注：本文原载《中国应用法学》2023年第4期（总第40期），第197-210页。（本稿在刊文基础上补充了因篇幅所限删减掉的内容）

摘 要：《民法典》第1224条规定了医疗机构针对医疗侵权得以免责的三类特殊事由，以平衡医患双方利益。本条仅适用于医疗技术损害侵权，且在医疗机构对患方不配合行为存在过错时排除适用。主张患方不配合而免责时，医疗机构不仅诊疗行为要符合具有普适性与强制性的诊疗规范，还要尽到解释说明、提醒告知、维持亲和信任医患关系的义务。主张紧急情况免责时，医务人员得以缓和的诊疗义务包括注意义务与法定义务。主张医疗水平受限免责时，判断医疗水平应立足诊疗活动发生之时，从医疗实践的普遍水平出发，结合医务人员学识能力、医疗设备水平等进行综合考虑。

关键词：医疗侵权 免责事由 诊疗规范 合理诊疗义务 医疗水平

《民法典》第1224条：

患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

目录

一、规范定位【1-11】

（一）规范意旨【1】

（二）规范史略【2-4】

（三）规范性质【5-7】

（四）体系定位【8-11】

二、免责情形一：患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗【12-26】

（一）患者或其近亲属的范畴【12-14】

（二）患者或其近亲属不配合的行为【15-21】

（三）医疗机构的诊疗行为符合诊疗规范【22-26】

三、免责情形二：医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务【27-46】

（一）存在紧急情况【29-32】

（二）医务人员尽到合理诊疗义务【33-46】

四、免责情形三：限于当时的医疗水平难以诊疗【47-58】

（一）限于当时的医疗水平【48-52】

（二）难以诊疗的内涵【53-55】

（三）免责的前提【56-58】

五、医患双方构成混合过错时的责任分担【59-68】

（一）适用范围【59-61】

（二）医方过错类型【62-66】

（三）责任分担标准【67-68】

六、举证责任【69-72】

规范定位

（一）规范意旨

【1】《民法典》第1224条是针对医疗侵权责任的特别免责条款，意在平衡医学诊疗这一特殊活动中医患双方的责任承担。不同于日常普通的民事活动，医疗活动具有公益性、专业性、高风险性等特征，医疗损害责任承担与医学技术发展牵涉每个人的人身权益。高度专业化的诊疗技术使患者处于信息劣势地位，其合法权益易受侵害，同时医疗作为一门处于发展状态中的探索性科学实践，本身具有极高的风险与不确定，诊疗活动中造成的合理损害具有不可归责性。基于此，医疗行为的特殊性要求在法律层面创设医疗损害责任的分担规则需兼顾患者保护与医疗发展。当前我国《民法典》关于医疗损害责任的认定采取过错责任原则，另在第1222条设置了三项适用过错推定的情形，倾斜保护了患者利益。鉴于对医疗机构施加过重的责任可能导致其在诊疗活动中倾向选择保守的治疗措施，而不愿冒险采用有一定风险和高效益的治疗方案，这将最终牺牲患者利益、阻碍医疗事业创新，[1]因而有必要为医方设置特殊的免责条款，以保证医疗行为的理性化，鼓励并促进医学发展。[2]

（二）规范史略

【2】本条承继2009年《侵权责任法》第60条，与旧法相比在用语上有三处变化：一是将旧法第1款中“患者有损害”的论述改为“患者在诊疗活动中受到损害”，限定了损害发生的时间与场域；二是将第1款中“因下列情形......”改为“有下列情形......”，[3]用语更加规范严谨；三是将第2款中“医疗机构及其医务人员”修改为“医疗机构或者其医务人员”，根据《民法典》第1218条的规定，医疗损害责任承担主体是医疗机构，医务人员在诊疗活动中过错侵害患者权益的，应由医疗机构承担替代责任，因此采用“或者”的表述，在体系上同医疗损害责任主体的规定相协调。

【3】《侵权责任法》草案（二审稿）中关于医方免责事由仅规定一项，即“患者未向医务人员告知诊疗活动有关的病情、病史情况，未配合医务人员进行必要的检查和治疗造成误诊等损害的，医务人员免责”，[4]二审稿中仅规定一项医方可免责事由略显单薄，相对于医方的义务标准与三项适用过错推定原则的情形，显然不利于保护医方利益。对此有部门提出二审稿草案既然对医疗机构应承担医疗损害责任的情形作了规定，就有必要同时对不承担责任的情形作出规定，[5]为此《侵权责任法》草案（三审稿）补充了紧急情况与限于医疗水平免责的事由，[6]扩大了医方免责的范围。在三审稿审议过程中，有意见提出该免责条款的规定过于绝对，医患间信息不对称，患者及其近亲属对医疗机构提出的诊疗方案难以判断其是否必要，该条忽略了存在混合过错时医方亦应承担侵权责任的情况。[7]经研究，全国人大法律委员会在终审稿中补充了“患者及其近亲属不配合诊疗活动时，医疗机构及其医务人员也有过错的，应承担相应赔偿责任”的规定。《侵权责任法》终审稿中关于医疗损害侵权免责的两款规定持续生效适用十余年，并最终演化为《民法典》第1224条。

【4】在《侵权责任法》及《民法典》颁布之前，《医疗事故处理条例》第33条亦对医疗损害中的免责事由进行了规定，第33条所规定情形主要包括：在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；无过错输血感染造成不良后果的；因患方原因延误诊疗导致不良后果的；因不可抗力造成不良后果的。与本条第1款最主要差异体现为，本条第1款并未将患者病情或特殊体质作为免责事由，而《医疗事故处理条例》第33条所规定的其他免责事由与本条无实质性差异。[8]

（三）规范性质

【5】本条第1款属于医疗损害赔偿请求权成立的防御规范，具有排除患方根据《民法典》第1221条所产生的违反适当诊疗义务的损害赔偿请求权成立的法律效果。其排除的路径包括两种：侵权责任不成立和侵权责任成立但予以免除。前者之所以免责,“实际上为责任的构成要件之欠缺”；后者之所以免责,在于法律政策价值判断与利益衡量。[9]在本款第1项中，患者或者其近亲属不配合的行为而非医疗机构的诊疗行为与损害结果的发生具有因果关系，因此医疗机构侵权责任不成立，自应免责；按照第2项，在抢救生命垂危的患者等紧急情况下医疗机构已尽合理诊疗义务，同样欠缺侵权责任得以成立的过错要件，不构成侵权；依据第3项，因受限于当时医疗水平而难以诊疗时，医疗机构不存在主观故意或过失而阻却侵权责任的成立。

【6】本条第2款系第1款第1项的抗辩排除规范，即在医疗机构或医务人员存在过错时，该条第1款第1项的抗辩部分失效，医疗侵权损害赔偿请求权成立。[10]在患者或者其近亲属不配合而医疗机构也存在过错时，双方行为共同导致了损害结果的发生，医疗机构侵权行为成立，患者取得医疗损害赔偿请求权，医疗机构不得仅以患者或者其近亲属不配合而主张免责，而应对由于自己过错导致的损害部分承担相应的责任。

【7】本条并未设置兜底条款，司法实践中有法院认为，只有当医疗机构满足本条第1款所规定的3项特殊减免责任事由时，才可减免赔偿义务人的赔偿责任，而受害人的自身病情或者特殊体质并不会导致赔偿义务人的赔偿责任得以减轻。[11]但亦有较多法院认为，在患者自身疾病对于损害后果发生也具有原因力时，也可适当减轻医疗机构所应当承担的损害赔偿责任范围。[12]《医疗事故处理条例》第33条第1项则将患者病情异常或者体质特殊而发生的医疗意外排除在医疗事故范畴之外。考虑到医疗活动的特殊性，为激励医疗机构尽最大努力对患者进行诊疗，在患者自身病症对于损害后果的发生也具有原因力时，可适当减轻医疗机构的损害赔偿责任。基于本条第1款主要规定的是排除患方损害赔偿请求权的情形，而在患者自身病情对于损害发生也存在原因力时，若医疗机构存在过失诊疗行为，只产生减轻医疗机构损害赔偿责任的问题，因而第1款也并未排除患者自身病情对于损害发生存在原因力时，可减轻医疗机构损害赔偿责任的可能性。值得注意的是，如果医疗机构与患方所签订的医疗合同约定，在存在本条第1款中的3项免责事由的情况下，医疗机构也应承担侵权损害赔偿责任，则该约定因不具有负外部性而不宜被认定为无效。不过，对于医疗机构而言，其基于自身利益考量，并不会在医疗合同中作此种约定。因此，探讨医疗机构与患方之间的关于在满足本条第1款第3项所规定免责事由时医疗机构仍应承担侵权损害赔偿责任约定的效力，实际意义有限。[13]

（四）体系定位

【8】本条隶属于特殊侵权行为责任规定，在《民法典》免责事由的构造体系中处于第三层级。《民法典》作为私法领域内一般法，与其特别法一道，形成了完备的侵权责任免责事由构造体系，分别被规定于总则编、侵权责任编一般规定、特殊侵权责任规定、人格权编规定和特别法中，分为通用免责事由、专用免责事由和具体免责事由三种基本类型。[14]本条规定的免责事由伴随于具体诊疗活动，属于侵权责任编特殊侵权责任下专用免责事由，专属适用于医疗侵权。

