以下文章来源于燕大元照法学教室 ，作者游冕

本文原载《燕大法学教室》

内容摘要：银行与理财产品发行人之间构成代理关系，与金融消费者之间不存在合同关系。银行代销理财产品的适当性义务应解释为法定的先合同义务或侵权法上义务，故银行违反适当性义务的法律救济应采取缔约过失或侵权责任的责任构成思路，从义务违反（过错行为）、损失与因果关系三个方面进行构成要件分析。银行需证明自己不存在义务违反（过错行为），具体包括两个层次的判断：第一，银行是否建立科学合理的风险评估体系并根据风险匹配原则推荐理财产品；第二，银行是否充分揭示理财产品的风险。按照“差额说”原理，损失应界定为金融消费者签订不利合同的直接损失与机会损失，包括本金损失与同期存款利息。因果关系方面，市场波动与投资风险难以成为有效的抗辩事由。不过，银行可以说明金融消费者的投资经验等，运用过失相抵规则减轻赔偿责任。

关键词：代销理财产品  金融消费者  适当性义务  侵权责任  缔约过失

引言

银行向金融消费者销售理财产品的行为可分为两大类别——销售银行理财产品与代销其他机构产品。其中，银行代销其他机构产品，存在产品来源不一、银行义务不清等问题，在实践中争议不少，司法案例呈增长态势。2017年，汤承娟与平安银行股份有限公司大连西岗支行服务合同纠纷案（以下简称“汤承娟诉平安银行案”[1]）引起业界高度关注，[2]2019年审结的中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷案（以下简称“王翔诉建设银行案”[3]），以及胡某诉某国有大行案，[4]因判定银行赔付责任比例较高，再度引爆银行理财市场。

2019年11月，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”），其中专章规定了金融消费者权益保护纠纷案件的审理规范。相较于勾勒银行适当性义务具体内容的《商业银行理财业务监督管理办法》《关于规范商业银行代理销售业务的通知》等监管规定，《九民纪要》的关注点落在卖方机构违反适当性义务的民事责任问题，使得适当性义务违反之法律救济更具操作性。

本文将结合《九民纪要》的最新观点，并从汤承娟诉平安银行案、王翔诉建设银行案与胡某诉某国有大行案三个典型案例抽取实践素材，围绕适当性义务违反之救济，剖析银行代销理财产品的民事责任问题。思路上，本文将考察银行代销理财产品的法律关系，具体界定适当性义务的法律性质和具体内容，重点关注银行违反适当性义务的救济问题，依民事责任构成要件展开论述。需在先说明的是，银行全额包销其他机构的理财产品实际相当于银行成为理财产品的唯一卖方，与一般意义的代理销售存在明显差别，且实践案例较少，本文未将其纳入分析。

银行代销理财产品的法律关系

代销理财的银行与产品发行机构之间构成何种法律关系？原银监会《关于规范商业银行代理销售业务的通知》（以下简称“《银行代销通知》”）认为，代销业务“是指商业银行接受……金融机构委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品的代理业务活动”，银行业协会发布的《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》（以下简称“《规范标准和销售流程》”）明确，“银行与代销产品开发机构是一种委托代理销售关系”，最高人民法院民二庭就《九民纪要》编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（以下简称“《九民纪要理解与适用》”）亦认为代销银行与金融产品发行人构成委托代理合同法律关系。[5]上述观点基本形成了银行与产品发行机构构成代理关系的共识。

不过，司法实践中争议更大的问题在于，银行在代销理财情形下，与金融消费者之间构成何种法律关系？从代理销售的角度来看，银行与金融消费者之间应构成代理人与第三人之间的法律关系，《规范标准和销售流程》将其称作“相对间接的推介关系”。但司法实践中的常见争论是银行与第三人是否构成金融服务法律关系：在汤承娟诉平安银行案中，汤承娟主张其与银行之间构成金融服务法律关系，银行应被课以相关的合同义务，二审法院予以认可；在王翔诉建设银行案的二审阶段，建设银行主张自己与王翔不存在合同关系，法院的观点是银行与王翔之间构成个人理财服务法律关系；胡某诉某国有大行案二审阶段，银行主张其与胡某之间是“代销法律关系”，法院认为银行向胡某推介投资产品等行为，应视为双方实际上构成了金融服务法律关系。

司法实践争议的金融服务法律关系，或许来自已经失效的原银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，该办法第8条第1款规定，“理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务”。由于银行在代销理财过程中不可避免实施推介行为，三个典型案例法院均认可银行与金融消费者之间存在金融服务法律关系。

实际上，不论从当事人的主张还是法院的说理来看，金融服务法律关系的确立均是论证银行负有监管要求的适当性义务，以及银行因违反适当性义务而应承担赔偿责任的中间步骤。至于金融服务法律关系是否为独立的合同关系，并非当事人的关注重点，大多数案例也不会明确将金融服务法律关系定性为合同关系。从显名代理关系来看，银行与金融消费者之间并不存在直接的合同关系，银行与金融消费者之间的合同关系需从其他角度另行论证。理论上来说，银行与金融消费者之间的合同关系可能被解释为，只要银行存在向金融消费者的推介行为，即推定双方成立事实上的金融理财服务合同，进而推定符合相应监管要求属于合同的默示条款。[6]但是，如此内容“详尽”的推定对合同自由的介入程度实在过深，解释太过曲折。而且，监管规定还要求银行建立科学的风险评估制度与自销代销分离机制，[7]该等义务并不存在合同债务的对待给付性，难以覆盖合同关系。相比而言，将适当性义务界定为法定义务并由此构建法律关系，论证更简洁、逻辑更顺畅，且更为符合代理关系的基础法律预设。

