本文共计39,353字

 

 

 

 

作者按：预售同意函效力几何，十余年间，未曾定论，沉淀至今，已成疑难。在地产行业提前跨入周期整合之际，争议频发，亟待回应。这一历史包袱的形成，无疑源于法律依据逻辑不清之惑，司法裁判局限分裂之乱，理论供给脱节现实之憾。本研究着眼于体系协调与个案衡平，借助裁判样貌以还原问题全景，回溯制度本旨以厘清功能定位，细化交易场景以归位政策价值，以期拆解预售同意效力评价中实务困境与疑难，为各位奉上契合体系逻辑与现实预期的解释方案。

目录

前言：十年之问，虽迟但到的答卷

第一部分：题述纠纷的全景剖析

一、金融借款合同纠纷及其衍生

（一）层次一：异议指向执行依据本身

（二）层次二：异议指向作为执行标的的预售房屋

二、担保物权纠纷（买受人主诉注销抵押登记）

第二部分：核心争议的讨论前提

第三部分：主要依据的定位阐释

一、域外参考与历史渊源

二、体系逻辑、制度配套与现实选择：价金代位承认的可能性与必要性

第四部分：预售同意的场景解读

前置讨论：抵押权消灭以注销登记为前提

第一步：向主管部门提交的“同意”文件仅具有行政意义

第二步：经由公示或者合同文本记载，“同意”方能成为对买受人的要约，买受人签订商品房预售合同，即视为达成合意

第三步：合意之下的解押条件成就，抵押权人办理注销登记

第五部分：以“同意”为核心的案型归位

第一层：是否至少具备形式合意：未经预售渠道，不具合意形成条件

第二层：已有形式合意，应对合意作何解释：经预售渠道，涉三种情况

（一）同意函所附条件未向买受人公示，或未附明确条件，银行亦未另向买受人进行补充

（二）虽有公示，但公示信息具有相对意义，对开发商或可视为明确要求，但难以解释为相对于买受人的条件

（三）虽有公示，且公示信息具有一般意义，是否能就此推定买受人“明知”，进而将公示内容纳入合意，仍有讨论

第三层：买受人已认可合意所附条件并如约履行，银行未能如期控制回款，风险如何分配

第四层：预售资金监管制度对银行债权实现的现实影响

摘要：对于银行为商品房预售出具同意函件的定性与效力，实践认识多有分歧。溯因而论，可分表里两层：表层者，裁判倾向归纳时，未能妥善识别、隔离诉请策略、主体结构、攻防格局、关联诉讼等个案因素影响，造成描述“失真”，不足以呈现问题；里层者，理论供给因与现实脱节而欠缺解释力，无从还原《物权法》第一百九十一条的本旨定位，造成适用“失准”，不足以解决问题。针对以上表里成因，本文希望能通过裁判样貌的全景呈现，来还原裁判观点分歧及倾向（第一部分）并促使制度逻辑的现实落地，跳脱概念纠结，而直取“同意”机制对风险分配的统摄意义（第二、三部分）。在此基础上，拆解商品房预售场景中合意形成的具体过程（第四部分）；以之为指引，取材典型案例对裁判思路予以重定，促其归位；进而，对新预售监管要求之下的银行风险防范提出建议（第五部分）。

关键词：预售 同意 抵押权 效力 裁判 监管 风险分配前言：十年之问，虽迟但到的答卷

房地产项目开发过程中，开发商通常会以在建工程作为抵押向银行申请开发贷，并约定以销售所得作为还款来源，因此要求对销售所得实施账户监管，封闭回款路径。

待工程建设至一定阶段，开发商便向房管部门申请预售许可证。各地预售许可要求不一，但总体上均要求银行作为抵押权人须向房管部门出具同意预售函件。预售开始后，买受人与开发商签署预售合同并支付房款。但事实上，并未如约实现房款监管：或因开发商截留，房款未进监管账户；或因开发商挪用，房款从监管账户移出。

嗣后，开发商逾期不能清偿贷款，银行察觉无法依赖预售资金实现回款，便将矛头指向尚未过户的预售房屋，进而要求就预售房屋本身实现抵押权；针锋相对的，买受人则多以“银行曾向房管部门出具同意函，实质构成放弃抵押权”为由，提出免责抗辩。实践争议，最终难免聚焦于“预售同意”效力几何，而其背后牵扯的，则是开发商、买受人、金融机构、房管及土地行政部门乃至施工人权益的重重纠葛。十余年，未曾定论。

十年前，中国房地产杂志社与无锡市房管局产权监理处曾以题述纠纷为设例，共同举办的“无锡产监杯”全国房地产登记疑难案例与剖析有奖征集活动，掀起了实务界的广泛讨论。

如今，地产行业提前跨入周期整合，争议频发。题述纠纷得以提醒我们，其是如何得到“历史包袱”之名：即便脚步向前，也难以轻易甩去，以至于新颁《民法典》都难解此困。今天我们奉上这份虽迟但到的答卷，希望能将共识向前更推一步。

第一部分：题述纠纷的全景剖析

受限于诉请策略、主体结构、攻防格局、关联诉讼影响等因素，特定类型的纠纷中，法院关于银行“预售同意”意思表示解释及其效力认定，往往具有极大局限性。如不能综合衍生诉讼的整体发展，便无从还原裁判观点的真实样貌。所谓“全景”呈现的意义也在于此，不全面则不真实。

不过，也正因此部分的分析目标在于呈现“全景”，侧重概貌及其成因描述，或难以兼顾个案剖析及核心问题阐述。未尽之处，容后文展开。

一、金融借款合同纠纷及其衍生

按照法律预设与交易惯例，抵押物转让后，交换价值既已实现，银行原则上便应通过回款控制确保债权获偿。金融借款合同纠纷也因此成为了“预售同意”定性及相应效力识别的理想案型。

但现实情况是，该案型中对此作出直接认定的案例反而是少数。典型的，如（2019）川民终1171号案：该案中，四川高院认定，银行为配合开发商申请预售许可而出具同意预售说明的，预售房产转让之后，银行就转让价金取得物上代位。进而，因开发贷银行怠于监管导致款项挪用，法院认定银行可归责，抵押权消灭。

