有禁止土地使用权、房屋出卖人提出包括合同解除在内的拒绝履行合同事由的效力，但预查封期间按揭商品房出卖人不得以其承担了阶段性连带保证责任而享有解除权为由解除按揭商品房买卖合同。理由在于，按揭商品房出卖人根本不享有约定解除权或法定解除权。

首先，按揭商品房出卖人不享有约定解除权。出卖人与被执行人在按揭商品房买卖合同中通常约定，出卖人承担阶段性连带保证责任后，有权解除合同。我国的按揭制度，系由英国经我国香港地区传入。与英美法系国家相比，我国的商品房按揭不需要转移购房人的财产权利，同时又创造性地附加了房地产开发商的保证责任。〔43〕而开发商之所以愿意承担阶段性连带保证责任，是因为开发商的经营活动离不开银行的帮助，银行业务的拓展也需要开发商的支持，尤其是原本由开发商支付的贷款利息转由买受人支付，开发商的开发利润立竿见影地显现，开发商为销售商品住房获利，当然同意银行的要求。〔44〕换言之，开发商愿意承担阶段性连带保证责任，皆是出于自身经济利益的考量。在被执行人已经通过支付首付款和银行贷款履行完全部付款义务的情况下，出卖人又以享有约定解除权为由解除合同，是典型地想通过承担阶段性连带保证责任获利，又不想承担任何风险，对于被执行人而言是显失公平的。部分法院所谓的“由于被执行人拖延偿还银行贷款，出卖人持续承担连带保证责任，导致出卖人获取房屋对价的合同目的无法实现，如合同未能解除，按揭商品房又将为法院强制执行所处置，对出卖人而言显失公平。”〔45〕的说法，不能成立。因此，关于合同解除权的约定属于典型的格式条款，应当根据《民法典》第497条的规定认定无效。

其次，按揭商品房出卖人也不享有法定解除权。司法实践中，有法院认为，出卖人作为开发商，其履行商品房买卖合同的目的即为收受购房款，现被执行人不能偿还银行贷款导致出卖人承担保证责任，出卖人订立合同的目的不能实现，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖解释》)第19条的规定，出卖人享有合同解除权。〔46〕此处的合同解除权，指法定解除权。笔者认为，出卖人并不享有法定解除权。银行、出卖人、被执行人之间共订有四个合同，即出卖人与被执行人签订商品房买卖合同，银行与被执行人签订按揭贷款合同、商品房抵押合同，出卖人与银行签订阶段性连带保证合同。即便商品房按揭贷款合同与商品房买卖合同存在合同联立关系，但数个合同各自保持独立。〔47〕基于此，在商品房买卖合同中，被执行人已经履行完全部付款义务(首付款+银行贷款)，出卖人收受购房款的目的已经实现，且出卖人也交付了商品房，合同已经履行完毕。《商品房买卖解释》第19条的规定只限于导致商品房买卖合同不能履行的情形，故不能基于第19条认为出卖人享有法定解除权。此外，在商品房按揭贷款合同中，被执行人不履行还款义务致使合同目的无法实现时，银行有权解除合同并要求出卖人承担保证责任。出卖人承担保证责任后，有权对被执行人行使追偿权。出卖人在商品房买卖合同已经履行完毕的情况下，以被执行人在按揭贷款合同中的违约来解除已经履行完毕的商品房买卖合同，有违合同相对性原则。〔48〕

