文/李皓 天同律师事务所合伙人；郭遥远、晋柠、陈樱娥、李逸梦、柴晨朝、佘健祥 天同律师事务所北京办公室

根据《变更、追加规定》第18条，公司财产不足以清偿债务时，申请执行人可以申请追加抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任。抽逃出资这一概念源于20世纪80年代我国清理整顿公司时期的政策文件[1]，1993年公司法确立了股东不得抽逃出资的规则并沿用至今，但对于何为“抽逃出资”，法律始终语焉不详。最高法院尝试在《公司法解释三》第12条[2]中明确抽逃出资的类型，但相关解释抽象笼统，无法构建起一个概念清晰分明的抽逃出资规则体系。法律规则的模糊加剧了司法适用的混乱，各地法院处理抽逃出资的裁判逻辑莫衷一是，同案常常无法实现同判。本篇报告无意于从立法层面探讨抽逃出资规则设计问题，而旨在立基既有规则，围绕抽逃出资认定标准、抽逃出资典型情形等提出实务观察。

 

执行异议之诉涉抽逃出资情形裁判思路概述

本次执行异议之诉案件统计样本共有128件涉及股东抽逃出资，法院的裁判思路可总结为三个方面：

一是审查是否存在“公司财产不足以清偿债务”？这是此类变更、追加公司股东异议之诉的共性问题，我们在《执行异议之诉年度观察报告（2022）——追加被执行人之公司股东专题》一文中已予分析。

二是判断是否存在抽逃出资的事实。在申请执行人提供初步证据证明公司股东存在《公司法解释三》第12条规定的抽逃出资情形时，多数案件简单以公司缺乏清偿能力推定公司利益受损，未进一步考察是否“侵蚀公司资本”。

三是审查是否已经补足出资？法院对此持谨慎严苛态度，即使股东抽逃出资后又向公司投入资金，法院倾向优先认定为股东债权，并且该债权与股东出资责任不能抵销。总体而言，同样的抽逃出资情形在执行异议之诉和与公司有关的诉讼中，法院的审查思路、细致程度不一。执行异议之诉中，在被执行人财产不足以清偿债务时，法院基于债权人利益优先保护的天然价值前提，往往宽松把握抽逃出资的构成要件，统计样本中占比约87%的案件均支持了追加抽逃出资股东。而在与公司有关的诉讼中，诉讼两造大多为公司与股东，此时法院倾向于更为深入、细致地审查相关股东的行为是否足以侵蚀公司资本。

 

抽逃出资规则的存与废？

公司法第35条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”，该规则与利润分配规则（《公司法》第166条）、减资规则（《公司法》第177条）、股份回购规则（《公司法》第74条、第142条）共同构成我国公司分配制度。抽逃出资规则作为利润分配、股份回购和减资的基础规则，发挥着查缺补漏的作用。正值新一轮公司法修订之际，抽逃出资规则因其本身概念模糊而备受关注，学界存有去除和保留两种观点。

持去除观点者认为，我国公司分配制度应构建以资本维持为基础框架、以实际偿付能力检测法为兜底机制的结合模式，在该模式下，抽逃出资规则应当淡化或取消，原本由抽逃出资规则规范的各种行为，都应当依据利润分配、股份回购和减资规则处理。[3]此外，还有观点更进一步提出，《公司法》第35条关于抽逃出资概念系我国特殊市场经济背景下产权不明的历史产物，应当摒弃“抽逃出资”的概念而用“侵占公司财产”取而代之。[4]

持保留观点者认为，禁止股东抽逃出资是公司法资本维持原则最直接的应用范例，迄今依然存活于大陆法系、大多数英美法系国家公司法中。抽逃出资包括侵占资产和增加负债两条路径，而侵占公司财产仅表达了抽逃出资中的一条路径，侵占公司财产无法替代抽逃出资。[5]事实上，前述去除论、保留论并无本质分歧，二者均认为既有公司法分配制度无法圆满回应实践争议，去除论将原由抽逃出资规范的情形归入改造后的利润分配、股份回购和减资规则当中，而保留论则意在厘清各项规则之间的边界，为抽逃出资规则保留一亩三分地。2021年12月24日发布的《公司法（修订草案）征求意见稿》（下称《公司法一读稿》）第52条[6]不但没有删除《公司法》第35条关于抽逃出资的规定，反而在该条文的基础上增设2款，要求抽逃出资股东、未采取合理措施的高管承担赔偿责任。据了解，《公司法二读稿》基本延续了《公司法一读稿》关于抽逃出资的规定。本报告无意于从立法论视角回应抽逃出资规则的存废之争，在新法尚未落定、旧法仍在延续的情况下，围绕执行异议之诉中抽逃出资的主要争议问题，提出实务观察。