相比于侵权责任与缔约过失等法定之债，将金融服务法律关系界定为合同关系对争议解决的可能差异在于违约责任的构成要件一般不包括过错，由此可减轻金融消费者的举证负担。但是，所谓金融服务合同法律关系的标的在于提供服务，而非交付工作成果，理应参照适用委托合同采过错归责。[8]证监会发布的《证券期货投资者适当性管理办法》等监管规定指出，违反适当性义务系过错责任亦可印证以上观点。[9]过错责任则将使得金融服务法律关系作为独立合同关系的意义大打折扣。而且，不论违约责任还是侵权责任或缔约过失，都需要判断银行是否违反适当性义务，义务违反的判断落脚于监管要求与行业水准，对于被要求合规经营的银行而言，违反义务的判断已经包括是否具有过错的认定，侵权责任与缔约过失的论证负担并不会比违约责任更重。事实上，在金融消费者购买理财产品这一交易中，损失的发生领域一定在理财产品的认购与交易关系项下，所谓金融服务法律关系无非是给银行施加法定的适当性义务，而不论该项义务是合同义务还是法定义务或先合同义务，法律规定的意义与目的就是要明确代销银行需特别注意对金融消费者的权益保护。只要基础法律制度的构建能够承担起这一使命，解释论上大可不必“舍近求远”——借道合同责任的扩张而弃用经典的法定之债。因此，本文认为适当性义务是银行作为代理人与金融消费者进行交易时需承受的额外的法定义务，但不宜理解为银行与金融消费者还据此形成了合同关系，这既难于解释也意义甚微。

银行代销理财产品适当性义务的界定

（一）银行代销理财产品适当性义务的性质辨析

对银行与金融消费者之间法律关系的不同理解将直接影响适当性义务的定性。若将适当性义务等监管要求理解为默示的合同条款，适当性义务当然可归入合同义务的范畴，救济途径为违约责任；若将适当性义务理解为监管规定对创设的金融机构保护金融消费者的单向度义务，[10]适当性义务便属于“保护他人的法律”， [11]救济途径为侵权责任；而若将适当性义务置于代理销售行为的前端，系合同订立阶段的诚信义务，适当性义务的法律性质即为先合同义务，救济途径为缔约过失责任。

适当性义务的性质争议影响诉讼程序的实体展开，故往往成为庭审的争议焦点。在汤承娟诉平安银行案中，平安银行在侵权责任框架内否认因果关系的成立，二审法院认为适当性义务同时构成合同义务，上诉人有权选择违约赔偿之诉。在王翔诉建设银行案中，王翔起诉的案由是金融委托理财合同纠纷，一审法院将案由调整为财产损害赔偿纠纷，并依照侵权责任的框架进行论理。在胡某诉某国有大行案中，庭审在侵权责任的框架下展开。从有关银行适当性义务的司法大数据分析可以发现，侵权责任占据主流地位，违约责任与缔约过失的论述则数量寥寥。[12]

如前所述，银行与金融消费者之间形成以监管要求为默示条款的独立合同关系，并不符合一般认知，解释难度较大，司法实践少有认可案例，法院在判决书中也颇费笔墨。[13]相比而言，将适当性义务理解为先合同义务或侵权法上的法定义务，采用缔约过失或侵权责任的救济途径，论证更简洁、逻辑更顺畅。缔约过失与侵权责任实则亦无本质区分：缔约过失责任源自德国民法理论，用以调和德国法上侵权责任规定的缺陷与疏漏，本质上是一种特殊侵权责任形式，[14]我国法上侵权责任规定的保护范围较广，“缔约过失责任制度所应保护的法益，均可适用侵权责任法处理”。[15]侵权责任与缔约过失均以行为、损失、因果关系与过错作为构成要件，[16]在法律分析环节更无区别，无非是需要注意缔约过失项下的注意义务通常比侵权责任中的法定义务更高，[17]但在倾斜保护金融消费者的政策背景下，法院适用侵权责任自会作相应考量，两者在实务中几无区别。

《九民纪要（征求意见稿）》曾将适当性义务界定为先合同义务，即以缔约过失责任作为金融消费者的救济途径。正式稿出台以后删去了“先合同义务”的表述，但《九民纪要理解与适用》仍认为适当性义务在民法视角下应归入先合同义务，[18]违反适当性义务的民事责任系缔约过失责任，同时也认为现代侵权法可以包含缔约过失，[19]实际上没有否认占据司法实践主流地位的侵权责任路径。本文认为，概念之争并不影响法律适用的模式选择，不论侵权责任还是缔约过失，都始于义务违反（过错行为），再查明损失，最终认定因果关系的存在，适当性义务违反之救济路径遵循上述基本思路即可。

（二）银行代销理财产品适当性义务的具体内容

银行代销理财产品的适当性义务由一系列监管规定组成，内容较为繁杂，目前有效的规定主要包括以下三类：

第一，《银行代销通知》。2018年9月26日，银保监会发布《商业银行理财业务监督管理办法》，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《商业银行个人理财业务风险管理指引》《商业银行理财产品销售管理办法》同时废止。此后，银行代销理财产品的监管要求集中体现在2016年5月5日印发的《银行代销通知》，其中包括基本原则、内部管理制度、合作机构与产品准入管理、销售管理与信息披露等内容。当然，2018年9月26日前售出的存量业务还需适用《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《商业银行个人理财业务风险管理指引》《商业银行理财产品销售管理办法》。另外，《商业银行理财业务监督管理办法》虽主要针对银行自销理财产品，但其中诸多原理，也可对《银行代销通知》予以补充。

