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一、代位权的客体范围

（一）本条将《合同法司法解释（一）》第13条第1款规定的“具有金钱给付内容的到期债权”修改为“债权或者与该债权有关的从权利”

（二）对于撤销权、解除权等形成权是否属于代位权的客体，本条未予明确。最高法院理解与适用倾向认为，其应属于代位权的客体

（三）本条仅规定债权人的债权及与该债权有关的从权利属于代位权的客体，并未规定其他财产权利属于代位权的客体。有权威学者认为，应借助目的性扩张的方法填补法律漏洞，将债权人的其他财产权利也纳入代位权的客体范围

二、关于债务人“怠于”行使其权利的认定，本条延续《合同法司法解释（一）》第13条第1款的规定，采行使诉权说

三、关于“影响债权人的到期债权实现”的认定，本条延续《合同法司法解释（一）》第13条第1款规定“致使债权人的到期债权未能实现”。本文认为，在保全不特定物及金钱债权场合，应以债务人是否无资力，即债务人现实可直接控制的财产是否不足以清偿债权人的债权为判断标准；在保全特定物债权场合，应以债权实现是否发生障碍为判断标准

四、关于债务人是否怠于行使其权利的举证责任

（一）本条删除了《合同法司法解释（一）》第13条第2款关于举证责任的规定。根据民事诉讼法相关规定，债权人及相对人均应对债务人是否怠于行使其权利承担行为意义上的举证责任。另外，债权人是主张代位权法律关系存在的当事人，其应就债务人怠于行使其权利承担结果意义上的举证责任

（二）本文倾向认为，《合同法司法解释（一）》第13条第2款的含义是，相对人应对债务人没有怠于行使其权利承担行为意义上的举证责任，本条并非是对《合同法司法解释（一）》第13条第2款的实质修改

五、本条将“次债务人”修改为“相对人”的原因是，本条将“与债权有关的从权利”规定为代位权的客体后，债权人可以向债务人的抵押人、质押人、保证人等主体行使代位权，次债务人的表述无法涵盖这些主体，而相对人的表述既可以涵盖次债务人也可以涵盖这些主体

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（下称“《合同编通则解释》”）第33条（下称“本条”）规定，“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条规定的‘债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现’。”本条是对《民法典》第535条第1款的解释，核心内容是关于如何认定“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利”，以及如何认定“影响债权人的到期债权实现”。同时，本条内容也涉及代位权的客体范围等。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（下称“《合同法司法解释（一）》”）第13条规定，“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。（第1款）次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。（第2款）”本条内容源自《合同法司法解释（一）》第13条，核心内容延续了该条规定。同时，本条扩大了代位权的客体范围（删除“具有金钱给付内容”的限定，对标《民法典》增加“与该债权有关的从权利”），删除了有关举证责任的规定（删除《合同法司法解释（一）》第13条第2款），并对标《民法典》调整了个别表述（将“次债务人”修改为“相对人”）。下文笔者将对这些内容进行介绍。

就行文顺序，因为代位权的客体是代位权的基本问题，同时也是介绍“影响债权人的到期债权实现”的判断标准的前提问题，本文先予介绍。此后，本文将依次介绍债务人“怠于”行使其权利的认定、“影响债权人的到期债权实现”的认定、债务人怠于行使其权利的举证责任以及本条调整个别表述的原因。

 

代位权的客体范围

（一）本条将《合同法司法解释（一）》第13条第1款规定的“具有金钱给付内容的到期债权”修改为“债权或者与该债权有关的从权利”

代位权的客体范围之宽窄直接影响了代位权发挥作用领域的大小。最初，《合同法》第73条第1款规定代位权的客体是债务人的“到期债权”，《合同法司法解释（一）》第13条第1款将其限缩为债务人的“具有金钱给付内容的到期债权”。后来，为响应实践需求，《民法典》第537条第1款将代位权的客体扩张为债务人的“债权或者与该债权有关的从权利”。再后来，本条对标《民法典》的规定，亦将代位权的客体规定为债务人的“债权或者与该债权有关的从权利”。