【9】侵权责任编中所涉医疗损害行为可分为医疗技术损害、医疗伦理损害以及医疗产品损害，其中医疗技术损害是最基本的损害类型。本条所规定的内容主要针对诊疗活动过程中，医务人员及医疗机构可以免责的情形，是适用于医疗技术损害的免责事由，[15]而不适用基于《民法典》第1219条（违反告知说明义务）、第1226条（违反患者隐私和个人信息保护义务）成立的医疗伦理损害，以及基于第1223条（医疗产品和输血）成立的医疗产品损害。

【10】本条所列第1项免责情形，患方不配合的行为本质上是“受害人过错”的具体化，在侵权责任编一般规定中也存在类似规范，因而在具体认定该项免责事由时，同样适用侵权责任编一般规定中关于“受害人过错”的规定，即需因受害人过错而发生或扩大的损害与加害人导致的损害具有同一性。但从解释论出发，第1款第1项应解释为患者损害是完全由患者或者近亲属不配合行为所造成，因第2款主要规范的是过错相抵问题，不宜将过错相抵情形纳入第1款第1项的范畴。

【11】本条存在与《民法典》第1222条推定过错条款之间的协调问题，即医疗机构既存在第1222条中的推定过错情形，又存在第1224条中的免责事由时该如何适用。处理这一问题的基本思路应坚持，当存在免责事由时，应当免除医疗机构的侵权责任。医疗侵权责任的一般归责原则是过错责任原则，医疗机构承担医疗损害赔偿责任须以医疗机构及其医务人员有过错作为基本构成要件，在存在第1222条情形时，就应当推定医疗机构具有过错，符合医疗损害责任构成中过错这一基本要件。医疗机构主张第1224条第1款第1项之免责事由，同时又符合第1222条所规定之推定过错事由的，可根据本条第2款按照过错相抵处理。但如果存在第2、3项免责事由，则可以认定医疗机构并不存在过错，此时即使存在第1222条规定的推定医疗机构有过错的情形，也应当免除医疗机构的侵权责任。[16]

免责情形一：患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗

（一）患者或其近亲属的范畴

【12】本项免责情形要求不配合的主体为患者或者其近亲属。患者作为独立民事主体，有对自身健康自行决定和处分的权利，应自行承担其行为引发的损害。患者的近亲属不配合诊疗行为所造成的损害，构成侵权行为，应当由患者近亲属对患者所发生的损害承担赔偿责任。而在医疗机构的诊疗行为不存在过失时，医疗机构的诊疗行为不构成侵权行为，自然也无需对患者承担侵权损害赔偿责任。当医疗机构开展诊疗行为同样存在过失时，则应当按照《民法典》关于数人侵权责任的规定与患者近亲属一同承担侵权责任。

【13】患者为医疗关系的当事人一方，是实际诊疗活动所指向的对象。患者的范畴除自愿与医疗机构订立医疗服务合同、接受诊疗的患病人员外，还包含根据法律强制性规定所形成或拟制的医疗关系主体。法律强制性规定的医疗关系所涉及的患者如强制医疗戒毒中吸食、注射毒品成瘾的人员、强制疫苗接种中的受种方，强制治疗中的严重精神病人员等。除此之外，在医疗机构或者医务人员为避免他人生命健康利益受损，自愿提供医疗服务而构成无因管理行为时，如医务人员在医疗机构外紧急救治病人，监护人不在场时，对无民事行为能力或限制民事行为能力的病人进行善意的诊疗等，[17]此时医疗机构与被救助方成立医疗关系，被救助者构成本项中的患者。值得注意的是，对患者的判定应以构成事实诊疗关系为依据，是否自愿就医、是否挂号、缴费等并不影响诊疗关系的成立，[18]只要医务人员或医疗机构对病人开始了诊疗活动，受治病人便成为本项情形中所定义的“患者”。

【14】除患者外，患者的近亲属也可以成为不配合诊疗的主体。依体系解释，本项中患者近亲属的范畴应与《民法典》婚姻家庭编总则的规定保持一致，即近亲属指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。然而在现实诊疗活动中，陪同或协助患者参与诊疗活动、代替患者了解情况、参与决策、配合诊疗的主体。并非完全都属于《民法典》所列近亲属范畴，非《民法典》规定近亲属范畴内担任监护人的个人或组织、同居方、遗赠扶养协议的扶养人等，也有可能干预患者行为以影响诊疗活动的效果，其是否应被解释进“近亲属”的范畴确有讨论的必要。实务中，有司法判决否认了患者的朋友拒绝急诊，只要求门诊治疗的行为属于患方不配合的情形，[19]医疗机构及医务人员仍应尽到高度注意义务，对患者开展积极治疗措施。除了患者的朋友外，实践中更为常见的情形是基于与患者之间的协议而陪同患者就诊的主体。然而需要指出的是，无论是患者的朋友，抑或是其他陪同患者就诊的主体，只要这些主体干扰了医疗机构正常的诊疗活动，便可以在相应程度范围内否定医疗机构的侵权损害赔偿责任，其理由在于，医疗机构不应为其他主体的行为所导致的损害承担赔偿责任。

（二）患者或其近亲属不配合的行为

【15】患方不配合的行为促成了损害的发生是本项抗辩事由的核心。根据过错责任的归责原则，若患者或其近亲属不配合治疗与损害后果有因果关系，患方应对其不配合行为所促成的损害负责。因患方不配合而免除的医疗机构的责任不仅包括对患者的人身损害赔偿责任，也包括财产损失，患者因不配合诊疗导致诊疗费增加、住院天数延长等，由此产生的损失也应自行承担。[20]

1.患方不配合的主观状态

【16】患方不配合的主观状态包括故意与过失两类。考察患方不配合的主观状态的前提是患方具有照管自己、减少危险行为的能力，即患方能够意识到自己所实施的不配合行为、能够理解不配合行为可能带来的损害。[21]无民事行为能力人或限制民事行为能力人在无法意识到其不配合行为的意义时，医方不能因此主张免责。在患方不配合医疗机构符合诊疗规范的诊疗行为时，实质上是患者对于自身损害后果的发生存在过错，应当由自身承担自己过错行为所产生的损害。这类似于过错相抵规则的适用，而按照过错相抵规则，要求受害人具有识别能力，能够认识到自己的行为可能产生损害后果。[22]但对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人来说，若其不配合行为或未尽照护义务导致患者不配合行为的出现，医疗机构可以主张减轻或免除责任。

【17】患方主观故意不配合通常出于对医疗机构或医务人员不够信任、对治疗无信心或为骗取保费等理由。以过失的程度划分，患方过失不配合可能由一般过失或重大过失所引致。一般过失主要指患方囿于其医疗知识水平的局限而对医疗机构采取的诊疗措施难以建立正确的理解，从而发生不遵医嘱、错误用药等不配合诊疗行为，[23]重大过失则包括患者遗忘医嘱而错误用药、未注意禁忌等导致病情加重的情形。

【18】针对患方主观故意不配合行为造成的损害，类推适用《民法典》第1174条一般免责事由中受害人故意造成自身损害的责任规定，可以免除医疗机构的责任。但在医疗机构本身负有防止受害人损害自己的义务时，医疗机构不能以患者有自残、自杀等不配合诊疗的行为而主张免责。一般来说，患者自杀、自残行为属个人行为，应自担损害后果。但对于精神病患、重症监护病人的诊疗，司法实践认为医疗机构的诊疗义务包含监管看护、监测护理等保护性治疗义务，医疗机构未履行其业务上的特定义务和职责，应对病人自杀、自残行为承担侵权责任。[24]需要注意的是，医疗机构的保护性治疗义务也存在例外，如对于轻微抑郁症患者或约定由家属承担主要监护义务时，家属疏于陪护导致患者自杀、自残的损害后果，医疗机构在尽到安全防范义务、充分提醒告知义务的前提下，对此仍可主张免责。[25]

【19】在患者无意识的紧急状态下，对于其近亲属想要放弃治疗而不配合的行为，医疗机构仍可主张免责。根据《民法典》第1220条规定，医疗机构在无法取得患者近亲属意见时才负有紧急救治的义务。如近亲属明确表达放弃治疗，则构成不配合诊疗行为，医疗机构应予免责。在侵权责任编编纂过程中，曾有建议增加近亲属的意见明显不利于患者时，医疗机构也应进行紧急救助，[26]考虑到实务案情复杂多样，在无法得知患者近亲属不利于患者的意见是否违背患者意愿的情况下，医疗机构径行救助有可能违背患者处分自身健康利益的意思自治，因而未予采纳。[27]对此问题，德国法划分患者为未成年人、患者为成年人且近亲属取得授权、患者为成年人而近亲属未取得授权三种情形，不同情形下对近亲属意见的采纳有不同的标准，核心目的是为最大限度保护患者利益。[28]结合我国当前的法律规范及人伦常理，在患者无意识的紧急状态下，之所以赋予近亲属代替患者表达意见的权利，是因为此时推定近亲属的意见符合患者利益，医疗机构可主张患者近亲属有明确治疗或不配合的行为而免责，但在近亲属意见明显有悖于患者利益乃至构成恶意时，应要求医疗机构仍负有按照诊疗规范进行诊疗的义务。