之所以发生题述纠纷，根源往往在于银行未能有效监管回款。回款落空，银行才有必要直接对预售房屋本身提出主张；但另一方面，回款落空又反过头来制约了该等主张的实现。出于策略考虑，银行主张就预售房屋实现抵押权时，通常会对回款、监管及其价金代位问题避而不谈。受限于诉讼主体结构，开发商及其关联方通常无意戳破这层“窗户纸”；真正有实质利益牵扯的买受人却往往不在该诉讼程序之中而无从提出异议，法院对抵押权存续与否不作深究，判如所请，当然也就在预期之内。然而，亦不排除以下两种例外：

其一，买受人主动加入借款纠纷，如（2019）琼民终609号、（2020）最高法民申3690号案。从案件背景看，买受人了解到相关信息并主动加入的原因可能是，房管局曾告知抵押设定情况，且银行已对房产申请查封。该案中，并不意外的，法院最终认定抵押权已消灭。不过，颇耐人寻味，在另一买受人未加入诉讼的关联案件中，法院却作出截然相反认定。关联案件之间处置的矛盾，充分体现出主观因素对处置路径走向的实质影响。

其二，纵买受人未加入金融借款纠纷，如开发商代作主张，法院在态度上或更倾向于作出针对预售房屋本身抵押权消灭的认定，如（2016）最高法民申887号案。但在操作上，“预售同意”是否足以导致抵押权消灭，仍受到个案事实因素的影响。（2020）最高法民终54号中，开发商虽提出价金代位主张，但未获法院支持。法院认为，银行放弃抵押权以销售回款归集作为条件。回款未作归集则对预售房屋的抵押权并不消灭。

例外终究只是例外。银行已取得执行依据之后，买受人往往才有条件介入纠纷。在此节点之上，救济策略便牵扯执行异议（之诉）、第三人撤销之诉及案外人申请再审之间复杂关系间的取舍。

现行法框架之内，《民事诉讼法》第二百零四条[1]为案外人配置有执行异议之诉与案外人申请再审两路径。后经《民诉解释》第十四章引入第三人撤销之诉，进一步形成案外人救济路径的三分格局。[2]

总体而言，三条路径可以依照异议对象划分为两个层次，案外人申请再审与第三人撤销之诉指向执行依据本身，执行异议之诉则指向执行标的。前两者以否认执行依据既判力为制度前提，后者仅适用于“与原判决、裁定无关”的情况，以执行依据所作实体认定正确无误作为预设相当于默认执行依据正确。具体到题述争议，以上功能定位先在地确定了法院的审查预设，并且实质影响着抵押权存否的最终判定：相较于执行异议之诉中对二次审查执行依据的普遍拒斥（进而，默认抵押权存续），买受人作为案外人申请再审及提起第三人撤销之诉情况下的法院裁判态度则更显开放。

但须注意，态度开放仅意味着其审查不受制于程序限定，却不能据此得出法院更倾向于认定抵押权消灭的结论。除去上述程序限定影响，实体判断更须结合对《物权法》第一百九十一条的解释取向（详见本文第三部分）、个案事实构成及特殊背景（详见本文第四、五部分）进行评价。待全文阅罢，相信诸位会有更为整体的感知与评价。

（一） 层次一：异议指向执行依据本身

以买受人作为案外人申请再审为例。如（2019）黑民再168号案中，前案（2016）黑民初82号案（金融借款纠纷）首先认可银行对预售房产的优先受偿地位；但因牵扯其他担保人责任，法院同时以银行未有效监管回款构成权利放弃为由，认定其他担保人在其放弃范围内免责，从而造成一种抵押权“相对于银行则有，而相对于其他担保人则无”的奇特局面。然而，当605户买受人通过案外人再审介入，黑龙江高院最终经审委会讨论认定银行就预售房产本身已无权优先受偿。两阶程序，四方纠葛，淋漓尽致地还原出严重受限于诉讼主体结构的现实生态。[3]

在这一层次中，买受人虽针对生效判决本身提出异议，但法院处置思路多借鉴《执行异议复议规定》第二十九条[4]之构成补强。借力第二十九条，不难察觉其中偏重消费买受人保护的政策取向。但是，以承认抵押权存续为前提的对抗规则，如何能够套用于以抵押权消灭为最终结论的论证之中，逻辑难免扞格。由此亦体现出，政策总体取向虽然一致，但案外人救济机制功能限度上仍有差异，法院把握上多有困惑。而这些困惑，在下述的执行异议之诉案型之中往往反映的更为集中。

（二）层次二：异议指向作为执行标的的预售房屋

该等层次中，受限于执行异议之诉的功能定位，法院通常倾向于尊重前案关于抵押权存续与否的认定，即便买受人已明确提出针对前案相关认定的附带异议。

有默认抵押权存续者，如（2021）最高法民申4903号案；亦有明确重申执行依据相关认定，如（2020）最高法民终1007号案。后者之中，一审法院在裁判理由部分开首重申“经最高院判决，对预售房屋享有优先受偿权”，买受人虽在上诉请求中曾明确主张抵押权人作出同意预售的意思表示，应视为对预售房屋抵押权的放弃。但二审法院未予以回应，仍以对预售房屋仍享有抵押权作为前提进行裁判。[5]

在涉及特殊类型执行依据的情况下，买受人的程序保障更显薄弱。因此，虽在执行异议之诉中，法院或通过略作回应的方式补强裁判正当性。然而，至于其回应的理由充分与否，与惯常认定是否一致，是另一回事。典型如，（2021）最高法民申2735号案，案涉执行依据为民事调解书，法院以抵押登记未涂销而认定，仅凭“预售同意”不构成对预售房屋抵押权的放弃；又如（2021）最高法民申5048号案，案涉执行依据为未载明抵押权的强制公证文书，法院以抵押权已合法设立且未变更、消灭，而认定抵押权依然有效存续。