事实上，出卖人以其承担了阶段性连带保证责任而享有解除权为由解除按揭商品房买卖合同属于妨碍执行行为。商品房出卖人在明知被执行人通过首付款和银行贷款的方式可以履行完全部付款义务的情况下，却通过格式条款约定出卖人承担阶段性连带保证责任后有权解除合同，这显然是为了事先规避《协助执行通知》第15条的规定。因为一旦允许出卖人以其承担了保证责任解除合同，预查封制度将土崩瓦解，而出卖人却能基于合同解除的法律后果再次出卖房屋渔利。诚然，出卖人行使约定解除权并不违背预查封申请人的预期，〔49〕但出卖人根本就不享有以其承担了阶段性连带保证责任为基础的约定解除权或者法定解除权。其实，通过约定阶段性连带保证合同的解除权规避预查封，已经成为房地产行业众所周知的法律技巧。因此，出卖人妨碍执行的行为并非于执行程序启动之后才产生，而是前移至商品房买卖合同签订之时，预查封期间以其承担了阶段性保证责任为由行使合同解除权只是出卖人预先规避执行的当然结果。且解除合同的法律后果为恢复原状并赔偿损失，即由出卖人按照商品房买卖合同签订时的价格退还房款，被执行人返还商品房并按照合同约定赔偿损失。若允许出卖人以其承担了阶段性保证责任为由解除合同，使执行标的由大幅增值的房屋换成被执行人支付的购房款，将严重损害申请执行人及其他债权人的利益。执行法作为公法，对于实体法并不是亦步亦趋，如影随形。〔50〕在按揭商品房执行案件中，需要作为公权力的执行权对当事人不正当的意思自治加以限制。

结语

虽然预查封是一项为正式查封的实施做准备的预先性的控制性执行措施，但预查封与正式查封的标的在权利归属上完全不同，由此导致预查封的效力不完全等同于正式查封，预查封具有正式查封所不具有的特别效力。《协助执行通知》第18条只着眼于预查封与正式查封控制财产的相同目的，而忽略了预查封与正式查封的标的不同，因而使得“预查封的效力等同于正式查封”的规定不能有效回应开发商于预查封期间得否解除商品房买卖合同的实践争议。预查封具有什么样的效力，直接关涉被执行人尚未在登记机构办理物权登记手续的土地使用权、房屋能否提前置于执行法院的控制之下，能否保障土地使用权、房屋权属将来登记在被执行人名下进而使执行法院可以对土地使用权、房屋采取正式查封措施以及拍卖、变卖等处分性执行措施。此外，预查封的效力还影响甚至决定着预查封制度的存废。因此，有必要深入探讨预查封的效力。

注释：

〔1〕参见四川省成都市中级人民法院(2018) 川 01 民终 17211 号民事判决书; 河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院(2019) 豫 0191 民初 11343 号民事判决书。

〔2〕参见四川省成都市中级人民法院(2018) 川 01 民终 17211 号民事判决书。

〔3〕同上注。

〔4〕参见江苏省江阴市人民法院(2018 ) 苏 0281 民初 15295 号民事判决书; 河南省漯河市中级人民法 (2018) 豫 11 民终 2851 号民事判决书; 四川省达州市达川区人民法院(2018) 川 1703 民初 3488 号民事判决书。

〔5〕参见庄诗岳:《中国式不动产物权期待权的批判与反思》，载《河北法学》2021 年第 11 期，第 110 页。

〔6〕参见葛行军、范向阳:《〈关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知〉的理解与适用》，载《人民司法》2004 年第 4 期，第 7 页。

〔7〕参见庄加园:《预告登记在强制执行程序中的效力》，载《当代法学》2016 年第 4 期，第 131 页。

〔8〕参见《民事诉讼法》第 114 条第 1 款第 3 项、《刑法》第 314 条的规定。

〔9〕参见《民事诉讼法》第 106 条第 2 款、《行政强制法》第 23 条第 2 款的规定。

〔10〕参见刘哲玮:《论民事司法查封的效力》，载《国家检察官学院学报》2019 年第 4 期，第 146 －151 页。〔11〕参见《查扣冻规定》第 24 条第 1 款的规定。

〔12〕参见《查扣冻规定》第 10 条第 2 款的规定。

〔13〕参见《民诉法解释》第 516 条的规定。

〔14〕同前注〔12〕。

〔15〕参见《查扣冻规定》第 24 条第 2 款的规定。

〔16〕同前注〔12〕。

〔17〕参见《查扣冻规定》第 20 条的规定。

〔18〕参见《查扣冻规定》第 21 条第 1 款的规定。

〔19〕参见《查扣冻规定》第 22 条的规定。

〔20〕参见山西省晋城市中级人民法院(2019) 晋 05 民初 143 号民事判决书。

〔21〕参见山东省青岛市中级人民法院(2018) 鲁 02 民终 1133 号民事判决书。

〔22〕参见河南省武陟县人民法院(2019) 豫 0823 民初 328 号民事判决书。

〔23〕参见湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2019) 鄂 28 民终 1754 号民事判决书。〔24〕参见江西省南昌市中级人民法院(2018) 赣 01 民终 2726 号民事判决书。