2.患方不配合的客观行为

【20】实务中患方在诊疗活动中不予配合的行为表现多样，既有通过积极作为的方式不配合，也有通过消极不作为的方式不配合。前者如患者表明自愿放弃治疗、[29]私自停药或服用过期药、[30]擅自拔出医疗器械、拒绝留观或接受检查等；[31]后者如隐瞒病情信息、[32]未遵医嘱定期门诊复查、[33]未遵医嘱进行康复锻炼[34]、拒绝转院[35]等。无论是积极还是消极的不配合对患方来说在法律效果上并无区别，均属于不配合的行为，应由自己承担不配合所引发的不利后果，但对于医务人员与医疗机构来说，其提醒、告知、说明等注意义务程度有所不同。在患者通过积极作为的方式不配合治疗时，医方的注意义务程度较轻，医方在进行必要的告知提醒与合理的说明后，患方仍拒绝配合的，医方即不存在过错，得根据本项规定主张免除责任；而在患方通过消极不作为的方式拒绝配合诊疗时，医方的注意义务程度较重，医方的告知提醒与说明须具有反复性、持续性，尽可能采取其他相当措施消除患方消极行为所带来的不利影响。

【21】在诊疗方法多样，有多种诊疗措施可供患者选择，或者某个诊疗措施并非必要时，患者拒绝某一项诊疗措施并不构成不配合的情形，医疗机构在作出诊疗决定时不能因为患者同意而降低其审慎注意义务、免除或减轻其损害赔偿责任。[36]

（三）医疗机构的诊疗行为符合诊疗规范

【22】医疗机构的诊疗行为符合诊疗规范是法律对医疗机构最基本的要求，同时也是其可主张免责的重要前提。患方认为医疗机构的诊疗行为不符合诊疗规范，明显违背了正常的操作规程，有权利选择不配合，医疗机构不能以患方不配合诊疗主张免除责任。对于医疗机构的诊疗行为是否符合诊疗规范的判断，法院既可依据诊疗规范的规定自主审查，也可依据司法鉴定意见作出认定。

【23】诊疗规范是对与疾病诊断及治疗相关的由有权机关制定并发布的用于规范和指导诊疗活动的一切规范的总称。[37]根据《民法典》第1222条第1项的规定，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定推定为有过错，因此法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章都属于法院可依据的诊疗规范范畴。患方对于医疗机构超过其执业许可范围、不具有相应资质等明显违法违规的诊疗行为，有权拒绝予以配合，并由医疗机构承担损害后果。对于“其他有关诊疗规范”，要求其必须经过广泛的临床实践证实，属于业界通识，具有普适性。因而，国家卫健委、国家中医药管理局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操作规程等规范性文件以及由全国性行业协(学)会(如中华医学会、中华护理学会)针对本行业的特点，制定的各种标准、规程、规范、制度，[38]经过国家药品管理机构审定的药品说明书，甚至包括教育部出版的权威教科书[39]，都属于诊疗规范的范畴。而医疗机构内部制定的诊疗规范、学术论文、著作等因不具有普适性，不属于医疗机构必须遵守的诊疗规范。

【24】除诊疗规范外，在司法实践中，医疗机构多以自身的诊疗行为符合医疗惯例，主张自身的诊疗行为不存在过错。[40]医疗惯例指的是，在临床医疗实践中，在众多医生中所通行的惯例。尽管医疗惯例也具有普适性，但医疗活动本身复杂多样，医疗机构需结合患者具体的病情采取最适当的诊疗措施，不能认为医疗机构按照医疗行业中所通行的惯例进行诊疗活动，便当然地不存在过错。[41]

【25】该条规定的“诊疗规范”应当狭义解释为专业知识和技术手段方面的诊疗规范，而不包括纪律作风类的管理性规范，管理性规范并非衡量医师专业知识和技术手段的标准。如医务人员违反未经所在医疗机构批准不得擅自外出会诊等管理性规范的，应接受行政或纪律处分，但不能以此作为推定医疗机构诊疗行为不符合规范的法定事由。[42]

【26】法律、行政法规、规章属于法律渊源，违反法律、行政法规、规章所规定的诊疗规范的，可推定医疗机构存在过错。[43]国家卫健委、国家中医药管理局制定的诊疗标准、操作规程等文件，若在通知中明确“贯彻执行”“遵照执行”“参照执行”等字样的为强制性诊疗规范，具有强制效力。而标明“参考使用”“推荐性标准”等字样的文件则为非强制性诊疗规范，非强制性诊疗规范，并不当然可以作为判定医方诊疗行为的规范根据。

免责情形二：医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务

【27】在抢救生命的紧急状态下，医务人员的首要任务是抢救患者的生命，而非平常状态下的治疗。紧急情况的突发性和危急性使得医务人员难以在技术上作出全面细致的考量，难以要求医务人员的急救措施是经过反复斟酌、危害最小的。因此，本项中要求医务人员尽到“合理诊疗义务”的标准低于《民法典》第1221条中“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。为了抢救生命，医务人员只要在急救中尽到了合理诊疗义务，即使造成对患者的损害，也可以免除损害赔偿责任。

【28】此项免责事由通常适用于医务人员的诊疗措施存在轻微瑕疵的情形，所免除的责任是医务人员在紧急情况下的瑕疵诊疗行为给患者带来的损害。而该损害则是为保护较大的法益而侵害的较小法益，是尽到合理诊疗义务后仍不可避免的后果或紧急情况下难以苛责的诊疗过失所导致的损害。若该损害与医疗机构紧急诊疗行为不存在因果关系，医疗机构可直接以因果关系不存在阻却侵权责任的成立而免责，并不适用该项事由免责。[44]

（一）存在紧急情况

【29】本项免责事由限定的场合为医务人员抢救生命垂危的患者等紧急情况，紧急情况系指患者的疾病或病情存在迫在眉睫的重大风险，如不立即采取相应抢救措施将危及其生命或对身体健康造成重大不利后果，[45]临床上紧急情况表现为急性外伤、脑挫伤、呼吸困难、各种原因所致的休克等。[46]紧急情况的发生须具有原生性，患者急诊入院在急诊科室或其他科室的紧急抢救属于紧急情况，但对于住院患者的抢救以及因手术本身导致的危急抢救、特殊检查或特殊治疗本身产生的危急抢救，因该紧急情况并非原发危急情况，而是经历了诊疗行为后的继发危急情况，且上述紧急情况发生在医疗机构的诊疗场所内，给医疗机构留存了充分的抢救准备时间，因此该等情形下医方不能免责。[47]

【30】条文对紧急情况采取“列举+概括”的形式予以界定，列举的紧急情况是患者生命垂危急需抢救，因而“等”字所包含的兜底情形必须与生命垂危具有相当的紧急性，医疗机构才可主张适用本项规定的免责事由。一般来说，紧急情况需满足时间上的紧急性、事项上的紧急性与紧急情况的现实危险性三个要求。时间上的紧急性指患者的病情具有突发性且发展迅速，留给医务人员的诊疗时间非常短暂；事项上的紧急性指患者的生命直接受到伤病急剧恶化的威胁，不立即采取紧急救治措施必然导致患者死亡或重伤的后果；[48]紧急情况的现实危险性指紧急情况所带来的危险是现实和正在发生的，而不是医务人员主观臆想或者尚未或已经发生的。如果只是医务人员主观想象或虚幻地认为存在需要采取紧急救治的危险，由此采取的救治措施导致了不必要损害后果的，医疗机构仍应当承担责任。[49]

【31】司法实务中，除从正面角度对是否满足紧急情况进行判断外，还有法院从医方采取的诊疗措施是否属于“保守治疗”反推是否构成紧急情况。[50]具言之，若诊疗措施不属于“保守治疗”，则构成紧急情况；若属于“保守治疗”，则不构成紧急情况。一般来说，此种反推方式可以作为判断是否构成紧急情况的依据之一，但还要结合具体案情，若医方因不具备实施有效紧急救治的条件而只能采取“保守”疗法，则不能倒推认为该情形不属于紧急情况。

【32】患者的一般健康状况受到威胁因不具有事项上的紧急性而不成立紧急情况，在此情形下，医务人员可以充分地对患者的病情进行诊断，对各种可能的诊疗措施进行衡量，并向患者进行充分的说明和告知，因而不得根据本项主张免除损害赔偿责任。[51]患者存在重大身体健康风险需要紧急救治的情形属于紧急情况，重伤的损害结果虽相比死亡较轻，但同样构成紧急情况。对患者生命或身体健康无严重危险，但若不紧急救治，患者利益受损将扩大的情形也应属于紧急情况，但前提是医方在尽到合理诊疗义务下所造成的损害不大于未予救治情况下患者利益受损所能扩大的范围。[52]

（二）医务人员尽到合理诊疗义务

1.缓和的专家注意义务

【33】医疗机构根据本项规定主张免除损害赔偿责任，除需满足存在紧急情况外，医务人员还应尽到合理诊疗义务。通常来说，医务人员的诊疗义务为专家高度注意义务，[53]要求其作为专家应具有与所要求资格相符的能力、技能，并且不能以能力技能的不足作为免责理由，发生一定水准以下的行为时，即应当认定为有过失。[54]但由于紧急情况的特殊性，医务人员受时间所限，无法充分权衡利弊、谨慎思考，有时无法调动所有可能的客观资源，因而允许其在紧急情况下缓和注意义务，仅需尽到合理的诊疗义务即可免责。