买受人期待权对抗要件的完备程度也会影响法院二次审查的决心。倘满足对抗要件，法院或认为足以保障买受人权益，而没有必要就抵押权存续与否另作回应，如（2021）最高法民终987号案。但该等处理所提供的保障是否如预期一般充分，则存疑：《执行异议复议规定》第二十九条赋予买受人期待权的对抗效力仅能维持买受人地位现状，而单纯满足现状并不足以实现初始交易预期，即取得预售房屋所有权：抵押权既然存续，根据《物权法》第一百九十一条[6]，买受人只有在办理过户登记、并取得银行同意时方能对外转让。但银行如不能通过转让实现预售房屋的交换价值，则万不可能为买受人提供过户所需的同意文件；而买受人通常亦不情愿再以让渡转让所得价款为条件换取银行“放行”，毕竟买房时的真金白银早已支付给开发商。两方僵持之下，预售房屋几乎丧失流通性，财产意义也因此大打折扣。特别是，考虑到题述争议牵扯的预售房屋体量之大，由此导致的社会层面的资产沉淀难以估计。退一万步，以维持现状作为目标，其能够在多大程度上实现，仍然取决于买受人是否能够一直维持其适格状态：一旦不满足《执行异议复议规定》第二十九条第二项“名下无其他用于居住房屋”，买受人便会再一次面临抵押权实现风险。若是严守执行异议之诉程序定位以及第二十九条的适用逻辑，极尽所能者，也不过是以时间换空间的“拖延”之策，问题最终必然会以更极端的姿态摆上台面。

正鉴于此，有案例确认买受人期待权足以排除执行；并在此前提之下，更另外明确抵押权已经消灭，以便买受人另诉注销抵押登记并办理过户，从而彻底破除上述尴尬困境，如（2021）最高法民终692号案。[7]

更为极端地，即便未满足第二十九条项下对抗要件，法院亦不避讳对执行依据的二次审查，试图在程序限定之内尽可能兼容再判断的可能性。典型的，如（2020）最高法民终778号案中，该案所涉买受人权益并不满足第二十九条项下要件，但最高院最终以解押后抵押权已消灭为预设，再根据第二十八条认定可以排除执行。[8]

二、担保物权纠纷（买受人主诉注销抵押登记）

区别于前述“金融借款合同纠纷及其衍生”，该等案型的背景是并非买受人被动应对抵押权人主张，而是主动谋求去除预售房屋上抵押负担。进一步可衍生出两种细分类型：

其一，接上述执行异议之诉，买受人已取得阻却执行效果。在此基础上，另诉要求注销抵押登记。作为执行衍生诉讼的遗留问题，其处置势必涉及与异议之诉认定的匹配与协调。如在（2021）宁0202民初4528号案中，法院最终支持买受人诉请，理由是：根据执行异议之诉判决，“抵押权已无实现可能”。

执行异议之诉中的何种认定足以支撑“抵押权已无实现可能”的结论，或有争议：除去对抵押权消灭直接表态的上述罕见情况，更常见的，是类似于（2019）浙10民终2164号案中所查明的前案处理思路：执行异议法院认为不予执行生效法律文书的申请不属于其审查范围，建议买受人另寻救济。当皮球就此推回担保物权纠纷法院时，法院是否能够单凭“阻却执行”认定抵押权已经消灭，该等意见是否切合第二十九条规范本旨，实践当中有持此观点者，[9]但仍谈不上代表了倾向性观点。

其二，相较于第一种类型，此种背景就更为直接、单纯：银行就贷款提出追索，亦未主张抵押权实现。但由于预售房产长期处于抵押状态无法办理过户，影响买受人权利实现。为此，买受人诉请注销抵押登记。如（2018）浙民申1720号案中，法院认定：银行于预售许可申请阶段出具同意函，构成《物权法》第一百九十一条规定的“同意”，视为放弃抵押权，从而满足《物权法》第一百七十七条第三项[10]下事由，不经注销登记，抵押权便已消灭，买受人有权要求注销登记。

除去上述“金融借款合同纠纷及其衍生”和“担保物权纠纷”两种案型之外，逻辑上另存在一种可能，即银行针对监管资金主张物上代位，开发商的一般债权人提出异议。但在事实上，裁判实践中却是极少涉及。由该案型体量反推，观点上长久盛行的价金代位，究竟是否有现实基础，是否在交易中获得运用，颇具疑问。（详见本文第四部分）。

“预售同意”效力的实体争议尚不及映入眼帘，相信各位便能够从交错程序之全景中感知到裁判的分裂。删芟旁支，其中的核心冲突又积聚于执行异议之诉一环：承前，应如何安置执行依据？是否应作二次审查？是放任冲突积聚，哪怕最终迫至过载临界？抑或者突破制度限定，以致无奈铸成内在混乱？启后，如何在注销登记之诉中安置自身？是否对另诉法院过度解读“睁一只眼闭一只眼”，“预售同意”不当然致抵押权消灭，阻却执行认定却在客观上导致“抵押权已无实现可能”？

该等分裂的根本原因，在于“预售同意”效力问题长期未获妥善处理。《物权法》第一百九十一条的法律逻辑不清，商品房预售场景下的交易逻辑不明，最终造成了前端裁判不慎。不慎之裁判扭曲各方利益格局，只能通过后端的案外人救济进行找补。基于这种不恰当的预期，使社会忽视了案外人异议之诉的功能限定，过分高估了该等限定之下其所能承载的价值衡量，企图以之作为实质公平的“兜底”。至于如何使其减负，将这“不能承受之重”前移，追根溯源地势必需要依托于一些基础问题的理顺。

 

第二部分：核心争议的讨论前提

严格意义上，《物权法》第一百九十一条指向的是“抵押物”转让问题。而“预售同意”并不属于典型场景：预售与抵押的指向客体存在实质错位。

抵押客体多为在建工程。在建工程本质上仅为建设用地使用权的重要成分；[11]而转让客体则为已建成房产，是独立于建设用地使用权而存在的物（考虑到转让之时房产尚处于建造阶段，应解释为对未来物的“预售”）。虽然物理状态上接续，但在法律上并非同一：