第二，《规范标准和销售流程》。银行业协会为有效落实《商业银行理财产品销售管理办法》等监管规定，印发了《规范标准和销售流程》及相关附件。目前，《商业银行理财产品销售管理办法》已经废止，但《规范标准和销售流程》未宣布失效。从内容上看，《规范标准和销售流程》侧重于对适当性义务的法律原理阐释与规范文件指引，同《银行代销通知》并无冲突，仍是银行代销理财案件的重要参考文件。

第三，各类理财产品所属监管系统对相应理财产品销售作出的监管要求。银行代销理财产品主要包括保险、基金、信托，各类理财产品所属监管系统会对相应理财产品的代理销售提出细致要求：（1）保险领域，银保监会办公厅印发的《商业银行代理保险业务管理办法》对银行代理保险业务进行了详细的规定，包括“商业银行及其保险销售从业人员应当向客户全面客观介绍保险产品，应当按保险条款将保险责任、责任免除、退保费用、保单现金价值、缴费期限、犹豫期、观察期等重要事项明确告知客户，并将保险代理业务中商业银行和保险公司的法律责任界定明确告知客户”；（2）基金领域，证监会发布的《证券投资基金销售适用性指导意见》《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》要求销售机构对基金管理人进行审慎调查，[20]制定科学合理的投资人调查制度；[21]（3）信托领域，原银监会办公厅下发的《关于银行业金融机构代销业务风险排查的通知》要求银行对代理销售第三方产品的业务流程进行全面排查，代理推介信托在列。

结合适当性义务的产生背景，梳理上述监管规定，银行代销理财产品适当性义务在具体内容上主要包括以下三个层次：第一，区隔义务，严格区分银行自销理财与代销理财；第二，告知说明义务，银行应向客户解释理财产品的运作信息，揭示理财产品的风险；第三，适当推荐义务，银行应建立科学合理的风险评估体系，根据风险匹配原则推荐理财产品。当然，告知说明义务与适当推荐义务都建立在银行充分了解产品与客户的基础上。

可见，银行代销理财产品的核心争议点在于银行的适当性义务。由此，在明晰适当性义务的法律性质和具体内容后，下文将重点关注适当性义务违反之救济，在侵权责任和缔约过失的框架下，对银行代销理财产品民事责任进行分析。侵权责任与缔约过失两条法律救济路径的民事责任构成遵循相同思路，即先从正面认定行为、损失、因果关系与过错这四项要件，再讨论免（减）责事由，下文将依此展开。

义务违反（过错行为）

在侵权责任框架下，客观的侵权行为认定居于首位，又因为适当性义务属于法定义务范畴，侵权行为的认定实质就是对是否违反法定义务的判断。另外，法定义务违反型侵权的过错判断与侵权行为认定也是一体完成的，因为在法律规定清晰确立行为人注意义务（不存在“勤勉尽责”等抽象行为准则）的情况下，违反规定即为过错。[22]法律规定如出现“勤勉尽责”等抽象要求，未达勤勉尽责的行为判断也将包括行为人是否具有过错的认定。参考清算义务人怠于履行清算义务等类似案件领域，法定义务违反型侵权的义务违反与过错认定都是一体结合的。[23]缔约过失责任在构成要件方面本就是将义务违反与过错认定一体处理，“违反诚实信用原则行为的认定中应当包含对行为人是否应该以及能够尽到必要注意的考量，因此，无须将过错和义务违反分开作为构成要件，缔约过失责任中的义务违反和过错是同一的”。[24]

因此，银行代销理财产品民事责任构成中的义务违反与过错这两项要件是一体认定的，即《九民纪要》第75条所称的“履行了适当性义务”。银行是否履行适当性义务涉及较为复杂的事实问题，还需结合交易实践予以细致考察，以下对三个典型案例的“事实素材”进行简要分析：

1. 汤承娟诉平安银行案的义务违反（过错行为）争议

汤承娟指出平安银行工作人员误导自己购买了保本型银行理财产品，其事后才获知该理财产品是一款中高风险的基金理财产品。而且，除输入密码外，工作人员代自己办理了认购理财产品的操作，答题情况与自身客观情况不符。工作人员介绍产品、完成手续的时间仅一两分钟，根本不可能完成信息披露与风险揭示。就上述主张，汤承娟提供了录音证据。平安银行方面提供了视频证据，显示工作人员面对汤承娟指着基金资料与其交谈，谈话完毕后汤承娟将材料收入包内。视频时长不到3分钟，且听不到声音。

汤承娟的主张包括两个层次、三大方面：第一层次，汤承娟认为平安银行工作人员存在误导行为；第二层次，工作人员代替自己进行风险评估，推荐不适当；工作人员介绍基金的时间不足，不可能尽到合理的告知义务。

在汤承娟诉平安银行案中，所谓的误导行为即欺诈，但欺诈需有欺诈故意，举证负担较重。关于风险评估，工作人员代替汤承娟进行风险评估，但汤承娟本人是否授权银行代为操作，以及是否认可工作人员代为操作的风险评估结果，存在争议。关于告知义务，视频的录制时长与效果对银行不利。银行似乎因汤承娟此前多次购买理财产品而简化了风险揭示，正当性不无疑问。但也要注意到，汤承娟购买理财产品时，银行销售理财产品尚无“双录”（录音、录像）的严格要求。[25]银行提供的视频虽然效果不佳，但不宜过于苛责。

