文/杜晓成、史琦 天同律师事务所合伙人；管辉寰、李茜、倪慧、时晓栋、杜晨晖 天同律师事务所西安办公室

房地产信托违约纠纷的问题

焦点问题1：信托公司作为受托人的相应义务如何认定？违反义务时需承担何种责任？

随着监管要求的日趋严格，房地产信托的产品结构设计也日益复杂，原本简单的嵌套已经愈发少见。除了一般信托常见的通识性问题外，房地产信托仍存在特殊之处：其一，股权类信托较多。与债权类信托有所不同，房地产信托更多通过直接向目标公司持股或进行股权质押的方式构建底层资产，这使得地产信托的增信措施更多集中于其他主体提供的差额补足、回购等保证或债务加入，而不像债权类信托的增信措施更多为抵押物、质押物；其二，参与目标公司的管理决策。信托公司往往会向目标公司直接派驻管理团队，严格把控公司的财务、公章等，通过合同及章程约定，对重大事项享有一票否决权，在财产分配上具有优先性等。这样的实操情况使得信托公司往往较其他外部债权人更快了解到公司内部的实际运营状况，在房企资金链趋紧时能够迅速发现，但较为尴尬的是，由于各类债权人数量庞大、类型繁多，几乎涉及整个地产行业的全链条，而房企的责任财产并没有显著增加，即便能够预先发现可能出现的清偿问题，也很难保证在此背景下成功退出。各信托公司往往会采用“白名单”的制度来优选目标公司，但目前行业性危机中，反而头部房企资金链压力更大。房地产信托项下可能用于清偿的责任财产，如房屋、土地等存在较多其他优先权人，信托计划的投资收益甚至本金很难保障，当然，具体情况仍要视相应的信托产品实际投向目标公司后，用于地产项目开发的哪一阶段。

另一方面，对于信托公司更为棘手的是，在无法依约偿付预期收益，甚至无法顺利退出时，作为委托人的投资者往往会采取一切可能的措施向各个主体主张权利，尽管在2018年资管新规颁行后，“打破刚兑”已经成为资管类产品的基本规则，但惯性思维的趋势及权利救济的紧迫性还是让投资者都会希望能扩大潜在责任主体的范围。根据《信托法》的规定受托人必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。在通道类业务项下，该类责任认定有着较为清晰的意见，作为受托人的信托公司严格按照委托人指令进行投资，对投资标的资产并无实质尽调义务，也不履行主动管理职责，各方争议的焦点可能集中于受托人的行为是否出现重大过错，直接造成投资者损失的问题。[1]但在现行法律法规及监管规定的视角下，通道类业务已被明令禁止，在主动管理的集合信托产品中，受托人的这些义务具体如何认定，违反义务的受托人相应赔偿责任又如何确定？按照《九民纪要》第92条的规定，受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。而在司法实践中，对这些法律规定及司法意见的具体适用存在不小分歧。

相关法律法规索引

《信托法》第二十五条《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四条

裁判观点1：主动管理类信托的受托人需举证证明其已经按照合同约定履行义务，对于投资标的选定、变更等如实进行披露，在信托到期后，应与投资者及时联络确认收益状况等，否则对于投资者损失应承担相应赔偿责任。

在（2022）京74民终417号案中，北京金融法院认为，《信托合同》对于信托目的以及投资组合范围均有明确的约定，这就要求受托人严格按照上述约定的范围及投资方向进行投资组合，并遵守关于投资限制的相关约定，以实现信托目的……民生信托公司仍未说明信托财产的具体投资指向，亦未说明底层资产情况，拒绝提交信托专户的银行流水，故一审法院无法查明其是否按照合同的约定进行了适当的投资……按照法律规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。由于民生信托公司不能证明其管理信托财产的行为符合合同约定、信托目的及法律规定，应当承担违约责任。民生信托公司在韩茜茜购买的信托单位到期并发生自动赎回后，没有按照《信托合同》的约定与韩茜茜之间进行信托财产收益的确认，也没有支付相对应的赎回款项，致使韩茜茜一直处于投资款项和相应收益无法确定的状态……民生信托公司在处理信托事务时，存在多重违约行为，其亦认可目前案涉信托计划底层资产存在风险导致资金无法收回，信托财产亦未能完成清算，且未能根据合同约定进行分配，因此韩茜茜主张其因此受有损失，应当予以赔偿。