关于代位权的客体，本条相比于《合同法司法解释（一）》第13条第1款有三处修改：第一，删除“具有金钱给付内容”的限定；第二，增加“与该债权有关的从权利”；第三，删除“到期”的限定。该三处修改同时也是对代位权客体的三个方面的扩张：

第一，将“具有金钱给付内容的”债权扩张为“所有类型的”债权。也即，新增了“非具有金钱给付内容”的债权。该类债权如，债务人请求相对人交付动产的权利，债务人请求相对人办理不动产变更登记的权利。

第二，新增“与该债权有关的从权利”作为代位权的客体。“与该债权有关的从权利”主要是指担保权利（包括担保物权和保证）。[1]

第三，将“到期”债权扩张为“到期”债权及“未到期”债权。代位权的客体主要是到期债权，未到期债权属于极其例外的情况。最高法院在本条的理解与适用中列示了一个例子，即相对人想要提前清偿债务，但债务人无正当理由拒绝受领，此时，债权人可以代债务人之位向相对人行使代位权。[2]

本条响应实践需求扩大代位权的客体范围，有利于进一步发挥代位权防止债务人逃废债的作用，值得肯定。

（二）对于撤销权、解除权等形成权是否属于代位权的客体，本条未予明确。最高法院理解与适用倾向认为，其应属于代位权的客体

关于代位权的客体范围实践中还有两个重要争议：第一，撤销权、解除权等形成权是否属于代位权的客体？第二，债权人的债权及与该债权有关的从权利之外的其他财产权利，是否属于代位权的客体？笔者将在本部分对前一问题进行介绍，在下部分对后一问题进行介绍。

最高法院在本条的制定过程中曾考虑规定“具有财产利益的合同解除权、撤销权”属于代位权的客体。但后来考虑到这一问题比较复杂，且这一权利本身是否属于债权内容存在很大争议，最终本条未作规定。[3]不过，最高法院在本条的理解与适用中给出了倾向性意见：“在因债务人怠于行使其对相对人的合同解除权、撤销权就无法发生相应的财产返还或者损害赔偿法律后果从而导致债权人的债权实际上无法实现的情况下，如果符合代位权行使的其他构成要件，就有必要允许债权人行使相应的代位权。同时，考虑到债权人行使代位权的最终目的就是实现自身的债权，而解除合同或者合同被撤销的法律后果必然又与返还财产、损害赔偿密切相连，因此，对于债权人代位行使解除权和撤销权，应当允许其一并请求债务人的相对人向债权人履行合同被解除、被撤销产生的义务，这样也有利于纠纷的实质性解决，避免不必要的诉累。”不过，“如果债务人或者相对人有证据证明不行使解除权、撤销权更有利于增加债务人的责任财产抑或不会导致债务人责任财产减少的，就不能认定为影响债权人债权的实现，因此债权人就不能行使代位权。”[4]笔者认为，该观点殊值赞同。

（三）本条仅规定债权人的债权及与该债权有关的从权利属于代位权的客体，并未规定其他财产权利属于代位权的客体。有权威学者认为，应借助目的性扩张的方法填补法律漏洞，将债权人的其他财产权利也纳入代位权的客体范围

民法典合同编草案一审稿和二审稿曾将代位权的客体规定为“债务人的权利”，将债权人的债权及与该债权有关的从权利之外的其他财产权利也纳入代位权的客体范围，但因争议太大等方面的原因，《民法典》最终未如此规定，而是规定代位权的客体为“债权或者与该债权有关的从权利”。[5]此后，韩世远教授主张，“应理解债权人代位权制度有其要件综合体，应在保全债权的必要性等方面努力精耕细作，而不是武断地在代位权客体范围上擅施斧钺。代位权的规范目的既在于债务人责任财产的保全，而能够构成债务人责任财产者，不限于债权，物权及物上请求权、形成权、诉讼法上的权利或公法上的权利等均包括在内。”因此，应借助目的性扩张方法填补法律漏洞，将前述权利均纳入到代位权的客体范围。[6]笔者认为，该观点有待司法实践的进一步发展。