2. 王翔诉建设银行案的义务违反（过错行为）争议

王翔认为自己明确表示不能承担本金损失，但银行向自己主动推介了风险较大、不宜购买的股票型基金。且银行工作人员未向自己说明案涉基金的运作方式和风险情况，一是自己从进入银行到离开总计不超过20分钟，工作人员不可能向自己全面揭示风险，二是王翔签署的各项单据都是通用条款，没有显示出案涉基金的特定风险内容。

王翔的主张清晰体现了银行在具体代销理财过程中所负适当性义务的双层内涵：其一，银行主动推介了与投资者风险偏好不相匹配的产品；其二，银行未向投资者充分揭示产品风险。王翔在评估问卷中的回答是不希望本金损失，在本金出现10％以内的损失时会出现明显焦虑，最终评估为稳健型投资者。银行向其推介的股票型基金为中风险产品（证券公司评估），看似匹配，但股票型基金按常理属于较高风险产品，招募说明书亦明确该基金为“较高风险、较高收益的品种”，实际上又与投资者并不实质匹配。银行主动向金融消费者推介与其风险偏好不相匹配的产品，当时生效的《个人理财业务风险管理指引》与《商业银行理财业务监督管理办法》对此均予禁止，故在银行没有能够证明客户系主动了解案涉产品的情况下，银行主动推介产品存在过错。告知说明义务方面，银行仅提供通用条款，未体现案涉基金内容，故未尽告知义务。

建设银行在庭审中主张其基于商业风险评级（证券公司评估）推介产品，不具有过错，较为有力。对此问题，结合当时生效的监管规定，应作以下考量：《证券投资基金销售管理办法》第60条要求基金销售机构建立基金销售适用性管理制度，包括“对基金产品的风险等级进行设置、对基金产品进行风险评价的方式和方法”。那么银行代销基金产品时，需要建立一套适合于银行推介理财的基金评级标准，将资本市场的评估转化为银行理财的评估。在没有及时建立配套制度的情形下，“实质匹配”是应有之义。此外，适当性义务要求银行建立科学合理的风险评估制度，在王翔回答不希望本金损失且本金出现10％以内的损失会出现明显焦虑时，适当的投资者评估结果是否不应确定为稳健型？当然，《银行代销通知》发布以后，代销理财的风险评级标准逐渐明确，该通知第四条第（二十）款规定：“商业银行应当根据代销产品的投资范围、投资资产、投资比例和风险状况等因素对代销产品进行风险评级。风险评级结果与合作机构不一致的，应当采用对应较高风险等级的评级结果。”

该案中，法院认为应由银行举证自己履行了适当性义务，如此大大减轻了王翔的举证负担。

3. 胡某诉某国有大行案的义务违反（过错行为）争议

在胡某诉某国有大行案中，胡某主张银行没有进行风险提示，向其销售风险评级不相符的产品，而且没有让其在产品合同后附的《股指期货交易风险提示函》上签字，存在过错。胡某的主张与王翔类似，即银行推介不当且未尽告知义务。

再审法院注意到胡某曾于该支行购买类似理财产品并盈利的相关事实，认定胡某主动提出购买更具合理性。当然，对于胡某购买风险较高产品这一行为，银行应履行充分的信息告知与风险揭示义务，但胡某仅作出一般性的书面承诺，没有在理财产品合同后附的《股指期货交易风险提示函》落款处签字，银行具有过错。

《九民纪要》认可王翔诉建设银行案的举证责任倒置安排，第75条规定：“卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果”，明确银行代销理财产品时，应就不具有义务违反（过错行为）承担举证责任。首先，银行应当建立科学合理的评估机制，加强客户风险评估和产品评级的精细化管理，客户既要保本金又要寻求较高收益，评估不应视为有效结果，[26]可偏向保守认定。银行既然被要求建立代销产品的再评级制度，至少应当避免第三方评级与招募说明书产生直接的言辞矛盾。其次，在《银行代销通知》明确“双录”与推介文档保管的当下，[27]银行合规办理业务情况下的举证负担并不严苛，诸如金融消费者主动提出购买超出其风险等级的产品，银行保存相关的询问记录是必要工作，代销产品的风险揭示应当个性化。最后，金融消费者主张误导、欺诈需证明银行存在欺诈故意。因为故意不同于过失，无法推定，银行不负担证明自己不存在欺诈行为的举证责任。[28]相反，金融消费者需根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法司法解释》”）第109条的规定，举证证明欺诈事实达到“排除合理怀疑”的程度，只不过金融消费者有权根据《民诉法司法解释》第112条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第48条，要求银行提交其控制的书面证据，并有权根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条主张控制证据但无正当理由拒不提交的银行承担不利后果。

损失

因缔约过失造成的损失，通常情形为信赖利益受损，包括因信赖受挫而订立一个不利合同的直接损失，以及因信赖受挫而丧失其他订约机会的损失。[29]在侵权责任体系下，填补的也是该部分损失。不论侵权责任还是缔约过失，此种损失同样适用损害赔偿的一般原理“差额说”（Differenzhypothese），即以假设致损事由未发生时，受害人本应处于的财产总额状态，减去受害人现实的财产总额状态，得出的差额即为损失。[30]必须指出的是，“差额说”计算出来的损失，还需通过因果关系等机制予以合理限制，形成最终的赔偿数额。[31]