一方面，也正是因为物理状态的接续，在前后阶段法律负担及其处置的把握上往往不会严格区分：根据《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年发布，2019年修正）第七十七条第二款[12]，在建工程竣工，办理建筑物首次登记时，在建工程抵押权将自动“转为”建筑物抵押权（两者“具有时间上和担保功能上的连续一致性”），从而构成预售房产上负担。[13]银行对商品房预售的“同意”，本质上是针对在建工程抵押权而言的；但由于在建工程抵押权存续是建筑物抵押权转化的客观前提，该等同意实质上便构成了对后者的预先处置。[14]

另一方面，该等差异对裁判实践中相关争议的处理思路并非全无影响，因预售客体乃房产本身，买受人对抵押负担的注意义务在多大程度上延及在建工程，不只牵扯事实认定问题，更是政策评价问题。

“预售同意”的典型场景发生于房屋过户登记之前，房屋所有权仍登记在开发商名下，因此无涉严格意义上的追及效力。就题述问题的讨论而言，此处明确两点：

其一，因无涉追及效力，《民法典》第四百零六条[15]引入追及效力并不会在根本上影响“预售同意”案型的利益格局。为讨论之便，以原有《物权法》第一百九十一条为参考足矣，不再对《民法典》第四百零六条额外展开。

不可否认，追及效力承认，逻辑上确会使争议发生阶段“膨胀”至房屋过户之后；但在政策层面，出于保护消费者买受人的考虑，极不可能允许银行以追及方式实现债权。这在《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）（向社会公开征求意见稿）》（以下简称《执行异议之诉司法解释（征求意见稿）》）第十条[16]中可见一斑：《民法典》颁布背景之下，仍然保留《执行异议复议规定》第二十九条的基本模式，预示着追及效力势必要在商品房预售场景之下遭遇目的性限缩。目前已有学者表达有此观点。[17]

除此之外，从交易惯例与房管实操层面，姑且不谈个别地方硬性要求预售（或网签）前注销抵押登记；对于未作此要求的地方，因裁判实践中对预售许可申请时提交的同意函性质多有分歧，金融机构不可能将债权清偿完全寄托于法律规定的追及。如另起纠纷，法院延续《民法典》颁布前的惯例，根据同意函认定抵押权消灭，则银行将陷于完全脱保的境地。因此，与其寄托于不确定的追及效力，倒不如回到以预售回款实现债权的“老本行”。特别是在资金监管要求日益强化的背景之下，预判银行选择该等方式的动力会相应提高，因其虽以“保交楼”作为主要目标，但客观上亦有利于完善回款控制。

其二，在依托于预售回款实现债权的大方向下，《物权法》是否承认追及效力；以及如不承认追及效力，如何平衡抵押权人利益，仍是“预售同意”案型讨论难以绕过的前提。因此，下文仍从《物权法》第一百九十一条是否承认追及效力开启，并在此基础上着重分析价金代位的幻梦是否真正落入过现实。

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第三部分：主要依据的定位阐释

“预售同意”案型之下，由于银行主张就抵押物本体优先受偿之时，通常情况下尚未办理过户登记，因此在实质上并不直接涉及《物权法》是否承认追及效力的问题。但所涉价金代位，却又与追及效力承认与否密不可分，此处略作展开：

总体而言，法条文义、法工委释义传达出的立法背景均有着相对明确的指向；以至于，理论观点虽在立法论上仍坚定倡导承认追及效力，但面对《物权法》第一百九十一条的解释时都不得不转向更务实的态度。

不过，不容忽视的是，最高院层面仍有观点持相反立场，并依托《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》表达出积极争取追及效力的倾向。[18]这一倾向不仅在具体纠纷处置上有所体现，更在技术处理层面获得了理论深化。比较典型的，有学者试图通过对《物权法》第一百九十一条“同意”的再解释，将其指向对“追及效力的放弃”。换言之，如未取得抵押权人同意，则抵押权人仍维持对抵押物本体的追及效力。[19]

但是，考虑到实操长久以来要求先行注销，或至少是出具抵押权人同意文件方能办理不动产转让登记，即便最高院可以为追及效力的引入容留逻辑空间，其落地也势必欠缺配套条件。特别是登记主管部门排除追及意图至为明显的情况下，如仍执意谋求正名，便鲜有实践意义（具体讨论详见第四问相关部分），因此不作赘述。[20]

更为有讨论价值的是，在否认追及效力的基础上，是否承认有价金代位？立法本质上，究竟期待该等“同意”机制发挥何种效用？

一、域外参考与历史渊源

《物权法》颁布之后，对于第一百九十一条第一款后段，各方便理成章地将之与价金代位制度相对接，作为排除追及效力的功能补偿[21]。有学者多视为理所应当：“抵押权人对于价金的提前清偿或者提存，在法律构造上同《物权法》第一百七十四条[22]规定的担保物权的物上代位并无二致。该条规定的抵押权转让价款的提前清偿债务或者提存，其实质就是对价金的物上代位。”[23]

回溯该等观点的形成过程，日本法例提供了极具诱惑力的域外参照，其在承认追及效力的基础上引入价金代位制度；并在两者关系的处置上，逐渐形成了立法上虽兼而有之，解释上但取其一的基本思路。[24]如承认追及效力，价金代位便无实质意义；[25]追及效力排除，价金代位方可“上线”。

除去域外参照的影响，固有沿革也发挥着其惯性作用。《担保法》第四十九条第三款[26]与《物权法》第一百九十一条后段表述几乎相同，而早期观点在评析《担保法》第四十九条第三款，多将之解释为价金代位条款，比较典型的，如最高院释便开宗明义：“受让人合法取得抵押物的所有权后，抵押权人不得行使追及权，只能向抵押人行使物上代位权……担保法只规定了抵押权人的物上代位权……”[27]

颇让人生疑，《担保法》明确规定有物上代位，其释义却对第四十九条第三款的代位属性及优先效力只字未提，[28]致使类似“托古”路径普遍欠缺立法背景上权威依据。有学者认为，《物权法》第一百九十一条第一款所涉“债务”是指担保意义上的而非主债意义上的。[29]但这一说法似不易解释：为何轻描淡写地作为相对给付义务加以描述，丝毫没有体现出对物关系的侧重？