 

抽逃出资的实质认定标准——侵蚀公司资本

《公司法解释三》第12条以“损害公司利益”作为抽逃出资的核心判断标准，该解释《理解与适用》进一步将“损害公司利益”限缩为“侵蚀公司资本”[7]那么如何判断“侵蚀公司资本”？目前主流作法是以资产负债表为工具，借助会计科目数额的变动进行具体判断。司法实践中主要存在以下三个问题：

第一，资产负债表中抽逃出资行为的路径有哪些？

第二，侵蚀公司资本是否限于股东出资，是否包括抽回资本公积？

第三，在股东所抽回的资金来源不明时，推定为资本还是利润？

（一）资产负债表下，抽逃出资行为包括侵占资产与增加负债两类

资产负债表基于会计等式：资产=负债+所有者权益而编制，其左右结构中，左边列资产，右边为负债和所有权权益。其中，所有者权益包括股本、资本公积、盈余公积和未分配利润四个科目。抽逃出资中所谓的“侵蚀公司资本”至少指向股本科目数额的减少，这意味着所有权权益的总额减少，为了确保“资产=负债+所有者权益”等式两边对等，此时要么资产减少而负债不变，要么资产不变而负债减少，亦或资产与负责差值联动减少。循此等式变化，抽逃出资行为浮出水面，主要包括了股东侵占公司资产（资产减少）和股东为公司设置负债（负债增加）两类。

 

 

（二）侵蚀公司资本限于股东出资，包括资本公积部分

关于抽逃出资数额的讨论，存在两个颇具争议的问题，一是股东抽逃出资数额是否以其出资额为限，如果股东抽回的资金大于其出资额时，如何认定抽逃出资数额？二是股东抽回计入资本公积的出资，是否因侵蚀公司资本而落入抽逃出资的规范范围？

抽逃出资数额以股东出资额为限。如果股东的抽回资金数额大于其出资额（图示情形三），在其出资额范围内成立抽逃出资，超出出资额部分按照侵害公司财产处理。[8]最高法院在(2018)最高法民申4680号一案中，即认为：“若款项属于公司成立后且注册资金已全部缴纳到位的情形下，在公司后续的生产、经营活动过程中因诉讼而获得的款项，该款项为公司经营期间的收益，应属于其公司资产。股东转移上述款项的行为固然损害了公司的财产权，但其行为并未侵蚀到公司的资本，不构成抽逃出资行为。”

抽逃出资包括抽回资本公积。如前所述，所有者权益主要包括股本、资本公积、盈余公积和未分配利润四个科目。其中，股本是股东实缴注册资本的汇总，资本公积对应着超出注册资本的股权溢价，盈余公积是公司每年从税后利润中提取的部分，未分配利润是历年利润累积。股东未经法定程序抽回盈余公积或未分配利润落入违法利润分配的规制范畴，股东抽回资本公积应当如何定性素有争论。我们认为，抽逃出资包括抽回资本公积。资本公积科目是记载股东作为出资缴付但未计入股本的溢价数额，是公司资本的重要组成部分。在（2013）民提字第226号一案中，最高法院即认为：“资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。”

 

 

（三）不同情况下，股东抽回资金性质的推定规则不一

执行异议之诉涉股东抽逃出资情形，若申请执行人能够初步提供公司资金流向股东的证据，在股东无法合理解释时，多数法院并未进一步分辨被抽回的资金来源，径行认定股东构成抽逃出资[9]。前述裁判逻辑隐含的一个认识是，当股东抽回的资金无法定性时推定为股东出资。这一认识建立于优先保护公司债权人的价值判断前提，在一定程度上泛化了股东抽逃出资责任的适用。我们认为，在不同的情况下，股东抽回资金的性质推定规则不一：