所谓不利合同所对应的直接损失，意指金融消费者本来不会购买案涉理财产品，因银行未尽适当性义务而购入该理财产品。于是，该理财产品发生的亏损均应当界定为损失。丧失订约机会的损失，是指金融消费者因购买该理财产品，使得该部分资金进入本不希望投资的领域，进而至少损失了这笔资金在同一时间存入银行的可得利益，[32]故损失还包括金融消费者购入理财产品至代销银行实际返还资金期间的同期存款利息。《九民纪要》第77条第1款的相关规定符合上述法理逻辑，“实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算”。

汤承娟诉平安银行案则较为特殊，法院认为案涉基金的市值仍处于波动中，汤承娟未售出案涉基金确定损失，损失金额无法确定，并将此列为不支持汤承娟主张的一个理由。在德国法上，有效合同型缔约过失责任的损害赔偿包括废止合同，[33]此时全部本金及利息均应返还，但在我国还难以寻找到相关救济措施的请求权基础，法院在汤承娟诉平安银行案中的做法无可厚非。从损失确定的角度来看，金融消费者一般应售出、回赎理财产品或提供产品清算结果以有力说明损失已经确定。但所谓“确定”本身属于法律概念且具有相对性，金融消费者可另行说明理财产品纵然未被售出、回赎或清算，但因其他原因而已达到损失确定状态：第一，清算实质已经完毕，只是产品管理人拖延给付、形式上没有完成分配，此时损失数额可以计算确定；第二，理财产品因显著不具有价值回升空间等原因而达到损失确定状态；第三，在理财产品仅剩对第三方增信主体行权的情况下，金融消费者还可主张对第三方增信主体的行权已无实际价值（如第三方增信主体被裁定终本、被纳入失信被执行人名单等），进而主张损失实际已经确定。

因果关系

只有义务违反（过错行为）与损失之间建立因果关系，银行才需对损害后果负责，这是几乎所有类型的赔偿责任，不论侵权责任还是缔约过失的基本要求。[34]

因果关系包含两个层次：第一，责任成立的因果关系（事实因果关系），用以判断可归责的行为（义务违反）与权利受损害之间存在事实上的客观联系，[35]因本质上属于客观规律的体现，采用“如无……则否……”（but-for-test）标准进行判断；第二，责任范围的因果关系（法律因果关系），确定可归责的行为（义务违反）对应的赔偿范围，[36]责任范围的因果关系更多是一种法政策工具，避免义务违反人“避免使加害人由于社会生活因果关系链条的无限延伸而承担过重的责任”， [37]如剔除异常介入因素等。举证责任上，侵权责任与缔约过失的因果关系要件原则上均要求原告举证，但一般针对责任成立的因果关系。[38]就责任范围的因果关系，主要由法院综合考量后认定。

（一）责任成立的因果关系

关于责任成立的因果关系，按照“如无……则否……”标准，金融消费者应当举证证明，如果没有银行推介风险不匹配产品、未尽告知说明义务等不当行为，自己不会投资该款产品，也就是证明自己因信赖银行的推介而购买代销的理财产品。在绝大多数情况下，此种信赖是易于证明的。不过，金融消费者也可能并不信赖银行的推介，如金融消费者拒绝听取银行意见，或金融消费者具有极其丰富的投资经验，并不信赖于银行的推介，那么责任成立层面的因果关系就不满足，《九民纪要》第78条明确了此类情况。

判决银行承担责任的两个案例，法院均采用经典的“如无……则否……”标准进行因果关系的阐述：王翔诉建设银行案的一审法院认为，“若无建行恩济支行的不当推介行为王翔不会购买涉诉基金，相应损失亦无从发生，故应认定建行恩济支行的过错行为与王翔的损失之间存在因果关系”；胡某诉某国有大行案的二审法院认为，如果没有银行的不当推介，胡某就不会购买这款理财产品进而产生损失。

金融消费者完全不信赖银行推介而自行决策，属于阻断“如无……则否……”标准的因素，即责任成立因果关系的否定事由。综观三个典型案例，虽然银行都会指出金融消费者具有专业知识与投资经验，但均未直接表明金融消费者完全不依赖于银行而自行决策。事实上，对于绝大多数的情况，包括具备一定专业知识与投资经验的金融消费者，与银行等金融机构之间还是存在信息鸿沟，不会完全进行独立的信息处理，不能简单认定其全然不信赖银行推介从而否认责任成立的因果关系。《九民纪要》第78条所称“拒绝听取银行意见”在实践中殊为少见，“金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实”在大多数情形下则更适于从过失相抵角度，理解为减责事由，而非阻断责任成立因果关系的免责事由，下文将专门论述。