【34】注意义务可以缓和的主体不包括急救中心、急救网络医院以及某些专门设有急救门诊、紧急救治水平高超的高等医疗机构。急救中心的诊疗义务与一般医院的合理诊疗义务有所区别，其医疗设备、救助条件以及医护人员所受训练的专门化，使得其在紧急救治中负担的注意义务要高于非急救中心的医务人员。急救中心急救时未配备急救设备、药品及相关医护人员，无法在第一时间对患者进行充分抢救的，属于明显未尽到注意义务。[55]

【35】紧急情况下，医务人员所能缓和的义务为特殊高度的注意义务，而非一般合理的注意义务。特殊注意义务指在具体医疗服务过程中，医务人员对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意的具体要求，而一般注意义务是指医务人员在医疗服务过程中对患者的生命与健康利益的高度责任心，对患者人格尊重，对医疗服务工作的敬业、忠诚和技能追求上的精益求精。[56]医务人员在执业过程中时刻保持一般合理的注意义务，是其基本的执业规范和职业道德要求，尽到合理的注意义务应早已内化于其技术操作和判断诊疗规范之中。如果某一医疗活动领域的从业人员从事的是其所不熟悉的医疗领域的诊疗活动，则其也应当尽到一个普通的医务人员所应尽的注意义务。[57]换言之，即使是医务人员属于内科医生，对外科、脑科等其他医学专业的知识具有局限性，也不能否定其作为一个普通医生应当具有的基本注意义务。[58]

2.缓和的法定诊疗义务

【36】根据侵权责任编对医疗损害责任的规定，除注意义务外，医务人员在诊疗互动中还应尽到告知说明、遵守诊疗规范等法定义务。在紧急情况下，医务人员的法定诊疗义务是否可缓和、是否只需尽到合理的诊疗义务即可免责，要分情况讨论。

【37】遵守法律、行政法规、规章的诊疗义务不能缓和，遵守其他诊疗规范的义务可根据事态的紧急性有所缓和。法律、行政法规、规章规定的诊疗义务均为具有法律强制效力的义务，该义务对于患者利益起到根本性保护作用，因而不能缓和。例如，医疗机构在其任用不具有资质的医务人员进行抢救、[59]采取超出其执业范围的诊疗措施、[60]使用不符合急救条件的车辆、[61]未经批准使用救护车开展院前医疗急救工作[62]等情形，均不可以紧急情况为由，主张其尽到合理诊疗义务而免责。结合我国医疗资源紧张、区域分布不平衡的现状来看，难以要求医疗机构在紧急情况下能够调配足够的专科医生予以救治，只要任用的医师具有相应的执业资质，即属于尽到合理诊疗义务，可予以免责。

【38】对于其他诊疗规范所规定的诊疗义务，医务人员可根据患者病情、情况危急性、诊疗技术的复杂难度、损害后果的大小进行利益衡量，缓和一定的诊疗义务。如患者病情严重，所采取的诊疗措施为难度大、风险高、人员设备要求高的非基本医疗技术，则医方诊疗义务可缓和程度较大；若只需采取基本的医疗技术进行抢救，则医方诊疗义务的可缓和程度较小。[63]又如紧急情况下时间有限，难以对患者进行全面检查，作出最准确判断，医务人员只能根据患者症状或最基本的检查作出诊断，则即使诊断结果出现偏差，医疗机构也可根据本项主张免责。[64]

【39】医方基于《民法典》第1227条所承担的不得过度医疗的法定义务不得缓和。最高院民一庭意见认为，医务人员合理诊疗义务，从反面理解，还包括其不得对患者过度医疗的义务。[65]医疗行为具有其特殊性，医疗机构对患者进行无关繁复的检查，将会扩大患者损失；同时，一种病情可能有多种医疗方法，一种医疗方法无效不等于其他医疗方法肯定有效，因而即使在紧急情况下，医方不得过度医疗的义务也不得缓和。[66]

【40】医方基于《民法典》第1220条所承担的紧急抢救时诊疗报批义务不能缓和。根据《医疗机构管理条例》第32条的规定，在抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，需经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，才可以立即实施相应的医疗措施。未经内部负责人批准即开展抢救的行为应被认定为不符合诊疗规范，未尽到合理诊疗义务。

【41】医方基于《民法典》第1225条所承担的规范书写和保存病历、按规定下达病危通知书的义务可以缓和，而建立病历的义务不得缓和。抢救期间存在突发性、紧急性和连续性，紧急情况下抢救生命是首要任务，病危通知书是否下达与患者损害不存在因果关系；[67]病历资料的书写保存可在危急情况过后进行补写完善[68]，病历书写存在笔误也不影响医疗机构尽到合理诊疗义务，[69]只要不存在隐匿、伪造、篡改或者销毁病历资料的行为，即不属于违反诊疗规范[70]。但需要注意的是，允许事后补写、整理保存的前提是要建立病历，医疗机构主张因时间紧迫未能建立病历的，仍要承担过错责任。[71]

【42】医方基于《民法典》第1219条所承担的告知同意、解释说明等程序性义务在进行急救前可以缓和，但急救后不可缓和。在紧急抢救时医疗机构能够取得患者或其近亲属意见的，应向其履行告知义务。若无法取得患者或其近亲属意见的，根据《民法典》第1220条，医方有权行使紧急情况下的诊疗决策权，因情况紧急未告知患者家属或取得其同意，不构成违反诊疗规范。[72]在构成无因管理抢救的情况下，医方无需履行告知同意的程序义务，可先予施救，同样不构成对诊疗义务的违反。医方进行紧急抢救时，事先的解释说明义务可以缓和，但事后的解释说明义务不可缓和，抢救结束后应立即告知家属，并对所采取的诊疗措施、风险程度等内容进行补充解释说明。

3.合理诊疗义务的判断标准

【43】合理诊疗义务的认定首先需要依据有关诊疗规范判断，紧急情况下的诊疗义务标准也会融入诊疗规范的具体内容当中。此外，虽然尽到合理诊疗义务的一个重要标准是诊疗行为符合法律法规、规章、其他诊疗规范的有关要求，但医务人员的合理诊疗义务与合法合规并非是完全等同的概念，判断合理诊疗义务满足与否还应以普通全科医师在类似紧急状态下应达到的注意能力以及采取的相当急救措施为基准，要求医务人员尽到“最善的注意义务”。[73]实务纠纷中，合理诊疗义务一般需要法院根据个案判断，具体可从客观诊疗结果和主观诊疗状态进行判断。

【44】从客观诊疗结果判断医务人员是否尽到合理诊疗义务可以考虑：第一，医务人员对患者患病原因的判断是否基本准确，紧急情况下只要诊断方向大致正确或在采取了控制患者伤病恶化的紧急措施后，又作了进一步诊断和治疗，都可认为该诊疗行为合理。第二，医务人员当时采取的急救治疗措施是否合理、药品的使用是否适当，[74]标准可依据同等水平的医疗机构或医务人员在当时类似的紧急情况下所会采取的处理措施。第三，急救措施可能导致的损害是否控制在合理限度内，损害的合理限度范围则是医务人员在尽到最善注意义务下仍不可避免的损害，该损害后果必须是别无选择的，若在紧急救治时有其他更好的措施可以实施而未实施，则医务人员有过错，属于未尽到合理诊疗义务。

【45】需要注意的是，虽然可从客观诊疗结果判断医务人员在紧急情况下是否尽到合理诊疗义务，但此义务不是一种结果导向的义务，不能完全根据结果倒推。事实上，诊疗义务本就是一种手段义务，医疗机构所负担的义务不在于将患者的疾病治愈，而在于明确患者所患疾病，并尽最大程度的努力以治愈患者，[75]在紧急状态下更是如此。在当时紧急情况下医务人员所应当采取的诊疗措施需要一种专业的判断，而这一专业判断也应得到事后必要的尊重，只要医务人员遵循专业标准要求做出处置、不能仅因事后判认其所作的错误决定而对其课以责任。[76]在审判实践中，法院要运用专业、全局性的思维来综合判断个案中紧急救治的合理诊疗义务，[77]结合医疗机构当时的医疗水平、医疗设施配备、患者病情的凶险程度综合考察，[78]避免在整体上加重医方责任，损害医疗卫生事业的发展。

【46】从主观诊疗状态判断医务人员是否尽到合理诊疗义务，需要考虑医务人员是否尽到了一位合格医师在当时状态下所应尽到的主观努力。尽管在紧急抢救时，医务人员的注意义务标准有所降低，但若其主观上存在故意或重大过失，则主观上明显不符合合理诊疗义务的标准，不可根据此项规定主张免除损害赔偿责任。此外，如果患者处于生命垂危的紧急情况，而医疗机构认定患者并不处于生命垂危的紧急情况，进而未能对患者展开及时的诊治，导致患者发生损害后果的，医疗机构当然亦不可根据本项主张免除损害赔偿责任。[79]

免责情形三：限于当时的医疗水平难以诊疗

【47】医学是具有较强探索性、经验性的学科，当前人类对于疾病的研究、治疗仍存有一定的局限性，并非所有出现的疾病都可以获得有效地诊疗，任何诊疗行为也无法保证确定性的治愈。因此，法律以科学理性的态度评价诊疗结果，对于某些复杂的疾病，如果医务人员已经尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，而该疾病限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构对于患者的损害不承担赔偿责任。