在公司初立尚未营业阶段，股东抽回的资金应被推定为股东出资。此时，公司所有资产来源于股东出资，所有者权益项下仅股本、资本公积存有余额，盈余公积与未分配利润均为零，股东在完成出资后又立即将转回，势必导致股本或资本公积数额的实质减少。在公司营业期间，股东抽回的资金推定为公司利润，超出部分方可认定为股东出资。公司营业后，所有者权益四个主要会计科目均载有一定数额，若股东未经法定程序抽回的资金小于“盈余公积+未分配利润”，这固然损害了公司的财产权，但该行为并未侵蚀到公司资本，应优先通过违法利润分配解决。若抽回资金大于“盈余公积+未分配利润”，超出部分来源于股本或资本公积。[10]

抽逃出资的典型情形

根据现行有效的《公司法解释三》第12条，股东实施以下行为且损害公司利益的，可以认定为抽逃出资：一是制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；二是通过虚构债权债务关系将其出资转出；三是利用关联交易将出资转出；四是其他未经法定程序将出资抽回的行为。本次统计样本中，90%以上案件均是基于第四种即其他情形作出裁判，仅有零星案件存涉及虚构债务、关联交易情形，未见虚增利润分配情形。

（一）将出资款项转入后又转出

2011年《公司法解释三》第12条规定了抽逃出资行为包括“将出资款转入公司账户验资后又转出”，因公司资本制度改革取消了验资程序，2014年《公司法解释三》将这一条款删除，但这并不意味着前述行为不再构成抽逃出资，相反，股东在汇入出资款立即或在较短时间内将资金转回，是司法实践中最为典型、最为常见的抽逃出资行为。[11]此类案件中，在申请执行人提供资金从公司流向股东的初步证据的情况下，为判断抽回资金的性质，法院往往着重审查股东出资与资金抽回之间的时间间隔长短、数额是否相当等。若出资时间与抽回时间间隔较短，抽回金额与出资金额相当或略少，多数裁判观点适用前述推定规则，认定股东抽回的资金为公司资本，进而在执行异议之诉中追加抽逃出资股东为被执行人。[12]

（二）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配

司法实践中，股东通过虚增利润进行分配实现抽逃出资的情形较为罕见，或许是因为这一手段成本与收益不相匹配。股东虚增利润至少需要承担以下经济成本：一是《公司法》第166条规定的盈余公积金；二是公司需要承担的企业所得税；三是自然人股东分红需要承担的个人所得税。此外，虚增利润时间成本投入亦不低，股东往往需要通过虚增公司营业收入或隐瞒公司营业成本的方式进行，相对复杂。如本报告第二部分所述，判断股东虚增利润进行分配构成违法分配还是抽逃出资，核心标准是“侵蚀公司资本”，将股东通过虚增利润抽回的资金与虚增利润之前的所有者权益各个会计科目进行比较，若抽回资金少于此前未分配利润与盈余公积金之和，则应通过违法利润分配制度解决。若抽回资金超出未分配利润与盈余公积金之和，超出部分构成侵蚀股本。

（三）通过虚构债权债务关系将出资转出

股东虚构债权债务关系将出资转出的典型表现主要为：

第一，虚构借款关系。公司法并未禁止公司向股东提供财务资助，这为股东抽逃出资提供了操作空间，股东将出资转入公司后，又以借款的名义将出资转回股东账户或第三方账户。该情形下，法院审查重点在于是否存在借款合同，是否记载其他应收款，是否计收利息，是否实质形成坏账等。[13]

第二，虚构买卖关系。此时审查重点放于买卖双方的关联关系、是否存在买卖合同、是否催收货物或货款等。广东省连州市人民法院在(2021)粤1882民初740号一案中即认为，公司向第三方购物并支付款项，但股东却无法提供买卖合同，且未在第三方被注销后履行追收义务，认定股东系假借投资为名，通过虚构债权债务将公司出资转出的方式抽逃出资，判令追加相关股东为被执行人。[14]虚构债权债务关系抽回资金同样可同时落入违法利润分配与抽逃出资两种规则调整范围，判断标准也与前述虚增利润分配行为一致，均为是否“侵蚀公司资本”。