（二）责任范围的因果关系

金融领域集合着各种风险与变量，责任范围的因果关系一直困扰着法律人士。如金融消费者举证证明自己信赖于银行的推介，购买了风险不相匹配的理财产品或在未能全面了解风险情况下购买理财产品，银行的义务违反（过错行为）与损失之间就已经建立了责任成立的因果关系，责任成立的因果关系原则上覆盖全部损失，仅在法院依自身判断或其他证据表明义务违反并未造成如此大的损失范围时，才剔除相应的赔偿范围。那么何种因素可导致责任范围的剔除？实践中最常见抗辩为市场波动与投资风险。但是，就银行未能履行适当推荐义务而言，法律的预设在于，金融消费者根本就不应购买到案涉理财产品所处的同档风险的金融产品，金融消费者本来完全不会触及到该层级金融产品（如指数基金）对应的任何风险，且银行亦可以预见到该层级金融产品的对应市场波动将可能造成的投资损失，市场波动等风险也就不构成责任范围因果关系的异常介入因素。当然，银行未能全面履行告知说明义务的情形则有所不同，一般不会影响金融消费者购买到案涉理财产品所处的同档风险的金融产品，故告知说明义务的违反相比于风险匹配义务的违反，对损失后果的原因力相对较小，应当存在责任范围因果关系的裁量空间。

市场风险的抗辩在此类案件中经常被提及，三个典型案例中的银行也不例外。汤承娟诉平安银行案中，银行认为在侵权责任框架下，“案涉基金的亏损是由于市场的风险所致……损害结果与被上诉人行为之间没有任何关系”，但如前所述，如果平安银行确实存在未能履行适当推荐的行为，市场风险所导致的“损失”是难以被剔除的。王翔诉建设银行案中，银行对责任范围的因果关系提出了颇具辩论价值的问题，“王翔损失的扩大是由其自身原因造成的……王翔有多次赎回止损的机会，但王翔由于自己的原因均没有进行相关操作，以至于其损失进一步扩大”，也就是说王翔未能及时赎回的行为构成责任范围因果关系层面的介入因素，投资者也应承担部分损失。法院对此认为，无论投资者在何时赎回，均不可能在当时确认该时点即为盈利最多或亏损最少的时点，不应依此认定投资者存在过错导致损失扩大。

免（减）责事由

责任构成以后，银行还可以主张某些法律事实的存在，使得侵权责任不再成立或得以减轻，即免责事由与减责事由。根据《民诉法司法解释》第91条第2项的规定，如免（减）责事由构成独立抗辩，银行应就免（减）责事由的存在承担举证责任。

在过错责任体系下，侵权责任与缔约过失的免（减）责事由在本类案型中并无差异，主要就是过失相抵（与有过失）。《九民纪要理解与适用》在遵循缔约过失的思路下，否认过失相抵的适用，而是采用了信赖程度这一较为抽象的判断方式。[39]纪要条文也仅提及免责而未明确减责情形，甚为遗憾。实际上，过失相抵是损害赔偿法的一项基本规则，[40]过失相抵适用于缔约过失等过错责任领域是完全符合正义法则的，[41]认可缔约过失可适用过失相抵是主流观点。[42]尤其需要注意到，司法实践中的大量案例并非免责争议而是减责争议，更需要过失相抵规则的介入。

依此观察《九民纪要》第78条。本条所称“金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实”既可能在部分场合阻断责任成立因果关系，也可能在更多场合表现为金融消费者的“过失相抵”。两种理解的意义完全不同，责任成立因果关系中断的法律效果是不发生赔偿责任，过失相抵则主要体现为赔偿责任的减轻。[43]要达到阻断责任成立因果关系的程度，就需要证明金融消费者完全不依赖于银行的适当推介与告知说明，在实践中极为罕见，《九民纪要理解与适用》举出的例子也是极端特殊的期货交易员离职以后购买同类产品。[44]因此，金融消费者的既往投资经验与受教育程度，表明的是其对投资标的的信息认知及其自主判断投资风险的能力，大部分情形下应适用过失相抵规则综合考量，减轻银行的赔偿责任，少部分情况才能达到中断责任成立因果关系的程度，进而免除银行的赔偿责任。

另外，《九民纪要》还规定了两种“免责事由”，“金融消费者故意提供虚假信息”与“拒绝听取卖方机构的建议”，在法律适用上需特别把握。“金融消费者故意提供虚假信息”，银行实在难以甄别，以此作出的适当推荐并无过错，不存在义务违反，自然无需承担赔偿责任。但义务违反（过错行为）是责任构成的内容，银行合理说明信息接收与合规评估的过程，实为银行举证证明自己不具有义务违反（过错行为）的具体表现，并非一项独立抗辩。相应而言，“拒绝听取卖方机构的建议”意在否认金融消费者对银行的信赖，进而排除责任成立的因果关系，同样不是独立的抗辩事由。因银行不负担因果关系的举证责任，相关举证应属反证，意在降低金融消费者举证自己信赖银行推介这一事实的证明程度，故无需达到“高度可能性”的证明标准，足以动摇法院对构成要件事实的确信即可。

此前，部分学者认为金融消费者拒绝向银行提供信息，银行无法适当评估并推荐，由此应豁免损失赔偿。[45]《九民纪要》第78条实际从侧面否认了这种观点。金融消费者拒绝提供信息，银行无法完成评估，此时应拒绝交易，而非径行进入产品推荐环节，此种理解与2019年新《证券法》的规定一致。[46]也就是说，银行必须在投资者提供信息的基础上履行适当推荐义务，在此场景下才发生金融消费者拒绝听取建议等免责事由。

