近期，中国证券业协会公布2023年重点课题研究优秀课题报告评选结果，光大证券股份有限公司与天同联合研究课题《〈期货和衍生品法〉背景下场外衍生品民事责任与风险防范研究》（课题编号：2023SACKT056）获评优秀重点课题。这是天同参与课题连续第五年获评中国证券业协会优秀重点课题荣誉。

本年度重点研究课题主题为“建设中国特色现代资本市场，推动证券业高质量发展”，课题申报数量再创新高，立项数量和评优数量则有所减少。本年度重点研究课题共收到671项课题申报，立项180项重点课题，最终由专家组评选出56篇优秀课题。

《〈期货和衍生品法〉背景下场外衍生品民事责任与风险防范研究》联合课题组由光大证券股份有限公司金融创新业务总部总经理蒋琦和天同律师事务所合伙人周卫青担任课题负责人，由牵头研究单位光大证券杨昌丽、潘梦成，联合研究单位天同李谦、游冕、张浩然、高西雅，行业专家赵秀丽、魏宏、王则候、李扬、张瀚文等组成专业研究团队。

课题报告立足于2022年最新发布施行的《期货和衍生品法》，聚焦业务实践中的合同性质与合同效力、适当性义务、终止净额结算等交易违约责任、履约保障机制的性质与效力、纠纷产生后的诉讼程序衔接等痛难点问题，对业务实操、监管实践与司法裁判予以系统观察和深入分析，汲取域外有益观点与先进做法，结合调研走访结果给出解决和优化方案，以期为相关司法解释、配套监管规则的制定和完善提供有益支持与有效建议，并为金融机构提供风险防范指引，促进业务合规开展与行业健康发展。课题研究的聚焦点主要包括：

1. 法律性质方面，场外衍生品具有契约性、定制性、标的资产广泛性、射幸性和信用性等特征

场外衍生品的本质是非标准化的合同，通常包括互换合同、远期合同、期权和掉期等。

场外衍生品具有高度的定制性、灵活性、未来履行性（信用性）和非公开交易等特征，其标的资产几乎可以是任何金融资产。此外，场外衍生品具有高度的价值依赖性，这也决定了其具有射幸性的特征。

2. 合同效力方面，未经批准或核准的业务将面临较大的合同无效风险

因场外衍生品的前述特征，法律法规和监管规范不仅对交易者的专业性提出了更高的要求，也对开展场外衍生品业务的金融机构设置了更高的准入门槛。

具体在合同的效力层面，课题报告基于对司法裁判和监管趋势的观察与分析，认为金融机构在未经批准或核准的情况下开展场外衍生品业务将面临较大的合同无效风险，但基于场外衍生品本身的射幸特点，通常不会因显失公平而被认定为可撤销的合同。

3. 履约保障方面，对于行业普遍关注的转让式信用支持的法律效力，课题报告建议在法律、规章或司法解释层面予以明确，并排除担保属性

履约保障机制是为应对交易对手信用风险的风险管理机制，通过对履约保障品创设担保物权或将其所有权进行完全转让，达到冲抵信用风险的增信作用。目前，《期货和衍生品法》已明确承认质押式信用支持的法律效力，但未明确转让式信用支持的性质与效力。

对此，鉴于转让式信用支持安排可显著提升交易效率，课题报告建议在法律、规章或司法解释层面明确转让式信用支持文件的法律效力，并基于国际经验建议排除担保属性，以避免在司法裁判中被重新定性为担保安排（如“让与担保”）进而引发其他法律风险。

4. 程序争议方面，课题报告对司法实践中多发的主管、管辖、刑民交叉等争议解决程序问题进行了较为系统的梳理研究

课题组注意到，因金融衍生品合约引发的主管、管辖、刑民交叉等程序争议在司法实践中并不少见，既有研究对程序争议的关注则相对不足。交易实践中，场外衍生品交易主协议通常会对争议解决方式作出约定，且大多数约定提交仲裁，但对于场外衍生产品交易平台是否受交易双方之间签署的仲裁条款约束，裁判实践尚未形成统一结论。对于各交易文件约定的主管机关不一致时如何处理，司法实践则普遍认为在没有明确约定效力顺序的情况下，应以最新签订的交易文件为准。

此外，场外衍生品交易常常会采用ISDA主协议或者包含境外因素，此时便会产生是否适用排他性管辖的问题。对此，我国已有经典案例认为，交易双方采用ISDA主协议的，我国法院具有管辖权且不适用“不方便管辖”原则。

5. 课题报告结合场外衍生品的全流程研究提出针对性的风险防范建议

课题报告对交易者准入、交易过程中、交易达成时、交易终止时等各业务环节的法律风险进行了具体总结并针对性提出风险防范建议，也对交易者准入风险提示文本、SAC主补协议、履约保障文本、交易确认书文本等协议提出风险防范建议。

天同在新金融领域前瞻布局、大力投入，以理论研究促进代理实战。自2019年起，天同先后完成股、债、ABS的机构责任课题研究，同时重点关注到证券公司从业人员执业领域违法犯罪及风险防范问题，覆盖了证券虚假陈述领域的全产品与全流程。2022年，天同对金融机构民事责任又一重要领域“大资管”背景下的资产管理人民事责任进行了深度钻研。2023年，天同亦关注到对资产价格具有发现和引领作用、平抑市场波动、缓释市场风险、提高市场流动性的新兴风险对冲工具——场外衍生品。对此，以《期货和衍生品法》最新发布为契机，天同与行业同仁继续投入前沿领域研究。场外衍生品课题研究再获协会优秀评价，进一步强化了天同在“全模型金融产品”基础上对国内金融行业多维度、多视角的持续关注与深度参与。同时，天同实际代理了多类、大量新金融案件，将理论运用于实战，以实战反馈理论研究，并培养和储备了一批专业人才。天同愿以上述课题研究为基，继续发挥理论研究与争议解决实践有机结合的优势，与金融行业和法律同行展开深入交流，为良性规则的形成与实践做出更大贡献。