（四）利用关联交易将出资转出

公司法并不禁止关联交易，禁止的是不公平的关联交易，因此，判断股东关联交易是否构成抽逃出资需要观察两个方面的问题，一是交易对价是否公平合理[15]，二是是否侵蚀公司资本。对于第一个问题，应当由主张交易对价有失公允的一方举证证明关联交易不公平，对于第二问题，判断标准与判断方式与前述虚增利润分配、虚构关系转出一致。

（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为1．违法减资是否构成抽逃出资？

《公司法》第177条规定公司需要减少注册资本的，需履行编制资产负债表及财产清单、通知债权人等法定程序。实务中，公司违反法定程序恶意减资的案例比比皆是。但《变更、追加规定》第17条仅规定执行程序中追加抽逃出资股东的情形，并未直接规定追加违法减资股东，为充分落实债权人利益优先保护政策，不乏裁判观点将抽逃出资追加规则类推适用于违法减资情形。例如北京市第三中级人民法院在(2021)京03民初573号一案中提出：“鹰链公司通过恶意减资逃避债务，该行为对债权人的影响在性质上与抽逃出资并无不同。判令追加鹰链公司股东为被执行人。”但我们认为，公司在减资过程中存在程序违法情形，与股东利用公司减资而抽逃出资是两个不同的问题，违法减资的责任主体是公司，抽逃出资的责任主体是股东，故不能仅因公司减资程序违法就认定股东抽逃出资[16]。

2．实缴出资变成认缴出资是否构成抽逃出资？

2014年公司资本制度改革后，注册资本由实缴登记制变为认缴登记制，就认缴出资的会计处理一度引发争议。观点一认为，认缴注册资本是股东承诺在未来某个时点投入公司的资本，构成公司的债权，应当同时调增其他应收款和股本科目，即“借：其他应收款，贷：股本”。观点二指出，根据企业会计准则等[17]，股本科目仅核算股东按照合同约定或相关规定投入的、构成注册资本的部分，并不包括认缴注册资本，股东认缴注册资本时不做账务处理，待股东实际缴付后再确认股本。对此，财政部在2021年发布《企业财务通则（公开征求意见稿）》[18]，规定企业按照股东实际缴付的出资确认股本，支持了前述观点二。统计样本中，个别公司股东为了逃废债务，将此前已经实缴的注册资本重新调整为认缴的注册资本。依循前述观点二，将实缴注册资本调整为认缴注册资本将导致资产负债表中股本数额直接变为0，明显侵蚀了公司资本。对此，广东省珠海市中级人民法院、广东省珠海市斗门区人民法院均认为：股东在“已实缴出资的情况下，未经法定程序将实缴出资变更为认缴出资，且变更的时间发生在相关联的债权债务强制执行期间，可以推定是变相地抽逃了出资，降低了公司对外承担民事责任的能力，追加股东为被执行人”。[19]

 

抽逃出资的补足

在法院对股东抽逃出资事实形成高度盖然性确认后，股东大多进一步提出已经补足出资或返还出资的抗辩。对此，法院的审查重点包括三个方面：

一是股东是否存在向公司汇款或代为清偿债务的行为。

统计样本中，法院关于股东补足出资义务的认定往往严苛而谨慎。若股东仅出示其向被执行人汇款的单笔记录，而未展现全部流水[20]，或股东仅出示其向第三方付款的凭证，而未能还原公司与第三方之间的债务关系[21]，或股东未能提供一一对应的财务账目、资金流水与现金台账、资金账目等足以证明公司注册资金完全用于公司日常经营的证据[22]，法院往往较难支持股东补足出资。

二是股东向公司提供的资金是补足出资还是出借款项。

主流裁判意见认为，股东补足出资应当有明确的意思表示，具体载体可以为转账凭证备注、股东会决议、公司会计账簿记载等。[23]若股东仅是在公司经营期间向公司提供资金，而未能明确资金性质，应当认定为股东与公司之间成立债权债务关系，而非股东补足出资。[24]在（2018）最高法民终865号一案中，即使股东在涉诉后形成补足出资的股东会决议，最高法院亦认为：“盛德公司的股东会决议是在一审判决作出之后才形成，股东会决议有关赵良臣的垫款冲抵投资款的内容，仅具有内部效力，不能对抗盛德公司股东以外的第三人，不能作为赵良臣已补足出资的证据。”