金融消费者的既往投资经验、受教育程度是司法实践争议最为突出的问题。三个典型案例中，银行均主张金融消费者具有一定投资经验，应承担投资风险。在汤承娟诉平安银行案中，二审法院认为多次购买基金和理财产品的经验可推知汤承娟理应认识到投资理财的风险；在王翔诉建设银行案中，再审法院认为王翔虽多次购买理财产品，但其之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，也不能据此减轻或免除建行恩济支行未履行适当性推介义务及未向王翔出示和提供基金合同与招募说明书而应承担的责任；在胡某诉某国有大行案中，再审法院认为胡某此前购买过类似理财产品并盈利，还从事新三板投资、大额股权投资等风险较高的投资行为，且书面承诺自担风险（虽然是一般性文本），应该自担本金损失的主要责任。总结来看，过失相抵是一个比较和衡量双方过错的过程：金融消费者盲目签订一般性承诺，以及具备一定的投资经验却未有审慎注意，是其承担责任的考量因素；银行不适当推荐比不全面告知说明的过错程度要高，不披露投资文本比告知说明时间短的过错程度要高。

惩罚性赔偿

损害赔偿以填补损失为原则，但为惩罚不法行为人，可以根据法律规定主张超出损失的惩罚性赔偿。[47]《九民纪要》第77条在明确损失数额的同时，创设了不同于《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿，即在银行存在欺诈行为时，根据合同文本或者广告宣传资料载明的预期收益率计算投资利息损失，该可得利益标准取代非欺诈情形下的银行同期存款利息标准。

《九民纪要》第77条的观点是合理的。首先，根据《消费者权益保护法》第2条，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，金融消费者显然不能援引《消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿责任。其次，惩罚性赔偿的制裁性不可滥用，应主要针对故意行为。《九民纪要（征求意见稿）》曾规定广泛的惩罚性赔偿，威慑过度，《九民纪要》正式稿仅允许金融消费者在受到欺诈的情形下主张惩罚性赔偿，而欺诈故意又需要金融消费者承担举证责任，更为妥当。最后，业界对本条多有“刚性兑付”的质疑，实系概念的混淆与滥用。“刚性兑付”作用于投资与分配领域，避免因风险不当转移而造成资源配置低下与系统风险累积，[48]属于分配正义；本类案型讨论损害赔偿，属于矫正正义。刚性兑付这一分配领域的禁止规则不应影响矫正正义的实现，矫正正义仅用于不当行为场合的调控，也不会累积成系统性风险。目前来看，恐怕没有比《九民纪要》第77条更合理的惩罚性赔偿确定方式。

《九民纪要理解与适用》认为，银行构成欺诈的惩罚性赔偿场合，金融消费者应主张合同撤销权，并行要求惩罚性赔偿。[49]但从理论上来说，只要金融消费者卖出或回赎产品，确定投资损失，即可主张缔约过失责任，并行要求惩罚性赔偿，不必撤销合同，也应认可金融消费者对本金具有正当的请求权基础。当然，银行欺诈情形下，撤销权的存在使得金融消费者可以不卖出理财产品，径行主张撤销与赔偿，能够更好地保护金融消费者权益。唯需注意，金融消费者的撤销权指向其与产品发行机构之间的合同，故合同撤销后的本金返还请求需向产品发行机构主张。

结 语

作为新型金融交易与弱势群体保护的交叉领域，银行因代销理财产品而对金融消费者承担的民事责任需要探索出卓有实效且逻辑完满的规则。本文结合《九民纪要》及三个典型案例，围绕适当性义务违反之救济，在侵权责任与缔约过失的框架下展开分析：侵权责任与缔约过失的路径并无本质差异，两者均需要具体考察义务违反（过错行为）、损失与因果关系，金融消费者具有投资经验等因素则一般应从过失相抵切入，作为重要的减责事由加以考虑。

注释：

* 北京市天同律师事务所律师。联系方式：15881055852；youmian@tiantonglaw.com。

 本文写作过程中，作者得到了北京市天同律师事务所何海锋律师、郑杰律师的支持与帮助，谨致谢意。

[1] 参见辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民终3115号民事判决书、辽宁省高级人民法院（2017）辽民申4667号民事裁定书。

[2] 参见何海锋：《从汤承娟诉平安银行案看投资者适当性制度的功能》，载《银行家》2017年第9期。

[3] 参见北京市第一中级人民法院（2018）京01民终8761号民事判决书、北京市高级人民法院（2019）京民申3178号民事裁定书。

[4] 参见马传茂、王玉玲：《购买理财产品亏损，客户银行各担责任》，载证券时报网2019年11月19日，http://finance.stcn.com/2019/1119/15501624.shtml，2022年4月28日访问。

[5] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第420页。

[6] 参见郑杰：《金融机构违反适当性义务的民事责任探析｜金融汇》，载微信公众号“天同诉讼圈”2018年7月9日，https://mp.weixin.qq.com/s/FvvVBHXZvTq6Ka9uPWW0SA（2022年5月4日访问）。

[7] 风险评估制度规定在《规范标准和销售流程》第三条第（一）款第1项第（6）目，“采取科学、合理的方法对拟销售的理财产品自主进行风险评级，指定风险管控措施，进行分级审核批准”。自销代销分离机制规定在《商业银行理财业务监督管理办法》第15条，“商业银行开展理财业务，应当确保理财业务与其他业务相分离，理财产品与其代销的金融产品相分离，理财产品之间相分离，理财业务操作与其他业务操作相分离。”

[8] 参见周江洪：《服务合同的类型化及服务瑕疵研究》，载《中外法学》2008年第5期，第665-666页。

[9] 《证券期货投资者适当性管理办法》第34条第1款：“经营机构应当妥善处理适当性相关的纠纷，与投资者协商解决争议，采取必要措施支持和配合投资者提出的调解。经营机构履行适当性义务存在过错并造成投资者损失的，应当依法承担相应法律责任。”