关于债务人“怠于”行使其权利的认定，本条延续《合同法司法解释（一）》第13条第1款的规定，采行使诉权说

根据《民法典》第535条第1款，“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利”是债权人行使代位权的核心要件之一。其中，如何理解债务人“怠于”行使权利，在判断标准上有主张权利说和行使诉权说。前者是指债务人能够向相对人主张权利，却未主张或迟延主张；后者是指债务人应通过诉讼或仲裁的方式行使权利，却未以该方式行使权利。[7]为防止债务人与相对人虚构通谋，[8]《合同法司法解释（一）》第13条第1款采行使诉权说。另外，该规定在司法实践中实施了二十余年，已被理论界和实务界普遍接受，且效果良好，[9]因此本条继续沿用。

关于“影响债权人的到期债权实现”的认定，本条延续《合同法司法解释（一）》第13条第1款规定“致使债权人的到期债权未能实现”。本文认为，在保全不特定物及金钱债权场合，应以债务人是否无资力，即债务人现实可直接控制的财产是否不足以清偿债权人的债权为判断标准；在保全特定物债权场合，应以债权实现是否发生障碍为判断标准

只有债务人有权管理和处分自己的财产，债务人之外的其他主体如债权人原则上无权管理和处分债务人的财产。债权人如要行使代位权、处分债务人的权利，必须具有正当的理由，也即债权保全需要具有必要性。[10]

关于债权保全的必要性，《合同法》第73条第1款规定，债务人怠于行使其权利需要“对债权人造成损害”；《民法典》第535条第1款规定，债务人怠于行使其权利需要“影响债权人的到期债权实现”。《民法典》将《合同法》“对债权人造成损害”的表述修改为“影响债权人的到期债权实现”，具有扩大债权保全必要性的包容力的意味。[11]不过，不管是《合同法司法解释（一）》第13条第1款还是本条，均仅规定“致使债权人的到期债权未能实现”，而没有明确“对债权人造成损害”或者“影响债权人的到期债权实现”的判断标准[12]，由此引发适用上的争议。

理论界有权威观点认为，债权人代位权本系以维持全体债权人的共同担保（债务人的责任财产）为目的的制度，维持债务人的责任财产是该制度本来的趣旨。[13]因此，在保全不特定物及金钱债权场合，“影响债权人的到期债权实现”应以债务人是否无资力为判断标准。所谓无资力，即债务人现实可直接控制的财产不足以清偿其对外全部负债。在保全特定物债权场合，因为债权人债权的实现与债务人的资信能力无关，因此“影响债权人的到期债权实现”并不以债务人是否无资力为判断标准，而应以债权实现是否发生障碍为判断标准。[14]

不过，无论是《合同法司法解释（一）》第13条第1款还是本条均规定，“影响债权人的到期债权实现”需要达到致使“债权人的到期债权”未能实现的程度，因此，在现行规定下，前述债务人无资力应指，债务人现实可直接控制的财产不足以清偿行使代位权的债权人的债权。[15]经检索，司法实践中各地法院也均持此观点。[16]该观点与前述理论观点的差别在于，当债务人可直接控制的财产不能清偿其全部对外负债时，债权可以实现的债权人（如债权人在起诉债务人的诉讼中已保全足额财产）能否行使代位权，即在该观点下其不能行使，在前述理论观点下其可以行使。笔者认为，相比于前述理论观点，该观点并无不妥。原因在于：该观点下，一方面可以有效防止债权人对债务人经济活动的过度干预；另一方面，针对债权能够实现的其他债权人，其债权本就可以通过其他途径实现，其不能行使代位权不会损害其实体权益。

另外，需要说明的是，债务人无资力并不以债权人的债权经人民法院对债务人强制执行仍不能全部清偿为必要，该情形仅仅是债务人无资力的一种表现形式而已。[17]

关于债务人是否怠于行使其权利的举证责任

（一）本条删除了《合同法司法解释（一）》第13条第2款关于举证责任的规定。根据民事诉讼法相关规定，债权人及相对人均应对债务人是否怠于行使其权利承担行为意义上的举证责任。另外，债权人是主张代位权法律关系存在的当事人，其应就债务人怠于行使其权利承担结果意义上的举证责任

本条删除了《合同法司法解释（一）》第13条第2款“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”的规定。对此，我们需要分析《合同编通则解释》出台后债务人怠于行使其权利的举证责任应如何分配；以及我们应如何理解《合同法司法解释（一）》第13条第2款，本条是对该款的实质修改还是形式修改。本文先在本部分对前一问题进行分析，再在下部分对后一问题进行分析。