〔25〕参见浙江省新昌县人民法院(2018) 浙 0624 民初 5172 号民事判决书。

〔26〕参见四川省成都市锦江区人民法院(2018) 川 0104 民初 11851 号民事判决书。

〔27〕参见江必新主编:《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社 2014 年版，第 589－560 页。

〔28〕参见马强伟:《预查封制度质疑及物上期待权的执行》，载《法学》2019 年第 10 期，第 122 页。〔29〕参见肖建国主编:《民事执行法》，中国人民大学出版社 2014 年版，第 227 页。

〔30〕参见《协助执行通知》第 13、14 条以及第 15 条第 1 款第 2、3 项规定的情形。

〔31〕参见最高人民法院(2018) 最高法民申 5670 号民事判决书。

〔32〕参见赖来焜:《强制执行法各论》，元照出版有限公司 2008 年版，第 46 页。

〔33〕备案登记事实上具有限制出卖人再次处分土地使用权、房屋的效力。参见常鹏翱:《存量房买卖网签的法律效力》，载《当代法学》2017 年第 1 期，第 63 页。

〔34〕参见江必新、刘贵祥:《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适

用》，人民法院出版社 2017 年版，第 421－422 页。

〔35〕参见吴光陆:《强制执行法》，三民书局股份有限公司 2012 年版，第 446 页; 同前注〔32〕，赖来焜书，第 566 页。

〔36〕肯定说参见杨与龄:《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第517页; 同前注〔32〕，赖来焜书，第564页。否定说参见陈计男:《强制执行法释论》，元照出版有限公司2002年版，第536页; 同前注〔35〕，吴光陆书，第445－446页;［韩］姜大成:《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第409页。

〔37〕参见冉克平:《〈民法典〉视域中离婚协议的夫妻财产给与条款》，载《当代法学》2021 年第 6 期，第 55 页。〔38〕同上注，第 55 页。

〔39〕参见庄加园:《不动产买受人的实体法地位辨析——— 兼谈〈异议复议规定〉第 28 条》，载《法治研究》

2018 年第 5 期，第 131 页。

〔40〕参见［德］鲍尔/ 施蒂尔纳:《德国物权法( 上) 》，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 393 页。

〔41〕同前注〔5〕，庄诗岳文，第 107 页。

〔42〕参见［韩］朴常赫:《物权的期待权的前提条件与其实益——— 以韩国民法为中心》，载《河北法学》2014 年第 10 期，第 137 －140 页; 同前注〔34〕，江必新、刘贵祥书，第 421－437 页。

〔43〕参见孟祥沛:《论中国式按揭》，载《政治与法律》2013 年第 5 期，第 89 页。

〔44〕参见唐烈英:《论个人住房贷款中的连带责任保证》，载《法学论坛》2007 年第 4 期，第 103 页。

〔45〕参见河南省武陟县人民法院(2019) 豫0823民初328号民事判决书; 四川省成都市中级人民法院(2018)川01民终15935号民事判决书; 山西省太原市中级人民法院(2018) 晋01民终4273号民事判决书。

〔46〕参见江苏省南通市中级人民法院(2018) 苏 06 民终 4228 号民事判决书; 江西省庐山人民法院(2018) 赣 0491 民初 279 号民事判决书。

〔47〕参见陆青:《合同联立问题研究》，载《政治与法律》2014 年第 5 期，第 97 页。

〔48〕参见四川省成都市中级人民法院(2018) 川 01 民终 17211 号民事判决书; 四川省绵阳市涪城区人民法院(2018) 川 0703 民初 5147 号民事判决书。

〔49〕参见河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019) 豫 0191 民初 11343 号民事判决书。

〔50〕参见陈桂明、范向阳:《不动产执行程序中执行力的扩张——— 兼谈执行法作为程序法对实体法的回应与干预》，载《执行论坛》2007 年第 21 期，第 105 页。

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