（一）限于当时的医疗水平

【48】“当时的医疗水平”理论上指医务人员在同一时间、同等地域条件下，所应具备的医学知识和技能、诊断同类疾病所使用的技术手段，治疗疾病最恰当的诊疗措施。具体来说，“当时”的含义指诊疗活动发生之时，而非纠纷诉诸法院或案件审判之时。疾病的诊断治疗具有时效性，病情处于不同发展阶段，诊疗效果也可能存在差别，因此要立足诊疗活动发生时，判断医疗机构对疾病的诊断是否受限于当时的医疗水平。当疾病依据当时的医疗水平无法得到诊治时，难以认定医疗机构存在过错，医疗机构的诊疗行为将无法构成侵权行为。[80]

【49】“限于”指医务人员或医疗机构不掌握相应的诊疗技术，而非不知道、不了解该诊疗技术；“医疗水平”指医学界普遍实施的技术水准，是临床医学实践中医疗的一般水平和标准，是已经普遍化的实施技术，[81]而非理论层面的医疗科学水平[82]与学术上的医疗水准。[83]本项中判断“医疗水平”是否受限仅针对医疗技术水平，而不包含医疗管理水平，医疗机构以当前医疗管理制度难以阻止损害的发生作为抗辩理由不成立。[84]

【50】“当时医疗水平”是全国范围内当时条件下平均医疗水平、是当时同级医疗机构能够达到的医疗水平。[85]由于我国各地区医疗资源分布不均衡，医疗机构资质等级与设备水平参差不齐，实务认定时也可结合本地区具体情况进行判断。[86]按照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》（以下简称《医疗损害赔偿司法解释》）第16条，不同医疗机构拥有的医疗条件、资质等级、规模大小、专门性程度、所处地区发展水平等因素，在司法实践中都有可能影响法院对医疗机构能否诊疗、是否存在过错及责任承担的判断。[87]“当时医疗水平”的内容既包括医务人员总体学识、诊断治疗技术，也包括医疗机构仪器设备等装备水平，[88]但不包括医务人员个体的医疗水平。[89]如果认为医务人员个体的医疗水平影响到过错的认定，所产生的结果是医务水平低的主体可在从事诊疗活动的同时，对由此所产生的医疗损害拒绝承担责任，这并不合理。

【51】受限于当时的医疗水平，导致医疗机构所采取的诊疗措施不仅未能治愈既有疾病，还导致患者产生新的损害时，由于医疗机构的诊疗行为符合现有医疗水准，医疗机构的诊疗行为不存在过失，同样可适用本项规定，认定医疗机构并未实施医疗侵权行为。[90]

【52】判断医疗机构的诊疗行为是否受限于当时的医疗水平既是法律判断，也是专业判断，实务中通常以司法鉴定意见作为效力最高的事实认定依据，教科书、典籍文献等证据无法对抗鉴定结论。[91]

（二）难以诊疗的内涵

【53】难以诊疗包括两层含义，其一是指疾病难以检出、难以治愈、治愈后仍有后遗症。目前，尚有许多疾病的发病原因和机制不明，缺乏早期特异性的诊断手段，如对胎儿的超声波检查难以检测出手掌畸形、脊椎弯曲等问题；大量疾病缺乏有效的治疗方法，仅有的治疗方法也大多具有副作用，如治疗新型冠状病毒、SARS冠状病毒时所注射的激素类药物可能会损伤身体其他机能等。在现有的医疗条件下,医务人员虽已尽到应尽的义务但仍不免存在无法诊疗、治愈疾病的问题，医疗机构与医务人员无需对难以诊疗的损害负责。

【54】其二，难以诊疗也指对医疗活动中的损害难以预见、难以抗拒、难以规避、难以防范，主要情形是诊疗活动中的不可抗力和医疗意外事件。尽管本条并未明确不可抗力与医疗意外事件属于本项免责事由所含之义，但《医疗事故处理条例》第33条、[92]《北京市高级人民法院关于依法审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第31条、[93]《广州市中级人民法院医疗损害责任纠纷案件审理指引》第38条、[94]《浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》第8条，[95]均提到不可抗力与医疗意外也属于医疗机构免责事由。

【55】不过，不可抗力与医疗意外并无区分之必要，其原因在于，两者都属于医疗机构无法预见或虽已预见但无法避免的情况。如疾病的自然转归、基础病引发的并发症等均属于不可抗力，医疗机构对此不承担责任。[96]再如事先皮试后患者仍出现青霉素过敏症状、手术时注射规定剂量的麻醉剂后患者出现呼吸抑制的情形、诊断及手术适应症明确，操作无误，但患者仍出现不良后果[97]等，由于医务人员对此意外的发生在主观上无过失，而是由患者自身体质变化和特殊病种的结合所导致，医务人员和现代医学水平不能够预见、防范和避免，因而医方不构成侵权。

（三）免责的前提

1.告知提示的义务

【56】对于第一类“难以检出、难以治愈、治愈后仍有后遗症”的难以诊疗事项，医疗机构负有事先告知、提示转诊等义务。如医疗机构提供产检服务时，应事先向患方告知采用产前诊断、产前筛查技术的目的、必要性，以及技术的安全性、有效性、风险性和结果的不确定性。[98]医务人员发现本医疗机构因医疗水平有限，难以作出准确诊疗或者患者出现了所在医疗机构不能处理的危重情况时，负有及时告知患方转诊的义务[99]，保障患者选择更换医院的权利，违反告知转诊的谨慎注意义务造成患者病情延误的，应当承担赔偿责任。[100]

2.尽力医治的义务

【57】受限于医疗水平难以诊疗的免责并非绝对免责事由，其前提在于医疗机构已经尽最大努力达到与其当时所处的地域、时代相符合的技术水平，尽到了尽力诊疗的义务，不存在诊疗过错，只有在医疗机构已竭尽全部技术能力后仍无法诊疗时，才可主张本项规定的免责事由。[101]尽力诊疗的义务包括对患者的病情已经充分组织会诊、病例讨论、已经竭尽全力组织、实施诊疗处置。医疗机构在对患者疾病进行诊断时，应当做到结合症状和各项医学检验来进行综合判断，能够多次检验确定的，不能仅依据单一检测未得出正确结论而主张难以诊疗进而应免除自身责任。[102]若医疗机构存在未取得医疗机构执业许可证、超出执业许可证登记范围行医、任用无资质医务人员等违反法律法规、规章等强制性规定的情况，即使尽到了尽力诊疗的义务，依然不可主张此项免责。

3.事先风险管理的义务

【58】医疗机构不能主张受限于医疗设备资源紧缺、管理体系落后等原因适用本项免责事由，因为医疗机构作为专业的诊疗业务主体，对上述事项具有事先风险管理的义务。医疗机构负有组织义务，应当保持其内部组织机构及人员的完备，保障其建筑、医疗设备及用品的安全，以确保其诊疗义务得以切实履行。[103]例如，针对停电致使手术无法进行从而导致患者损害问题，应当认为，具备一定条件的医疗机构在实施手术时，应该配有备用电源，避免停电风险的发生属于医疗机构事先风险管理义务的范畴。[104]医疗机构的事先风险管理义务除不包含医疗上无法控制的风险外，也不包括由于经济成本和资源所限而无法控制的风险，若风险防范的成本过高，则不可苛求医院予以管理，如早产婴儿盲症筛查，若对所有可能性进行全部筛查则成本过高，大多数国家都只使用有限的筛查方法，因此对于筛查遗漏的风险不属于医方事先管理的范畴，医方可主张该情形属于限于当时医疗水平难以诊疗而免责。

医患双方构成混合过错时的责任分担

（一）适用范围

【59】本条第2款实际是《民法典》第1173条过错相抵规则在医疗损害责任领域的具体化。在医患双方对因患方不配合所导致的损害后果均有过错时，双方构成混合过错，适用过错相抵规则，由双方共同分担责任。混合过错不同于共同过错，后者仅指侵权人一方数人有过错，前者不仅侵权人一方有过错，且被侵权人一方也有过错。认定医患双方存在混合过错要求满足双方主观过错相混合、损害发生的原因相混合、患方受到了实际损害三个要件。过错相抵规则也并不单纯意味着侵权人与被侵权人过错之间的一种互相冲抵，而仅仅是指在全部损害中将被侵权人过错所导致的损害部分从中剔除，以减轻侵权人责任，实际是由双方共同分担了损害结果。[105]其背后的法理基础在于自己责任原则、诚信原则与公平原则，[106]在受害人因自己的过失行为导致损害的发生或扩大时，将受害人所造成的部分损害移转由侵权人承担，不符合自己责任原则、诚信原则、公平原则。

【60】如果将本条第2款解释为过错相抵规则的特别法，那么，所能够得到的另一项结论是，在患方不配合诊疗的行为与医疗损害结果之间不存在因果关系时，不应当将由医疗机构过失诊疗行为造成的医疗损害后果移转由患方承担。主流的侵权责任编释义书认为，在本条第1款中，只要发生患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗的行为的，那么，便应当将医疗损害分配由患方承担，而不要求患者或者其近亲属的行为同医疗损害结果之间存在因果关系。[107]从第2款作为过错相抵规则的特别法的角度观察，这一解释显然不具有正当性。既然在对第2款进行解释时，要求医疗机构的过失诊疗行为与医疗损害结果之间存在因果关系，那么更为合理的解释就应当是患者或者其近亲属不配合诊疗的行为同样须与损害结果之间存在因果关系。[108]

【61】基于立法原意以及反对解释的方法，本款适用范围仅针对第1款第1项患方不配合符合诊疗规范的诊疗而免责的情形，而在第2、3项免责事由之下，由于不存在认定医疗机构构成过错的问题，也自然不存在适用过错相抵的空间。[109]