更为根本，《物权法》规定虽与《担保法》表述近似，所参照的制度体系却大相径庭：两者虽均以拒绝追及效力为逻辑主线，但《担保法》第四十九条以“通知”作为配套核心，而《物权法》第一百九十一条则转换为了“同意”。“同意”二字为何足以颠覆对《担保法》第四十九条“提前清偿或提存”的解释，或许还要回顾《担保法》第四十九条“通知”的几许不足：

不承认追及效力的前提下，单凭通知，乃至叠加价金代位不足值情况下作无效处理的制度配套，都无法平衡抵押权人风险；[30]其根源在于不能确保抵押权人在转让抵押物层面的实质介入与控制。

《担保法》第四十九条机制的总体目标在于，以确保转让所得结算（无论是在价金代位，抑或者另行创设法定清偿义务的意义上，容后述）条件的落实，换取对抵押物权属变动的“放行”。结算条件的落实，又以抵押权人知悉并介入为前提。抵押权人并非转让交易当事人，相关信息便需要主导交易的抵押人主动披露，从而引出了“通知”的要求。[31]有学者认为，虽较此前《民法通则》第一百一十五条[32]的未经同意无效相对宽和，但仍不适当，通知作为附随义务更为稳妥：“抵押权公示方式为登记，已履行法定公示义务抵押人是否还需要另行向受让人特别告知，似不无疑问。”[33]从释义反映的立法背景看，起草并非没有顾及抵押登记的实际影响，只不过，其最终的观点是，以不承认追及效力为预设，登记无从在事实上实现通知效用，《担保法解释》最终将通知作为前置要求提出。[34]

然而，通知虽能解决信息风险，却难以从根本上解决回收风险，更无从解决价值风险，即便价金代位也于事无补：价值风险上，根据该条的“不足部分由债务人清偿”，所得不足以覆盖全部债务时，即便确保所得全额回流，抵押权人利益仍不能获得充分实现，如何能够确保价格“现时”公允；抑或者，抵押权人如看多将来，如何介入乃至阻却转让。由于价金代位仅可使所得在受偿意义上“优先”，而不能使所得在范围意义上“扩张”，因此，价金代位并不能匹配该等消弭价值风险的预期。

回收风险上，即便转让所得在价值上能够足额覆盖债务，其给付义务仍由抵押人负担，用于实际偿付的价金却由买受人提供，如何封闭回款路径，确保资金隔离，实现优先受偿，并不是简单一句“受让人合法取得抵押物所有权后，……抵押权人只能向抵押人行使物上代位权”可解。学者以类似承认价金代位的日本立法例作比，但论述间似乎极少关注制度配套实质差异：价金代位作为物上代位在抵押物转让场景下具体体现，实现亦应遵从物上代位一般规则。一般规则的局限亦将体现于抵押物转让场景，甚至有所放大。《担保法》第五十八条[35]虽规定有物上代位，或受限于立法水平，其不仅偏向原则，更因定性含混而难以把握。[36]《担保法解释》第八十条第二款[37]虽强化了“担保物权延续说”[38]的定位，并最终引入了近似于日本的非债务名义保全措施；[39]但一方面因为长久欠缺实施层面的规则配套，[40]另一方面因为同阶段已在体系上承认追及效力而无须依赖价金代位，而在实务操作中罕有援用，致使空有价金代位之名，却几乎无从落实。

《物权法》调整的真正意义实在于“退而求其次”。在规范机制自身难以为交易提供完备支持的情况下，放之于市场。藉由“同意”，交予抵押权人以信息、价值及回收风险分配的最终判断。[41]

二、体系逻辑、制度配套与现实选择：价金代位承认的可能性与必要性

虽然如上所述，《担保法》第四十九条不足以作为判定《物权法》第一百九十一条是否引入价金代位的历史参照，但这并不能完全排除其承认价金代位的可能。进一步，须指出以下两点：

（一）承认价金代位的可能性较低

《物权法》颁布之后，第一百七十四条以操作可行性更低的“提存”，替代《担保法解释》第八十条第二款项下尚有适用潜力的保全措施，最终致使《物权法》阶段的物上代位规则没有获得相较于之前的优化，仍然面对特定化的落实问题。

不乏学者充分认识到“担保物权延续说”之局限，[42]进而希望引入以德国、台湾地区为代表的“法定质权说”[43]，对现有制度予以改造。[44]然而，一旦牵扯商品房预售特有的政策处境，“理想”的替代实不“妥当”：

抵押属于非留置型担保，抵押人了解抵押物情况，因而更具信息收集、控制上的优势。如不使其负担成本，抵押权人并无条件获悉相关情况；即便了解到交易发生，亦难以在缺少抵押人协助的情况下触达第三方债务人。然而，直接为抵押人配置通知义务并没有太多实际意义，考虑到其违反义务所致的责任范围不大于转让抵押物后的变现价值，制度上很难提供能够促使抵押人主动通知的充分激励。[45]而第三方债务人通常对代位发生原因有所参与，因此对该原因发生当然知悉；但除去发生原因之外，第三方债务人应对抵押物上的原有抵押负担有所了解。

考虑到不动产抵押通过登记对外公示，借助登记状态可完成获知抵押负担的信息分配。登记公示的前提下，查询义务是否应由第三方债务人负担便成为关键。对此，由于物上代位原因多样，故应区分类型讨论，较为典型的是侵权损害赔偿请求权与保险赔偿请求权之间的对比。两者对应的第三方债务人虽同样知悉代位发生原因，但不同于保险赔付义务人，侵权责任人更是原因发生之始作俑者。侵权维度之可归责，传导至物上代位层面，便落实为更高强度的注意义务，进而推定其“应知”登记公示的抵押负担。[46]

从代位发生原因之诱因角度看，买受人地位与侵权责任人有近似之处，但这是否意味着买受人应当负有同等程度的查询义务？基于“买者自负”的基本交易逻辑，买受人本对标的物上可能存在的权利负担负有注意义务，信息成本初始便应由其承担。然而，具体到商品房预售场景，抵押负担位于在建工程之上，如抵押人不主动提示，[47]处于极端欠缺经验与磋商能力这一劣势地位的消费者买受人往往不会对潜在负担施以额外关注。裁判实践中，亦存在以“银行无法办理案涉项目的现房抵押登记，导致购房人购买房屋出于善意”为由，对买受人利益予以倾向性保护的案例，如（2020）最高法民申1866号案。言下之意，买受人即便负有查询义务，其查询义务指向者亦应为现房所有权登记；在建工程抵押登记相对远隔，因此不在买受人注意义务范畴之内。基于相同政策导向，最高院不乏案例将“非善意”等同于“明显过失”，乃至“明知”，进而认定：