裁判观点2：受托人已经举证证明依约履行信托合同义务，并在出现风险后及时采取必要措施追偿的，不能认定为受托人未履行勤勉尽职义务。

在（2019）最高法民申6857号案中，最高院认为，信托是一种特定的财产管理制度，是一种由他人进行财产管理、运用或处分的财产管理制度。委托人与受托人之间具有充分的信任关系，是以信任为前提的。受托人对委托人的忠诚可靠，成为信托关系产生的基础，但是信托财产具有独立性。受托人按照信托文件或者信托法律的规定，行使对信托财产的管理、运用或处分的权限，并就此承担责任……山西信托公司就涉案信托合同履行了以下管理义务：1.山西信托公司按照《信托合同》的约定，将募集的信托资金用于受让联盛投资公司对债务人联盛能源公司的应收账款债权，与联盛投资公司签订《债权转让协议》及《债权回购协议》，债权转让事宜依法通知债务人而生效，应收账款债权凭证均予移交……2.山西信托公司履行了向联盛投资公司及担保人进行催收义务……3.针对目前联盛集团的重组，山西信托公司联合其他金融机构召开会议，并向山西省委、山西省金融办、中国银监会、山西银监会等部门反映情况，要求在重组方案中区别对待集合信托与其他债权，优先安排资金保证集合资金信托债权按期兑付，并争取应对方案……因此，卢武江申请再审称山西信托公司未尽到管理义务的理由不能成立。

焦点问题2：银行等信托产品代销机构的责任与义务如何认定？在信托产品到期不能兑付时，是否需要承担赔偿责任？

与系列前文私募基金纠纷中讨论的适当性义务一样，在信托产品销售中同样存在，鉴于前文已经以私募基金管理人这一视角，详细分析了适当性义务的边界，在信托部分中不再重复探讨信托公司自身的适当性义务。更需要关注的是，实践中对于信托产品推介责任的研究更多以银行视角为出发点，由于近年来多家零售业务位于行业一线的商业银行，频繁“踩雷”信托代销，引发市场广泛关注。因此，对于信托产品的推介责任，我们将聚焦于商业银行等第三方机构，分析其可能因代销行为而承担责任的情形。按照《九民纪要》第75条规定及理解与适用意见，认定机构推介责任是否成立将重点考量风险评估及相应管理制度是否建立，对金融消费者的风险认知、风险偏好和承受能力是否测试，向金融消费者告知收益和风险等，且该举证责任由推介机构承担。推介机构的抗辩主要集中于，是否已经尽职履行适当性义务，投资者具备相应投资经验，[2]行为与投资者损失之间缺乏因果关系，毕竟“卖者尽责，买者自负”将作为未来金融行业的底层原则之一。但争议之处在于，司法实践中何种行为能够被认定为已经妥善履行适当性义务？对于监管规定中“详细”“尽职”“全面”等如何理解？何种证据能够证明？这些问题在各地各级法院的裁判中仍然存在较大分歧。

相关法律法规索引

《全国法院民商事审判工作会议纪要》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》

裁判观点1：仅填写评估报告，未明确告知金融产品的全面信息，造成投资者损失的，应当按照过错程度承担一定的损害赔偿责任。

在（2019）苏0402民初6497号案中，常州天宁区法院认为，平安银行根据赵丰填写的《客户风险承受度评估报告》，评估赵丰为“成长型”投资者，且赵丰具有购买理财产品经验，故被告向原告推介案涉“较高收益和较高风险特征”的理财产品与赵丰“希望赚取高回报，愿意为此承担较大本金损失”的投资态度与“有25%的机会赢取50万现金”“资产迅速增长”的风险偏好并不违背。但被告未与原告建立资产管理合同，明确约定当事人之间权利义务关系，也未向原告提供相关招募说明书，供原告查阅、了解，揭示相关风险。被告提供向原告推介、介绍理财产品时的录音录像，未明确告知该产品的“较高收益和较高风险特征”，而推介该产品“比较好的定向增发项目”“它的风险也比较小”，未真实、客观、全面地传递该产品的相关信息。申请表正面的“特别提示”内容亦只是模糊提示理财行为的风险共性，而无明确的指示与告知，故本院认为被告在向原告推介案涉产品时有一定过错，应承担相应的侵权赔偿责任。考虑到原告作为完全行为能力人，有一定的理财经验，理应对自己的行为有完全的认知能力，其自身对投资高风险高收益的偏好，对该次投资的损失，亦存在过错，可适当减轻被告的责任。

类似案例：以下案例与代表案例裁判观点相似

 

裁判观点2： 在投资者发现产品出现亏损要求赎回清退时，商业银行员工劝解其继续持有，造成投资者损失进一步扩大，应当承担与该行为相应的损失赔偿责任。

在（2020）辽02民再156号案中，大连中院对该院作出二审判决进行再审审理，认为在孙岩丽发现亏损要求赎回时，平安银行的理财经理亦未能适时告知风险，而是继续劝解孙岩丽不要赎回，继续持有，导致孙岩丽遭受了更大的经济损失。平安银行对孙岩丽购买上述三种理财产品并出现亏损存在重大过错，对于孙岩丽购买上述理财产品所遭受的本金损失应承担主要责任。孙岩丽作为完全民事行为能力人，在购买理财产品时，轻信理财经理的推介，未对案涉理财产品做全面了解，在发现理财产品存在亏损时未能及时赎回止损，存在侥幸心理，其对于本案的损失亦存在过错，应承担次要责任。综合考量双方的过错程度，从公平原则出发，该院酌定平安银行对孙岩丽的理财本金损失承担80%的赔偿责任为宜，具体数额为2126103.27元（2657629.09元×80%）。