因为本条删除了《合同法司法解释（一）》第13条第2款，债务人是否怠于行使其权利的举证责任分配问题在《合同编通则解释》出台后应依据民事诉讼法的相关规定确定。

就行为意义上的举证责任（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》〔下称“《民事诉讼法解释》”〕第90条第1款），只要当事人提出相关主张，其即应提供证据，也即负有行为意义上的举证责任。此在代位权诉讼中也不例外，只要债权人或相对人提出主张，其即应负有行为意义上的举证责任。只是债务人怠于行使其权利属于消极事实，债权人很难提出相关证据，而债务人没有怠于即积极行使其权利属于积极事实，相对人会比较轻松地提出相关证据，因此债务人是否怠于行使其权利在行为意义的举证责任方面更多体现的是相对人的举证责任。

就结果意义上的举证责任（《民事诉讼法解释》第90条第2款），债权人是主张代位权法律关系存在的主体，根据《民事诉讼法解释》第91条第1项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，其应就产生代位权法律关系的基本事实（要件事实）即债务人怠于行使其权利[18]承担举证责任。最高法院关于本条的理解与适用也认为，债权人应就该事实承担结果意义上的举证责任。[19]

最后需要说明的是，结果意义上的举证责任仅在待证事实处于真伪不明的状态时才发挥作用。而法官在通过当事人行为意义上的举证责任查清案件事实、形成心证的情况下（《民事诉讼法解释》第108条），其可直接认定相关事实存在或者不存在，结果意义上的举证责任无用武之地。[20]在代位权诉讼领域，关于债务人是否怠于行使其权利，绝大多数情况应该是法官通过债权人及/或相对人的举证（行为意义上的举证责任）即可查清相关事实，结果意义上的举证责任并不会发挥作用。

（二）本文倾向认为，《合同法司法解释（一）》第13条第2款的含义是，相对人应对债务人没有怠于行使其权利承担行为意义上的举证责任，本条并非是对《合同法司法解释（一）》第13条第2款的实质修改

至于本条是对《合同法司法解释（一）》第13条第2款的实质修改还是形式修改，则需要探究《合同法司法解释（一）》第13条第2款的含义。对此，实务界及理论界有相当一部分观点认为该条的含义是，相对人应对债务人没有怠于行使其权利承担结果意义上的举证责任。[21]如果按照该观点，本条是对《合同法司法解释（一）》第13条第2款的实质修改。

笔者并不赞同该观点，笔者认为，《合同法司法解释（一）》第13条第2款的含义是，相对人应对债务人没有怠于行使其权利承担行为意义上的举证责任，本条并非对《合同法司法解释（一）》第13条第2款的实质修改。原因在于：1991年《民事诉讼法》第64条（现行《民事诉讼法》第67条）规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”从内容上看，这一规定只体现了当事人对其事实主张的证明义务，具有明显的行为意义上的举证责任的特征，其并未涉及待证事实真伪不明时的裁判规则，结果意义上的举证责任内容无从体现。[22]2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“《民事诉讼证据规定》”）第2条（现行《民事诉讼法解释》第90条）规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。（第1款）没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（第2款）”显然，此时最高法院才开始提出结果意义上的举证责任，并将行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任予以区分。[23]《合同法司法解释（一）》于1999年制定，届时最高法院还没有提出结果意义的举证责任，因此《合同法司法解释（一）》第13条第2款规定的“举证责任”应指行为意义的举证责任，该款的真实含义是相对人应对债权人没有怠于行使其权利承担行为意义上的举证责任。

另外，最高法院就本条的理解与使用中关于删除《合同法司法解释（一）》第13条第2款的解读是，“主要考虑是代位权诉讼中应首先由债权人举证债务人怠于行使其债权。相对人主张未怠于行使的，实际上是主张积极事实，应当承担举证责任，对此可以直接适用《民事诉讼法司法解释》《民事诉讼证据规定》中有关举证责任的一般规定，不必再作专门规定。”[24]从该解读来看，最高法院似乎也认为本条并非是对《合同法司法解释（一）》第13条第2款的实质修改，这也一定程度上印证了笔者前文的观点。