“没有证据表明案涉购房者系明知该房产已设定抵押而购买，故应认定案涉抵押房产的购买者系出于善意而购买，其对所购房产曾设定抵押不知情或无法知情”，如（2016）最高法民申887号案[48]。

“抵押权人未证明买受人与开发商之间存在恶意串通或具有明显过失”，如（2021）最高法民申7718号案。

上述注意义务之所以如此分配，更深层次的动因在于不当给付所致后果。假设第三方债务人知悉物上负担以及法定原因所致代位，则无额外配置信赖保护机制的必要，不当给付不生清偿效力，乃物上代位应有之义。抵押物转让如接入物上代位框架调整，本亦应遵循。但具体到商品房预售场景，开发商利用消费者买受人无经验且无能力而截取回款，抑或者非法挪用监管账户内资金导致价金代位落空，买受人仅有轻微过失乃至完全不可归责，不应当使其承受房款两空的风险。考虑到房价高企的现状，消费者买受人因购房而严重透支的是未来数十年以家庭为单位的经济能力，如因略有疏忽而向开发商错误偿付，开发商此时又因资不抵债无从返还，消费者反而面临开发贷银行追讨，以人生破产作为“学费”，戏谑得是否过于血腥残忍？这显然在政策评价上无法接受，而该等评价在裁判当中的最终落实，便是对“法定质权”说项下注意义务分配的断然拒斥。

裁判者身处纠纷之中所要时时面对的，恰恰是如此的道德，乃至是政治命题的拷问。从金融机构抑或者律师角度，自难以全然与之绝缘。倘不能持以同理之心，万万无从对个案处理所锚定的政策基础进行“探底”。由于“预售同意”案型常常涉及大体量的买受人群体，该等政策考量会因影响因素叠加而进一步放大和倾斜。以上述黑龙江高院（2019）黑民再168号案为例，代表诉讼涉及的买受人多达605户。再不妨聚焦当下的断供停贷事件，全国多地爆发，同地域多则数十个项目烂尾，已有系统性发展趋势。也正基于该等政策考量，法院在评价预售房屋上抵押状态，预售回款安排的买受人注意义务时，往往抱有最大限度的容忍。（详见后述本文第五部分）。

（二）承认价金代位的必要性较弱

价金代位固有功能及其落实局限之巨，已使其丧失独立的制度意义；而“同意”机制的统摄能力之强，使其能完全覆盖价金代位应有功能，从而将后者完全吸收。换言之，从一般意义上讲，既有“同意”，便无须“代位”。

承认价金代位其实与上述合意机制并不矛盾，恰恰在目前现行法欠缺配套制度的情况下，仅能依托合意机制方确保价金代位实现的条件成就；但也由此使得，价金代位已丧失作为制度的独立意义，而全然沦为合意机制最终达成的经济效果。虽与之不矛盾，却也不再必要。较为典型的：

如（2020）最高法民终500号案中，最高院通过“可见，该条对抵押权人的权益已予以充分保障，并给予交易各方以明确的行为指引”的认定，务实地回避了概念层面纠缠；毕竟，无须承认价金代位，单纯以“抵押权人完全有权采取监管收款等必要措施予以保障，事实上，双方在抵押合同也进行了明确约定，但抵押权人并未采取相应的监管措施，明显具有过错”便足以解决“预售同意”案型的问题。（2019）

京民终1271号案中体现的则更为直接：一审明确承认价金代位，二审未再延续一审思路，不再追问法律是否在应然层面上赋予其优先受偿的地位，而是切实的探讨在实然层面上银行是否有条件实现对款项的控制。

依托于合意机制，优先受偿效果实现便不再依赖于价金代位一途。从对价金代位主张颇为倚重的日本实践看，通过协议确定对价换取抵押权放弃，反而属于最为普遍操作方法：“……可以顺利圆满地解决所有当事人的关系”。[49]再以日本法上有明文规定的代价清偿为例，[50]通常认为其具有优先受偿的经济功能，从而在结果上体现出与价金代位非常相近的特点，使两者难以严格区分。在日本法上，体现为将代价清偿理解为物上代位特则。[51]

在引入“同意”机制后，立法机关也在执意淡化价金代位的定性。从《物权法》的立法背景上看，法工委释义[52]所参考比较法例恰是规定代价清偿的《日本民法典》第三百七十八条[53]，而非物上代位规则。反倒是，无论是在前的《担保法》释义[54]，还是随后的《物权法》释义均从未直接明确对抵押物转让适用（或准用）物上代位规则。[55]

亦有学者从此前立法对商品房预售相关争议解决的实践需求出发，倡导应将《物权法》第一百九十一条解释为合意模式。[56]相比之下，合意模式内部亦有分歧，如有学者认为该等合意仅指向定价合意，而非终局转让。[57]其以承认限制转让说为前提，将同意再作限缩解释，解释为对于议价权的保护，即通过同意机制，使得抵押权人未与另外两方就定价达成合意的，则转入《物权法》第一百九十五条[58]处理。但该说的预设是第一款已承认物上代位，倘若未承认物上代位或者物上代位并无落实基础，同意单纯指向价格的情况下，并不足以保证抵押权人利益，因此在解释上仍存在补足的空间。

具体到交易层面，如果单以确保优先受偿为目标，银行金融机构完全不依赖价金代位，操作上只要在银行内部开设一个虚拟账户用作回款控制即可；而考虑到预售资金监管的一般要求，又基本上排除了价金代位构成的基本条件。