焦点问题3：房地产信托中劣后级的差额补足和第三方回购如何认定？

差额补足类协议的法律性质如何认定一直是信托纠纷乃至资管业务纠纷中的热点问题，而在房地产信托中该类增信措施尤为常见。通常情况下，会由投资目标公司的关联方作为共同委托人及受益人，以协议约定的收益劣后、提供差额补足等方式，对真正投资者资金及预期收益进行保障，起到交易“资金垫”作用。按目前裁判观点，通常将视协议约定的具体条款，分辨差额补足方与原债务人责任范围及清偿顺序，进而判断该差额补足协议是一般保证或债务加入或其他性质的合同。由于公司对外提供保证需要履行法律规定及章程约定的决议程序，否则将有可能导致保证责任的不成立。因此，实践中对于差额补足性质的争议也就成为争议焦点之一。更为重要的是，承诺提供差额补足和回购的第三方就成为了投资者受偿与否的重要保障，该类约定效力如何认定？在何种情形中予以支持？自然也一并成为司法实践中各方关注的焦点问题。

相关法律法规索引《中华人民共和国民法典》

第五百五十二条 第六百八十一条 第六百八十二条

裁判观点1：以补充协议等各类形式提供的增信措施，如果实为保证本金收益的承诺，则应认定无效，信托公司需承担因自身行为导致合同无效后的损失。

在（2020）湘民终1598号案中，湖南高院认为，一审已就《信托受益权转让协议》及《补充协议》的签订是否为刚性兑付行为向上海银保监局发出《征询函》……上海银保监局认为安信信托公司与高速财务公司签订的《信托受益权转让协议》等一系列操作是保证本金收益不受损失的行为，属于违规刚性兑付行为。……实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。案涉争议虽然没有在《信托合同》中直接约定保本保收益的条款，但在《信托受益权转让协议》《补充协议》的约定显然是保本保收益的约定，如前所述，属于刚性兑付的约定，故该两协议应认定无效……在合同履行期限内，高速财务公司主张依据《补充协议》，要求安信信托公司向其支付信托受益权转让价款4亿元本金及信托资金收益、违约金，本院不予支持。履行期满后，高速财务公司如认为有损失，可依法另行主张权利。

☆不同裁判观点：在结构化信托中，由劣后级受益人提供差额补足的约定如不存在其他无效事由时，应认定该约定有效，劣后级受益人应当按照约定向优先级受益人提供差额补足。

在（2020）沪民终163号案中，上海金融法院一审认为，《B类权益转让合同》第六条第（四）款第4项明确约定，李洁未能足额支付A类权益补足资金或未能按前述时间规定履行的，华宝信托有权追索，追索范围包括但不限于应付未付A类权益补足资金款项、手续费、A类权益保障金等，及可能产生的利息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、律师费等费用。关于律师费，因有合同明确约定，且金额亦符合律师收费的相关标准，故对华宝信托实际已支付的20万元予以支持。此外，因华宝信托未能举证证明王渤曾表示对该费用共同偿还的意思表示，故对华宝信托要求王渤共同承担该费用的诉请不予支持……案涉《B类权益转让合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应恪守。李洁未履行合同义务构成违约，应按照差额补足条款向华宝信托支付差额补足款。该案在二审阶段由上海高院予以维持。

裁判观点2：如双方间差额补足协议的内容，在责任范围、责任成立、责任顺序上符合保证的构成要件，具备明显从属性的法律特性，则应当认定构成保证关系。

在（2019）最高法民终560号案中，最高院认为，由于双方约定的“差额补足合同”名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足合同》的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。《差额补足合同》约定的差额补足责任是指“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。”从双方对差额补足的含义界定来看，显然与《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定的借款合同含义即“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”不符，而是符合《中华人民共和国担保法》第六条对保证的定义，即“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”此外，《差额补足合同》也缺乏借款种类、用途、数额、利率、期限和还款方式等借款合同一般条款。相反，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。

☆不同裁判观点：差额补足协议属于独立合同，在合法有效的前提下，当事人可以直接依此约定主张权利。

在（2019）最高法民终1524号案中，最高院认为，案涉协议的差额补足义务指：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。远期受让信托受益权的义务指：郭东泽按照协议约定应当受让安康的信托受益权。若郭东泽已履行完毕差额补足义务，视为支付完毕信托受益权转让价款，则信托终止时，安康将信托受益权转让给郭东泽；若郭东泽未按照协议约定履行差额补足义务，安康有权利要求郭东泽补足差额，受让信托受益权。该协议约定的是郭东泽补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故安通公司关于案涉《差补和受让协议》是担保合同，属于无效合同，本案应定性为担保合同纠纷的上诉理由不成立。

注释：

[1] 参照（2020）京民终155号；（2020）沪74民终29号

[2] 参照（2018）鄂01民终6900号徐焱尧、中国光大银行股份有限公司武汉新华支行财产损害赔偿纠纷案；（2018）鲁02民终3417号平度市丝绸有限公司、青岛富川物资贸易有限公司买卖合同纠纷案。

 

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