（二）医方过错类型

【62】本条第2款规定即使患者或其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，若医疗机构或医务人员有过错的，医疗机构仍应就其过错对患者造成的损害承担相应的赔偿责任，此处“医疗机构或者其医务人员也有过错”包含两层含义，即医疗机构自身在诊疗活动中存在过错以及医疗机构对引发患方不配合行为具有过错。前者的过错认定属于《民法典》第1218条所要解决的内容，本文不再赘述。而对于后者引发患方不配合行为的过错，若医方未尽到如下三类义务，法院将要求医疗机构承担一定的赔偿责任。

【63】第一，解释说明的义务。医疗关系中患方与医疗机构的信息占有极度不对称，患方往往很难理解晦涩的医用术语与诊疗举措，因而《民法典》第1219条规定了医务人员的说明义务。为更好地促使患方配合诊疗行为，医疗机构应尽到充分的解释说明义务，详细告知患方诊疗活动的具体内容、如何操作以及如何配合等，使患方对此有清晰的认知。[110]此外，病历单、护理记录单等记录诊疗信息的文件也是患者认识自身病症的严重程度、理解医疗机构治疗行为的重要途径，病历记录不规范的行为有可能造成患者理解差异进而不予配合，医疗机构对此导致的损害也应承担相应的责任。[111]司法实务中，具体判断医疗机构是否尽到解释说明的义务时要结合案情，根据当事人的文化水平、诊疗措施可理解程度与医疗行业特殊性具体分析。[112]

【64】第二，提醒告知的义务。从实务纠纷来看，在患者不予配合时，医方因未尽到提醒告知义务而承担责任的情形包括：未提醒转院[113]、未告知不配合的后果[114]、未告知病情风险[115]、未告知出院风险[116]等。医方的提醒告知义务并非“一次性”的履行义务，而是贯穿于整个诊疗活动中。医疗机构或医务人员在整个诊疗期间应持续留意患方的行为，当发现患方不配合时，应积极主动进行告知、提醒，多举措劝说患者配合诊疗，否则将无法免责。[117]

【65】最后，维持亲和信任的医患关系的义务。对于医疗机构服务态度的非议是当前较为普遍的社会情绪，要求医疗机构维持亲和信任的医患关系属于医德规范，并不具有法律效力，因此在法律意义上，医疗机构服务态度欠佳并不足以说明其在诊疗护理过程中存在过错，更加不足以证明医疗侵权的成立。[118]但在认定医疗机构的服务态度与患方不配合行为间的因果关系时，医疗机构是否能够与患者维持亲和信任的关系可能成为司法裁量考虑的因素之一。[119]医疗机构的注意义务不仅涵盖技术上的诊疗，也包括对患者精神上的关怀和心理上的安慰。例如，对于患者擅自离开不允许外出的无菌病房后自杀的情形，由于自杀结果很大程度上系由医疗机构在护理过程中未能体察患者情绪变动，未尽合理的注意义务所致，医疗机构应被认为具有一定的过错。[120]对于患有焦虑症等病症的患者，医疗机构应当按照入院时确定的护理规范，采取有效的照顾及看护措施。[121]一般而言，患方因不信任而不配合的，医疗机构应积极沟通交流、主动消除与患者的不信任；患方遇到因经济问题而不配合的，医疗机构应从心理上关心，提供力所能及的帮助或告知救助途径；遇到患者家属遗弃、不履行抚养、监护等法定责任而影响诊疗结果实施的，医疗机构可通过报警、向法院申请人身保护令等途径寻求解决。经过以上善意劝导，患者或其近亲属仍表示拒绝诊疗的，医疗机构即可完全免责。

【66】本款隐含一项补充规定，即在医疗机构和患方都存在过错的场合，谁有机会发现并避免危险的发生，却未能制止或消除，谁就应当承担损害后果。因此，在患方不配合时，医疗机构仍应尽可能采取其他方式防止或减少损害的发生，若医疗机构有机会排除危险却未能做到，患方仍可以请求赔偿。[122]如患者因疼痛难忍不配合治疗，导致不具备治疗条件，可采取中止治疗防止损害后果发生；[123]住院患者私自离院时，医院对此应立即制止或通知其家属以防止危险的出现；[124]当幼儿患者不配合检查时，医疗机构为保证诊断的正确率，对重要的诊断指标应进一步设法获取。[125]适用该规则认定医疗机构对患者不配合行为存在过错时，除要求医疗机构已经发现或应当发现患者不配合行为导致的危险状态外，还要求医疗机构必须有充分的时间和能力采取措施来避免危险的发生，否则该规则也将不予适用，最终的结果仍是患方丧失损害赔偿请求权。

（三）责任分担标准

【67】过错相抵的实行依职权主义，具备其要件时，法院得不待当事人主张，以职权减轻赔偿额或免除之。我国司法实务多根据鉴定意见划定责任比例。当患方不存在任何过错时，自然不存在过错相抵规则的适用空间，即使鉴定意见认为医院的过错参与度不达百分之百仍由医疗机构承担全部责任。[126]

【68】对于医患双方存在混合过错时责任分担的标准，理论上存在比较双方原因力的强弱、比较双方过错程度以及综合比较原因力大小与过错程度三种观点。[127]最高院认为，应该考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定损害赔偿比例，审判实践中，一般要根据鉴定结论认定的医方过错行为在医疗损害后果中的责任程度来确定赔偿比例。[128]由于构成混合过错的要件要求同时存在混合过错与混合原因力，考虑到不同案件特点不一，任何单一的标准都很难全面衡量所有因素，因而采用原因力大小与过错程度结合裁量的方式更能妥当地确定责任。[129]

举证责任

【69】按照诉讼的攻防结构进行分析，患方要求医疗机构承担侵权损害赔偿责任时，应首先证明医疗机构存在过错，[130]本条第2款中的医疗机构存在过错，由患方承担举证责任。不过，按照《医疗损害赔偿司法解释》第4条第2款，若患方无法举证证明医疗机构存在过错及过错行为与损害之间的因果关系，可提出医疗损害鉴定申请。

【70】根据《医疗损害赔偿司法解释》第4条第3款的规定，医疗机构主张不承担责任的，应当就《民法典》第1224条第1款规定的情形等抗辩事由承担举证证明的责任。[131]针对第1项免责情形，医疗机构主张患方不配合诊疗而免责的，应当对患者或者近亲属不配合诊疗的事实承担举证责任，具体内容包括：（1）患者或其近亲属有不配合诊疗的行为；（2）医疗机构开展的诊疗活动符合诊疗规范；（3）对患者或者及近亲属不配合诊疗的行为，医疗机构不存在过错；（4）患者或其近亲属不配合诊疗的行为与损害后果有因果关系。

【71】针对第2项免责情形，医疗机构主张在紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，应对产生的损害后果免责的，举证责任的内容即为相应的事实构成要件，包括：（1）存在紧急情况；（2）医务人员已尽到合理诊疗的义务。[132]

【72】针对第3项免责情形，医疗机构主张限于当时的医疗水平难以诊疗而免责的，应证明当时医疗水平程度难以诊疗的事实以及已尽到告知转诊、尽力医治等义务，不存在其他过错行为。主张构成不可抗力或医疗意外免责的，则证明存在不可抗力或医疗意外的情形。[133]

注释：

[1] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第247页。

[2] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第164页。

[3] 理论界对于这一修改的解释，参见邹海林、朱广新主编：《民法典评注·侵权责任编》，中国法制出版社，2020年版，第579页。

[4] 《中华人民共和国侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第60条：患者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况，配合医务人员进行必要的检查和治疗。患者未尽到该项义务，造成误诊等损害的，医务人员不承担赔偿责任。

[5] 张柏林：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法（草案）>修改情况的汇报》，载中国人大网，2010年3月1日，

http://www.npc.gov.cn/zgrdw/huiyi/lfzt/qqzrfca/2010-03/01/content_1867458.htm，2023年1月1日访问。

[6] 《中华人民共和国侵权责任法（草案）》（三次审议稿）第60条：因下列情形之一，患者有损害的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行必要的诊疗的；（二）医务人员在抢救危急患者等紧急情况下已经尽到合理注意义务的；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗的。

[7] 张柏林：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法（草案）>审议结果的报告》，2009年12月22日，

https://www.pkulaw.com/protocol/ca207f2c6c0d701f0e9f603c3dd3d561bdfb.html?，2023年1月1日访问。

[8] 参见刘鑫主编：《医疗损害赔偿诉讼全流程手册》，中国法制出版社2022年版，第119页。

[9] 陈龙业：《论<民法典>侵权责任编关于免责事由的创新发展与司法适用》，《法律适用》2020年第13期，第30页。

[10] 吴香香：《请求权基础方法、体系与实例》，北京大学出版社2021年版，第108页。

[11] 参见山东省滨州市中级人民法院（2015）滨中民一终字第342号民事判决书，该案例援引了2014年1月26日发布的最高人民法院指导案例24号。

[12] 参见吉林省长春市中级人民法院（2021）吉01民终5065号民事判决书；广东省梅州市中级人民法院（2022）粤14民终1247号民事判决书；福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民终5036号民事判决书。

[13] 理论界有观点认为，医疗合同徒具合同之名，不具合同之实，医疗合同中的违约认定问题实质上就是侵权中的过错认定问题。参见王成：《医疗损害赔偿的规范途径》，载《政治与法律》2018年第5期，第18页。