从上述两个角度，在《担保法》阶段“选择性的沉默”之后，法工委仍然在价金代位取舍上表现暧昧，结合立法及配套规则起草过程中若隐若现的对商品房预售的关注和顾虑，我们或许可以作此推测：“法定质权说”之下由第三方债务人负担信息及回收风险的总体模式，一般意义上虽可称“理想”，但甚至不如“担保物权延续说”“恰当”，缺乏适用的政策环境；而“担保物权延续说”又因配套不全而不具备落地的制度基础；更由于“同意”机制的统摄能力之强，使其能完全覆盖价值代位应有功能，似已无必要明确对价金代位的态度。

如果说以往讨论因纠结于价金代位的概念而“失焦”于现实，余年无谓纷争之后，不妨着眼于合意的实质，观察其在不同预售监管架构之内，是如何发挥对风险分配的统摄作用的。以此明晰交易预期，并在此基础上优化现今格局之下买受人保护的政策思路，从而形成一套对现实交易、纠纷处置均有相当解释力的处置方案。

至于《物权法》第一百九十一条后段是否构成严格意义上的代价清偿，实非本文所欲讨论的重点。从本文立意出发，似无必要对此深究，毕竟在有明文引入该等制度的日本法，亦不乏观点认为，入法的代价清偿实质也仅为合意的一种表达。[59]

不过，出于行文方便，以下借用“代价清偿”这一概念，指代该等广义上“合意”，提醒各位读者注意。

第四部分：预售同意的场景解读

前置讨论：抵押权消灭以注销登记为前提

考虑到《物权法》第一百九十一条语境下的抵押权消灭，实质上是通过意思表示完成（本质上构成对抵押权的放弃），属法律行为引起的物权变动，因此应以注销登记作为抵押权消灭的前提。[60]从建设部及不动产登记统一后的国土资源部态度看，亦以注销作为前提，该等态度在下级规定上更有进一步落实。[61]但不容忽视的是，在裁判实践中对此也多有分歧：如在（2021）最高法民再189号案中，最高院认为，在商品房预售语境下，抵押权放弃应以注销登记作为前提，与上述理论与实操的倾向性观点一致。但亦不乏观点认为，《物权法》第一百九十一条之同意构成放弃，进而构成第一百七十七条第三项下担保物权消灭的事由，不经注销登记便生消灭效力；相应的，注销登记应解释为抵押权人负担的附随义务，如（2018）浙民申1720号案。[62]此基础上更有观点作精细发展：抵押权放弃虽不以注销登记作为生效要件，但在未注销登记的情况下，对相关表示应采保守解释，如（2021）最高法民申6995号案。进而影响到后述抵押权人出具的预售同意函的性质界定问题（容后述）。据笔者了解，根据预售管理及登记部门要求，抵押权登记注销的具体时点存在地域及操作差异：

第一种：严格遵循上述《房屋登记办法》（建设部令第168号，2008年发布，已废止）模式，申请许可前注销或者实际销售前注销。

如深圳地区，《深圳市房地产市场监管办法》（2017修正）第十二条第一款第五项：“商品房预售应当符合下列条件：预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权利且未被司法机关或者行政机关查封、扣押。”[63]事实上早在不动产登记统一前后，便有实务人士指出所在机关采用有相关要求：“开发企业在办理了在建工程抵押登记后，如果要预售房屋，在建工程抵押所涉及的房屋已被楼盘表锁定，该部分房源不能在预售范围之内……目前实务操作中，一般要求解除要预售房源的抵押，然后才能预售……”[64]

第二种：实际销售后注销，通常与网签相绑定，不注销登记，则不能办理网签。因此，在网签之时，抵押权已经消灭。

但在一些早期项目运作过程中，网签系统中不能实现对抵押房产的状态锁定，致使房屋在带有抵押负担的状态下仍然办理了网签。这种情况下，最终发展会趋向于第三种情况，因此不再另作展开。[65]

第三种：办理抵押物所有权变更登记，同步注销抵押权登记。

进而，三种模式在构成上亦有极大差异，与“预售同意”效力牵扯也有所不同，以下分别予以介绍：

第一种，申请许可前注销或者实际销售前注销：严格意义上的事先放弃抵押权，无必要讨论“预售同意”问题，该等场合下，买受人尚未出现，难以将负抵押转让解释为代价清偿。承认价金代位的现实意义主要体现在这一场合。

第二种，实际销售后注销：或涉“预售同意”，须区分情况讨论。抵押登记注销与网签相绑定，不注销登记，则不能办理网签。因此，在网签之时，抵押权已经消灭；至于价款，则区分两种不同操作，网签时已缴纳首付；以及，网签后方交付房款。

对于网签之前已缴首付的，首付交付之时，抵押登记可能尚未注销，因此该部分亦存在下述第三种类型问题。预售资金监管政策收紧，始见于2021年恒大暴雷之后。在此之前，监管层面对预售资金回收都有容忍，多见有开发商通常利用网签窗口，预先在自有账户归集首付款，形成资金池，待网签之时再将对应部分款项转入监管账户。但如在网签之前出现资金链断裂，抵押因此未能去除，则买受人至少就首付款部分会面临房款两空的风险。正是为避免该等情况，一些地方开始对网签流程进行优化，要求先办网签，通过网签排除抵押负担，再由买受人缴纳首付款。就风险定性及处置角度，并无必要单独讨论，为行文方便，不再对首付款及首付款以外部分进行区分。[66]但根据住建部、人民银行、银保监会联合出台《住房和城乡建设部、人民银行、银保监会关于规范商品房预售资金监管的意见》（建房〔2022〕16号）规定，一概要求通过强化监管的保护方式，完成先行缴付首付款的操作，从而取代了上述先办网签再缴首付的操作。[67]

对于网签之前已缴首付情况下的按揭部分，以及网签之后方缴纳房款的情况，价金代位成立与否，将实质影响债权回收，与上述第一种情况相似，有必要就《物权法》第一百九十一条是否承认价金代位予以讨论。

第三种，办理抵押物所有权变更登记，同步注销抵押权登记；与“预售同意”有直接关系。鉴于预售合同约定的价款支付时点远早于登记变更，而在登记变动时点之前价金代位条件尚未成就，在价金已然支付到登记变动之前，债权人一方面无从依托价金代位优先受偿；另一方面，因登记尚未变动，债权人亦仍持有对抵押物本体的抵押权。这种情况也是在“预售同意”案型中最为常见的一类，伴随的纠纷背景为：价金已实际支付，如不能实现有效隔离、管控，则无从在条件成就后取得代位的优先地位，甚至难以就价金受偿；由于抵押权仍在，即便开发商挪用价金，银行仍期待依托对抵押物本体的抵押权而实现优先受偿，因此并无迫切动力对所得价金进行实质监管。进而，在价金挪用后，银行拒绝办理抵押注销登记，转而主张对抵押物本体优先受偿。