本条将“次债务人”修改为“相对人”的原因是，本条将“与债权有关的从权利”规定为代位权的客体后，债权人可以向债务人的抵押人、质押人、保证人等主体行使代位权，次债务人的表述无法涵盖这些主体，而相对人的表述既可以涵盖次债务人也可以涵盖这些主体

本条也对标《民法典》第535条将《合同法司法解释（一）》第13条规定的“次债务人”修改为“相对人”。如此修改的原因是，《民法典》将代位权的客体扩张为“债权或者与该债权有关的从权利”后，债权人不仅可以代债务人之位行使债务人对次债务人的债权，也可以代债务人之位行使债务人对抵押人、质押人、保证人的抵押权、质权、保证债权等。其中，抵押人、质押人、保证人等不能被“次债务人”的表述涵盖，“相对人”的表述既可以涵盖次债务人，也可以涵盖抵押人、质押人、保证人等，使用该表述更为精准。[25]

注释：

[1] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第167页。

[2] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第381页。

[3] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第384页。

[4] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第385页。

[5] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第166、167页。

[6] 韩世远：《债权人代位权的解释论问题》，《法律适用》2021年第1期，第34页。

[7] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第375页。

[8] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全·合同卷》，人民法院出版社2022年版，第623-624页；曹守晔、张进先、尹鲁先、杜万华、侯建军、刘凯湘、陈现杰、曹士兵、郃中林：《<关于适用合同法若干问题的解释（一）>的理解和适用》，《人民司法》2000年第3期，第9页。

[9] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第379页。

[10] 韩世远：《债权人代位权的解释论问题》，《法律适用》2021年第1期，第38页；最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第376页。

[11] 韩世远：《债权人代位权的解释论问题》，《法律适用》2021年第1期，第38页。

[12] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第376、381页。

[13] 韩世远：《债权人代位权的解释论问题》，《法律适用》2021年第1期，第38页。我国法上的代位权制度也是为了充实债务人的责任财产，具体论述可见许德风：《债务人的责任财产——债权人撤销权、代位权及公司债权人保护制度的共同基础》，《清华法学》2024年第1期，第37、38页。

[14] 韩世远：《债权人代位权的解释论问题》，《法律适用》2021年第1期，第39页；崔建远：《债权人代位权的新解说》，《法学》2011年第7期，第136、137页。

[15] 类似观点见申卫星、傅雪婷：《论债权人代位权的构成要件与法律效果》，《吉林大学社会科学学报》，2022年第4期，第128页。

[16] 见北京市第四中级人民法院(2020)京04民初803号民事判决书；北京市朝阳区人民法院(2022)京0105民初57825号民事判决书；辽宁省鞍山市中级人民法院(2023)辽03民终1208号民事判决书；湖北省武汉市江夏区人民法院(2022)鄂0115民初4966号民事判决书。

[17] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第382页。

[18] 《民事诉讼法解释》第91条第1项规定的“基本事实”指的是要件事实，即权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著：《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2022年版，第255页。

[19] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第383页。

[20] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著：《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2022年版，第249、250页。

[21] 见许先丛（原福建省高级人民法院法官）：《债权人代位权制度及其完善》，《福建政法管理干部学院学报》，2002年第4期，第65页；李浩（南京师范大学教授）：《规范说视野下法律要件分类研究》，《法律适用》2017年第5期，第9页；陈贤贵（华侨大学法学院讲师）：《论消极事实的举证证明责任——以<民诉法解释>第91条为中心》，《当代法学》2017年第5期，第37页。

[22] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著：《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2022年版，第250页。

[23] 甚至，最高法院还指出，虽然2001年《民事诉讼证据规定》已经提出结果意义上的举证责任，但该规定的条文内容仍然较多地含有行为意义的举证责任的特征，结果意义的举证责任并不明显。见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著：《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2022年版，第251页。因此，笔者倾向于认为，最高法院2001年之前的司法解释提及的举证责任更多的指的是行为意义上的举证责任，而非结果意义上的举证责任。

[24] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第378-379页。

[25] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第167页。