三是股东对公司的债权能否与其出资义务相抵销。

对于该问题，我们已在《执行异议之诉年度观察报告（2022）——追加瑕疵出资股东的实践观察》一文中详细分析，在此不赘。基于前述实践观察，针对股东抽逃出资后又补足出资的情形，我们建议股东应及时做好风险隔离，例如补足出资转让凭证备注“出资款”，或者在补足全部出资后及时聘请审计机构出具审计报告，或者经股东会决议将相关债权转为公司出资并辅之以验资报告等。

注释：

[1] 参见王军：《公司资本制度》，北京大学出版社2022年版，第351页。[2] 《公司法解释三》第12条：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。[3] 参见王军：《抽逃出资规则及公司分配制度的系统性改造》，载《法学研究》2021年第5期。[4] 参见樊云慧：《从“抽逃出资”到“侵占公司资产”：一个概念的厘清——以公司注册资本登记制度改革为切入点》，载《法商研究》2014年第1期。[5] 参见刘燕：《重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础》，载《中国法学》2015年第4期。[6] 《公司法（修订草案）征求意见稿》第52条：公司成立后，股东不得抽逃出资。股东有前款规定情形的，应当由该股东返还出资并加算银行同期存款利息；给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任。董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道股东有本条第一款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。[7] 宋晓明、张勇健、杜军：《<关于适用公司法若干问题的规定（三）>的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期。[8] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第203页。[9] 参见广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终14614号、河南省高级人民法院(2022)豫民终7号案等。[10] 参见刘燕：《重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础》，载《中国法学》2015年第4期。[11] 参见最高人民法院（2017）最高法民申4576号案。[12] 参见河南省高级人民法院(2022)豫民终7号、新疆维吾尔自治区高级人民法院(2021)新民终255号、浙江省宁波市中级人民法院(2021)浙02民初1825号、山东省济南市中级人民法院(2021)鲁01民终10535号、广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终14614号案等。[13] 参见最高人民法院(2021)最高法民申7920号、最高人民法院（2016）最高法民终324号案。[14] 参见广东省连州市人民法院(2021)粤1882民初740号案。[15] 参见最高人民法院（2020）最高法民终55号案。[16] 参见最高人民法院（2019）最高法民再144号案。[17] 《小企业会计准则》第五十四条：实收资本，是指投资者按照合同协议约定或相关规定投入到小企业、构成小企业注册资本的部分。（一）小企业收到投资者以现金或非货币性资产投入的资本，应当按照其在本企业注册资本中所占的份额计入实收资本，超出的部分，应当计入资本公积。（二）投资者根据有关规定对小企业进行增资或减资，小企业应当增加或减少实收资本。[18] 《企业财务通则（公开征求意见稿）》第二十一条：实收资本和资本公积：实行注册资本认缴登记制的企业应当督促股东按照章程约定的出资期限履行注册资本缴纳义务，股东以认缴（认购）的出资额为限对企业承担责任。企业按照股东实际缴付的出资确认实收资本（含股本，下同），实收资本超出该名股东认缴注册资本或者股票票面金额的差额作为资本公积管理。经股东（大）会决定，资本公积可以用于转增实收资本。[19] 参见广东省珠海市中级人民法院(2021)粤04民终2959号、广东省珠海市斗门区人民法院(2021)粤0403民初539号案。[20] 参见山东省济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初1278号案。[21] 参见河南省高级人民法院(2021)豫民申10436号、陕西省西安市中级人民法院(2021)陕01民终14284号案等。[22] 参见辽宁省锦州市中级人民法院(2022)辽07民终1032号案。[23] 参见最高人民法院（2021）最高法民申5389号、最高人民法院（2021）最高法民申5302号案等。[24] 参见最高人民法院（2018）最高法民终865号案。新疆维吾尔自治区高级人民法院(2021)新民终255号案等。