[14] 杨立新：《民法典侵权责任免责事由体系的构造与适用》，《求是学刊》2022年第5期，107-108页。

[15] 张柳青、单国军主编：《医疗损害责任纠纷裁判精要与案例解读》，法律出版社2012年版，第73页。

[16] 沈德咏、杜万华主编：《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第94-95页。

[17] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第49-50页。

[18] 参见“梁某诉某县人民医院医疗损害责任纠纷案”，载最高人民法院中国应用法学研究所主编：《人民法院案例选》2011年第3辑（总第77辑），人民法院出版社2011年版，第13页以下。

[19] 参见广西省贺州市中级人民法院（2016）桂11民终字第91号民事判决书。

[20] 参见云南省昭通市中级人民法院（2014）昭中民二终字第79号民事判决书。

[21] 欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第187页。

[22] 参见陈聪富：《过失相抵之法理基础及其适用范围》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》，北京大学出版社2008年版，第20页。

[23] 最高人民法院民法典贯彻工作领导小组编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第476-481页。

[24] 参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2005）乌中民一终字第1771号民事判决书；江苏省南通市中级人民法院（2006）通中民一终字第0463号民事判决书；辽宁省大连市中级人民法院（2022）辽02民终3155号民事判决书；湖南省高级人民法院（2019）湘民再335号民事判决书等。

[25] 参见安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初1367号民事判决书。

[26] 司法实务可参见成都市中级人民法院（2021）川01民终1205号民事判决书。

[27] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，中国法制出版社2020年版，第208-209页。

[28] 对于患者无能力作出医疗决定的情形，德国法上的处理方式较为细致。首先，若处于无意识的紧急状态的患者为未成年人，则仅作为患者法定监护人的父母有权代患者作出医疗决定，且该项权利作为对子女健康的处置权并非无限，而是仅能在符合子女利益的范围内行使（Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., 2023, § 630d Rn. 56）。其次，若处于无意识的紧急状态的患者为成年人，则近亲属仅在曾获得患者明确授权的情况下方有权代患者作出医疗决定，且对于可能造成患者死亡或遭受严重、长期健康损害的情况，近亲属的医疗决定必须获得照管法院的批准（Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., 2023, § 630d Rn. 45）。最后，若不存在法定监护人或近亲属未获得授权，则由医方依据可推知的患者意愿或者客观合理标准实施紧急医疗措施（Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., 2023, § 630d Rn. 70-72）。

[29] 参见河南省高级人民法院（2017）豫民再248号民事判决书；吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民终2699号民事判决书。

[30] 参见湖南省高级人民法院（2015）湘高法民再二终字第82号民事判决书。

[31] 参见江苏省高级人民法院（2021）苏民申1058号民事判决书；广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第2601号民事判决书。

[32] 参见广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终3449号民事判决书。

[33] 参见四川省高级人民法院（2016）川民终437号民事判决书。

[34] 参见山东省高级人民法院（2016）鲁民再8号民事判决书。

[35] 参见吉林省高级人民法院（2020）吉民申2758号民事判决书；广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民申1211号民事裁定书。

[36] 参见湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民再149号民事判决书。

[37] 陈德武：《医疗损害责任原理与实务》，法律出版社2022年版，第25页。

[38] 程啸：《侵权责任法》（第三版），法律出版社 2020年版，第647页。

[39] 参见广东省中山市中级人民法院（2021）粤20民终10455号民事判决书。本案中，鉴定机构与法院都以全国高等学校教材作为诊疗规范依据。

[40] 参见北京市第二中级人民法院（2022）京02民终5304号民事判决书。

[41] 参见最高裁判所1996年1月23日判决，最高裁判所民事判例集50卷1号1页。

[42] 参见山东省滨州市中级人民法院（2016）鲁16民终1697号民事判决书。

[43] 参见湖南省高级人民法院（2020）湘民再356号民事判决书。

[44] 参见安徽省高级人民法院（2019）皖民再118号民事判决书。

[45] 江必新：《中华人民共和国民法典适用与实务讲座》，人民法院出版社2020年版，第1150页。

[46] 王胜明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文解释与立法背景》，人民法院出版2010年版，第 240 页。

[47] 陈德武：《医疗损害责任原理与实务》，法律出版社2022年版，第66页。

[48] 参见吉林省吉林市中级人民法院（2021）吉02民终2877号民事判决书。

[49] 参见江苏省高级人民法院（2017）苏民申3637号民事裁定书；黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社第2020版，第2373页。

[50] 参见浙江省丽水市中级人民法院（2017）浙11民终532号民事判决书。

[51] 奚晓明、王利明主编：《侵权责任法裁判要旨与审判实务》，人民法院出版社2010年第4版，第398页。

[52] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编的理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第440页。

[53] 参见湖北省高级人民法院（2016）鄂民再220号民事判决书。

[54] 参见良永和隆：《医療事故と医師・病院の民事責任》，载《専修ロージャーナル》 第6号（2011年），第98页。

[55] 参见山西省高级人民法院（2021）晋民再9号民事判决书；吉林省高级人民法院（2016）吉民终65号民事判决书。

[56] 沈德咏、杜万华主编：《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第292页。

[57] 参见江苏省南京市中级人民法院（2007）宁民一终字第741号民事判决书。

[58] 程啸：《侵权责任法》（第三版），法律出版社2020年版，第645页。

[59] 国外曾有案例在紧急情况下，医疗机构任用一位非专科医生加入一个专科专家团队施以援手，但因为该非专科医生未能达到专科医生的标准，最终仍被认定负有责任，See Marc Stauch. The Law of Medical Negligence in England and Germany:A Comparative Analysis. Hart Publishing, 2008, pp.38-39.

[60] 参见江苏省高级人民法院（2017）苏民再131号民事判决书。

[61] 参见江西省鹰潭市中级人民法院（2018）赣06民终533号民事判决书。

[62] 《医疗机构管理条例》第26条：医疗机构必须按照核准登记或者备案的诊疗科目开展诊疗活动；第27条：医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作；《院前医疗急救管理办法》第32条：县级以上地方卫生计生行政部门发现本辖区任何单位及其内设机构、个人未经批准使用急救中心（站）的名称或救护车开展院前医疗急救工作的，应当依法依规严肃处理，并向同级公安机关通报情况。

[63] 刘鑫、孙东东、陈特：《医疗损害赔偿诉讼实务》，中国法制出版社2012年版，第58页。

[64] 田韶华、杨清：《专家民事责任制度研究》，中国检察出版社2005年版，第301页。在美国的“Raybrun v. Day”一案中，外科医师注意到可能有纱布遗留于患者腹部，经搜查无获，但基于患者情况紧急，未继续寻找而将伤口缝合，法院认为这属于紧急情况下的“诚实错误”，不能仅因纱布易遗留于患者腹部即课以损害赔偿责任，此情形下医务人员属于尽到了合理诊疗义务。See 268 P. 1002, 126 Or. 135 (1928).

[65] 最高人民法院民事审判第一庭：《医务人员合理诊疗义务》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判前沿》（第一辑），人民法院出版社2014年版，第152-155页。

[66] 参见湖北省高级人民法院（2019）鄂民再6号民事判决书。

[67] 参见广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第564号民事判决书。

[68] 参见贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民终1837号民事判决书。

[69] 参见四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2015）川凉中民终字第496号民事判决书。

[70] 参见江西省抚州市中级人民法院（2016）赣10民终860号民事判决书。

[71] 参见山西省高级人民法院（2019）晋民申1058号民事裁定书。

[72] 参见河南省驻马店市中级人民法院（2015）驻民一终字第00107号民事判决书；云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民三终字第706号民事判决书。

[73] 乔乐天：《论医疗侵权责任的要件构成》，法律出版社2016年版，第194页。

[74] 参见广东省高级人民法院（2018）粤民申8819号民事裁定书。

[75] 参见古川俊治：《診療上の医師の注意義務と「医療水準」》，载《慶應法学》第7号（2007年），第341页。德国法上的诊疗义务也同样不要求医疗机构必须治愈患者的疾病，通常认为医方与患者之间的医疗合同关系并非一定要交付成果（即治愈疾病）的承揽合同（Werkvertrag），而是与雇佣合同（Dienstvertrag）类似，医方的义务在于尽力提供诊疗服务，最终结果在所不问，在尽力的情况下即使未治愈患者也不构成违反义务。Vgl. Erwin Deutsch/Andreas Spickhoff, Medizinrecht, 7. Aufl., Springer, 2014, Rn. 306; Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., 2023, § 630a Rn. 3 ff.