[10] 参见郑杰：《金融机构违反适当性义务的民事责任探析｜金融汇》，载微信公众号“天同诉讼圈”2018年7月9日，

https://mp.weixin.qq.com/s/FvvVBHXZvTq6Ka9uPWW0SA（2022年5月4日访问）。

[11] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第369-370页。

[12] 有关金融机构适当性义务案件的大数据分析，参见钱玉文、吴炯：《论商业银行适当性义务的性质及适用》，载《湖南社会科学》2019年第4期，第69页。

[13] 参见王锐：《金融机构适当性义务司法适用的实证分析》，载《法律适用》2017年第20期，第69页。

[14] 参见冉克平：《缔约过失责任性质新论——以德国学说与判例的变迁为视角》，载《河北法学》2010年第2期，第119-120页。

[15] 李宇：《民法典分则草案修改建议》，载《法治研究》2019年第4期，第24页。

[16] 参见孙维飞：《〈合同法〉第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期，第187页。

[17] 参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第171页。

[18] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第413页。

[19] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第414页。

[20]《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》第27条第1款：“基金销售机构应当对基金管理人、基金产品进行审慎调查和风险评估，充分了解产品的投资范围、投资策略、风险收益特征等，并设立产品准入委员会或者专门小组，对销售产品准入实行集中统一管理。”第47条第1款：“基金销售机构应当销售符合法律法规和中国证监会规定的私募基金，对拟销售私募基金进行审慎调查和风险评估，充分了解产品的投资范围、投资策略、投资集中度、杠杆水平、风险收益特征等。销售文件应当按照规定全面说明产品特征并充分揭示风险。基金销售机构不得销售未在产品合同等法律文件中明确限定投资范围、投资集中度、杠杆水平的私募基金。”

[21] 《证券投资基金销售适用性指导意见》第18条：“基金销售机构应当建立基金投资人调查制度，制定科学合理的调查方法和清晰有效的作业流程，对基金投资人的风险承受能力进行调查和评价。”

[22] 美国法将行为与过错的一体判断称为“违法视为过失”（neligence per se），德国法认为违反“以保护他人为目的的法律（Schutzgesetz）”将完成过错推定，且美国法与德国法所指法律均为包含规章在内的广义概念，上述原理在我国同样适用，参见程啸：《侵权责任法》（第三版），法律出版社2021年版，第305-310页。

[23] 参见上海丰瑞投资咨询有限公司与上海汽车工业销售有限公司、扬州市机电设备总公司企业借贷纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民再37号民事判决书。

[24] 孙维飞：《〈合同法〉第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期，第187页。

[25] 2016年5月5日原银监会发布的《银行代销通知》首次较为明确地要求银行在线下销售时进行“双录”（录音、录像）。

[26] 参见朱磊：《适当性义务的司法裁判趋势及商业银行的应对》，载《银行家》2019年第12期，第98页。

[27] “双录”义务规定在《银行代销通知》第五条第（三十一）款，“商业银行通过营业网点开展代销业务的，应当根据国务院金融监督管理机构的相关规定实施录音录像，完整客观地记录营销推介、风险和关键信息提示、客户确认和反馈等重点销售环节。”推介文档保管义务规定在《银行代销通知》第五条第（三十二）款，“商业银行应当依法妥善保管与代销业务有关的各种文档（含录音录像文件），如实记载向客户推介、销售产品的情况。文档保存年限应当符合法律、行政法规和国务院金融监督管理机构的相关规定，并在银行内部管理制度中予以明确。”

[28] 参见程啸：《侵权责任法》（第三版），法律出版社2021年版，第119页。

[29] 参见孙维飞：《〈合同法〉第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期，第190页。

[30] 参见李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期，第136-139页；李昊：《损害概念的变迁及类型建构》，载《法学》2019年第2期，第72-74、82页。

[31] 参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第68页。

[32] 参见林娟与中国工商银行股份有限公司南京下关支行财产损害赔偿纠纷案，江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终1563号民事判决书。

[33] 参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第77页。

[34] 参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版，第498页。

[35] 参见王泽鉴：《侵权行为》（第3版），北京大学出版社2016年版，第231页。

[36] 参见孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第194页。

[37] 程啸：《侵权责任法》（第三版），法律出版社2021年版，第239页。

[38] 因为责任成立的因果关系才属于事实构成要件，责任范围的因果关系并未纳入侵权行为的构成要件结构，参见程啸：《侵权责任法》（第三版），法律出版社2021年版，第236页。

[39] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第433页。

[40] 参见程啸：《过失相抵与无过错责任》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第1期，第141页。

[41] 参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第417-418页。

[42] 参见王泽鉴：《债法原理》（第2版），北京大学出版社2022年版，第234页。

[43] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学2000年版，第304页。

[44] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第433页。

[45] 参见鲍彩慧：《衍生品交易中买者自负向卖者有责的嬗变——以投资者适当性民事责任为视角》，载《上海金融》2017年第12期，第76-77页。

[46] 《证券法》第88条第2款：“投资者在购买证券或者接受服务时，应当按照证券公司明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，证券公司应当告知其后果，并按照规定拒绝向其销售证券、提供服务。”

[47] 参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第303-304页。

[48]参见吴晓灵：《刚性兑付文化下，中国只有财政、没有金融》，载财新网2017年9月15日，https://finance.caixin.com/2017-09-15/101145554.html?Sfrom=SinaWeibo&cxw=IOS，2022年4月28日访问。

[49] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第431页。