[76] 庄洪胜、刘志新、吴立涛编著：《医疗纠纷侵权责任损害鉴定与赔偿》，中国法制出版社2010年版，第145页。

[77] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编的理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第445-446页。

[78] 参见黑龙江省七台河市中级人民法院（2018）黑09民终182号民事判决书。

[79] 参见陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01民终14755号民事判决书。

[80] 参见凌巍编著：《最高人民法院医疗损害责任司法观点精编》，人民法院出版社2018年版，第75页。

[81] 杨太兰主编：《医疗纠纷判例点评》，人民法院出版社2013年版，第72-76页。

[82] 杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第250页。

[83] 参见贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民终1837号民事判决书；良永和隆：《医療事故と医師・病院の民事責任》，载《専修ロージャーナル》 第6号（2011年），第94页。

[84] 参见重庆市第二中级人民法院（2014）渝二中法民终字第00308号民事判决书。

[85] 赖红梅：《医疗损害责任纠纷研究》，武汉大学出版社2021年版，第172页。

[86] 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社2002年版，第122-133页。

[87] 最高人民法院民事审判第一庭：《医务人员合理诊疗义务》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判前沿》（第一辑），人民法院出版社2014年版，第152-155页；重庆市第二中级人民法院（2009）渝二中法民终字第932号民事判决书；李冬：《从一起医疗纠纷谈对侵权责任法第五十七条的理解》，《中国卫生人才》2012年第6期，第30-33页。

[88] 参见最高人民法院（2016）最高法民再263号民事判决书。

[89] 参见北京市高级人民法院（2020）京民申2859号民事裁定书。本案中，鉴定意见提到对于多发性的乳腺纤维瘤以及麻醉因素都可能导致手术中寻找肿物困难，难以完全去除所有肿物，但再审申请人认为术中无法找到肿物完全是个人水平问题，法院驳回其再审申请。

[90] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第164页。

[91] 参见最高人民法院（2015）民申字第2550-1号民事判决书。

[92] 《医疗事故处理条例》第33条：有下列情形之一的，不属于医疗事故：（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（四）无过错输血感染造成不良后果的；（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（六）因不可抗力造成不良后果的。

[93] 《北京市高级人民法院关于依法审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2010年11月18日）［京高法发2010第400号］第31条：“患者有损害，医疗机构能够证明由于患者病情异常或者患者体质特殊，限于当时的医疗水平难以诊疗而发生医疗意外的，不承担赔偿责任。”

[94] 《广州市中级人民法院医疗损害责任纠纷案件审理指引》（2015年1月26日）第38条：侵权责任法第六十条第一款第三项“限于当时的医疗水平难以诊疗”，一般包括以下情形：（一）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（二）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的。

[95] 《浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》（2014年1月7日）第8条：人民法院应根据诊疗行为是否违反诊疗规范及是否违背医护职业所要求的注意义务等，准确认定医疗过错以及医疗过错与损害后果之间的因果关系，明确医疗损害责任。对虽具有损害后果但损害后果是由医疗意外、难以逆转的病情转归或者由于难以避免的并发症导致的，医疗机构不承担民事赔偿责任。

[96] 参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2013）南市少民终字第21号民事判决书。

[97] 参见新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2021）新28民终439号民事判决书。

[98] 参见广东省中山市中级人民法院（2017）粤20民终3284号民事判决书；《广东省卫生厅产前诊断技术管理实施细则》第25条。

[99] 《医疗机构管理条例》第30条：医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。司法实务参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民再210号民事判决书；云南省曲靖市中级人民法院（2020）云03民终753号民事判决书；广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第4429号民事判决书。

[100] 参见重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终7776号民事判决书。

[101] 参见庄洪胜、刘志新、吴立涛:《医疗纠纷侵权责任损害鉴定与赔偿》，中国法制出版社2010年版，第15页刘鑫、张宝珠、陈特:《侵权责任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第55页；单国军:《医疗损害》，中国法制出版社2010年版，第57页以下；佘明永主编：《医疗损害赔偿纠纷》，法律出版社2010年版，第37页以下。

[102] 参见湖北省高级人民法院（2014）鄂民监二再终字第1号民事判决书。

[103] Vgl. Benedict Gross/Noemi Kucharz, Organisationsverschulden in Krankenhäusern: Systematisierung von Pflichten der sorgfältigen Organisation, MedR 36 (2018), S. 148 ff..

[104] 参见最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第423页。德国判例法上要求医院应尽的组织义务包括：手术过程中确保手术室的无菌性（BGH NJW 1991, 1541 (1542)）；紧急情况下所需的药物必须备有库存（BGH NJW 1991, 1543 (1544)）；产妇分娩期间有医生经常值班（OLG Bremen VersR 1979, 1060 (1062)）；病房夜间配有紧急医疗服务或者训练有素的助理医生（BGH NJW 1998, 2736 (2737)）；用于消毒皮肤的酒精为无菌（BGH NJW 1978, 1683）；输液的制备方式无菌（BGH NJW 1982, 699）；等等。若未尽这些义务导致患者遭受损害，则医院应承担损害赔偿责任。

[105] 马宁：《医疗损害责任的免除》，《社会科学战线》2016年第5期，第245页。

[106] 参见崔建远：《论与有过失规则》，载《荆楚法学》2022年第5期，第16页；周晓晨：《过失相抵制度的重构——动态系统论的研究路径》，载《清华法学》2016年第4期，第113页。

[107] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第160页；邹海林、朱广新主编：《民法典评注·侵权责任编》，中国法制出版社，2020年版，第579页。

[108] 参见贵州省毕节市中级人民法院（2021）黔05民终6089号民事判决书。

[109] 沈德咏、杜万华主编：《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第94页。

[110] 参见北京市第一中级人民法院（2022）京01民终2849号民事判决书。

[111] 参见广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终14611号民事判决书。《德国民法典》第630e条和第630f条也明文确立了医方对患方的解释说明义务（Aufklärungspflichten）和诊疗存档义务（Dokumentation der Behandlung），这些义务被认为有助于显著缓解医患双方的信息不对称，进而减少医患纠纷，降低医方责任风险。Vgl. Hans-Peter Ries u.a., Arztrecht: Praxishandbuch für Mediziner, 4. Aufl., Springer, 2017, S. 238 ff.

[112] 奚晓明、王利明主编：《侵权责任法裁判要旨与审判实务》，人民法院出版社2010年第4版，第397页。

[113] 参见广东省高级人民法院（2020）粤民申5952号民事裁定书。

[114] 参见辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民再256号民事判决书；重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民终6264号民事判决书。

[115] 参见浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终1485号民事判决书。

[116] 参见海南省海口市中级人民法院（2018）琼01民终3357号民事判决书；广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终9383号民事判决书。

[117] 参见云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民终4160号民事判决书。

[118] 最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》，人民出版社2005年第2辑，第204页。

[119] 参见浙江省高级人民法院（2015）浙民再字第41号民事判决书。（法院认为：虽然医方的诊疗过失与患方的损害后果没有因果关系，但医方在未能确诊病情的情况下予以治疗，与患者沟通不足，在一定程度上导致患者对医院的医疗水平和医生的职业道德产生质疑，故医院应对最后的损害予以相应的补偿。）广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第7516号民事判决书。（法院认为：医方存在与患方沟通欠缺，客观上使患方不能正确与充分地认识到自身伤患的严重性、有关治疗行为的医疗风险，客观理解医疗机构的治疗行为，进而以积极的心态面对伤病的挑战，相反更造成患者对自身伤病认识误区上的加大，不重视有关康复锻炼的医嘱，在一定程度上打击了患者战胜病魔、恢复健康的信念，同时亦造成双方医患关系的进一步紧张并直至产生本次诉讼，因此应仍应酌情给予患者精神损害抚慰金）。

[120] 参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第3924号民事判决书。

[121] 参见甘肃省高级人民法院（2022）甘民申2218号民事裁定书。

[122] 马宁：《医疗损害责任的免除》，《社会科学战线》2016年第5期，第245页。

[123] 参见辽宁省抚顺市中级人民法院（2021）辽04民终2800号民事判决书。

[124] 参见云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民终4160号民事判决书。

[125] 参见广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终4950号民事判决书。

[126] 参见山西省高级人民法院（2019）晋民再232号民事判决书。（法院认为，患方因交通事故受伤到医院治疗，对于自身损害结果的发生和扩大没有任何过错。虽然鉴定意见认为医院诊疗过失对于患方损害后果的过失参与度为85%，但这不能等同于肖某对自身受损结果的发生和扩大存在过错，也不符合减轻侵权人责任的法定情形。故医院应当对自身过错给他人造成的损失承担全部赔偿责任）。

[127] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第308页。

[128] 参见最高人民法院（2016）最高法民再285号民事判决书。

[129] 德国的医疗损害责任尽管主要采契约责任而非侵权责任模式，但也同样适用过失相抵规则，对于医方诊疗过错导致的患者损害，若患者未履行配合诊疗的义务，则医方的损害赔偿数额将会相应减轻，具体减轻比例系通过综合衡量双方的过错程度以及对损害的原因力确定。Vgl. Erwin Deutsch/Andreas Spickhoff, Medizinrecht, 7. Aufl., Springer, 2014, Rn. 679.

[130] 参见吉林省长春市中级人民法院（2021）吉01民终2339号民事判决书；甘肃省高级人民法院（2022）甘民申2218号民事裁定书；山东省德州市中级人民法院（2020）鲁14民终3463号民事判决书。

[131] 参见贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2022）黔26民终743号民事判决书；湖南省邵阳市中级人民法院（2022）湘05民终1192号民事判决书（具体参见该案一审法院观点。二审法院则认为双方提交的证据均不足以证明邵阳学院附属第一医院的诊疗行为是否存在过错、刘某某的死亡与邵阳学院附属第一医院的诊疗行为之间是否存在因果关系及原因力大小，均应承担举证不能的法律后果，对于举证责任的理解存在误解。）。

[132] 参见湖南省常德市中级人民法院（2022）湘07民终678号民事判决书。

[133] 参见北京市第三中级人民法院（2022）京03民终13481号民事判决书。

《中国民法典评注》已出书目