第一步：预售“同意”仅具有行政意义，而不当然使抵押权消灭

预售“同意”，通常是指地方预售规定，如《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》（京国土籍〔2007〕751号）当中对抵押权人提出的出具同意预售的说明文件。[68]实践中频发的争议在于，该等预售“同意”与《物权法》第一百九十一条、《房屋登记办法》第三十四条中的“同意”要求之间的关系。如上所述，《物权法》第一百九十一条之同意，应理解为：抵押权人基于代价清偿合意表达的放弃抵押权之意思表示。但从裁判倾向性观点，多认为“抵押权人同意债务人出售抵押物，并非对抵押权的放弃，而是基于其对抵押物转让价款享有控制权与求偿权，以通过将其可支配权的客体从物转移到价金来保证抵押权的实现”，如（2022）最高法民终15号。

《物权法》颁布后，建设部发布《房屋登记办法》作为配套。其第三十四条要求的同意亦是在上述意义上使用。[69]根据建设部对《房屋登记办法》出版的释义，“已经设定抵押的房屋在转让时，只能先根据《物权法》、建设部《权属登记管理办法》《抵押管理办法》的相关规定，先注销抵押权，再转移房屋所有权……”。[70]换言之，根据建设部的理解，负抵押权房屋的所有权转让登记程序，实际上是抵押权注销登记与所有权转让登记合并办理。抵押权人出具的同意文件，应解释为《房屋登记办法》第四十九条第四款[71] “证明房屋抵押权消灭的材料”，而在消灭原因上，应归入第四十八条第三项[72]的“抵押权人放弃抵押权”。[73]

但结合曾经参与该办法起草的学者进一步阐释，[74]对于商品房预售，“房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定，要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记（即全部解除预售商品房上的抵押权），或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权变更登记”，亦即：预售之前，至少是实际销售之前，应当注销（或者变更）在建工程抵押权登记。考虑到抵押权登记先已注销，房产上因此已无抵押负担。[75]当事人申请所有权变更登记，已不属于第三十四条的调整范围，不再存在抵押权人出具同意转让的问题。

不动产登记统一后，国土资源部公布了《不动产登记暂行条例实施细则》，其第八十六条第四款[76]进一步明确了此前《房屋登记办法》第三十四条中的“抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件”。根据释义，该条实质上延续了《房屋登记办法》规范模式：“预售之前，应当先办理在建工程抵押权的变更或者注销登记，从而将那些要预售的房屋排除在在建工程抵押权的抵押财产范围之外。惟其如此，方能有效保护商品房预售中预购人的合法权益，符合《物权法》第一百九十一条之规定。”[77]

据此，“预售同意”显然无法归入《房屋登记办法》第三十四条的同意。但是部分地区登记实操中，存在着预售许可申请时已作出同意函，过户时便可直接办理登记，而无须在先注销抵押登记。这种情况下，法院会更倾向于将之作为上述同意处理，如（2016）最高法民申887号案。考虑到《物权法》第一百九十一条之同意是以代价清偿之合意为基础，而在预售许可申请阶段，考虑到买受人尚不存在，代价清偿合意亦无形成条件。从预期角度，着实难以将其“同意”解释为抵押权放弃。虽不排除有抵押权人对此确有明示，但实践中应属极端例外。[78]抵押权人通常表态往往刻意回避放弃表态。以（2019）最高法民终714号案为例：明确可售状态仍处于抵押期间，从而间接表态：同意销售，不以当然放弃抵押为前提。

抵押权人向房管部门出具一份《说明》，其内容为：“抵押人开发的项目在我行进行抵押贷款，我行同意该项目在抵押期间可以正常销售。”

开发商向房管部门申请恢复预售，房管部门作出恢复预（销）售审批表，抵押权人在该表上签字确认“同意恢复抵押可售”。

即便不强调抵押与销售状态并存，也尽量避免表露放弃抵押权的意思。以（2020）最高法民申3690号为例，抵押权人向房管部门出具的函件内容为：

“因抵押人开发的某项目预售房产已抵押给我行，为了保证项目的正常销售，按期还款，我行同意抵押人对房屋进行销售……”

亦有预售管理机构一语道破抵押权人的“内心戏”：“银行往往处于一种比较尴尬的局面，即不同意销售则资金无法回笼，同意销售又有可能出现开发企业违法不优先清偿债务的风险，同意转让有可能带来巨大的经济风险。在这样的对向性冲突之下，银行在做出同意意思表示时常常‘欲说还休’。实务中采用的同意方式主要为，在出具的同意函上载明‘同意销售，但保留行使抵押权的权利’。这使得预售管理机构面临不知何去何从的彷徨”。[79]从《物权法》第一百九十一条同意机制的功能定位出发，匹配抵押权人在预售许可申请时出具同意函的合理预期，该等文件应解释为代价清偿的要约，而向预售管理部门提交该等要约近乎备案，仅具有行政意义。[80]

第二步：在预售现场，代价清偿要约经由公示或者合同文本记载，成为对买受人的要约，买受人签订商品房预售合同，即视为达成代物清偿的合意

如北京地区规定确立的规范模式即如上述，明确区分同意预售与放弃抵押，同意预售之后，抵押并不当然消灭，开发商应向买受人明示抵押情况及解押条件。[81]较为极端的，实操当中有以落实价金代位实现条件作为代价清偿的合意内容。此种情况下，开发商及银行通常未向买受人解释该条款内涵，未尽到《民法典》第四百九十六条第二款[82]中格式条款提供方的提示说明义务，故该条款未被定入合同；即便已重复履行提示说明义务，买受人在支付房款之后并无渠道介入代位价金的落实，全然由其承受抵押负担不去除、房屋不能过户的风险，对其过于不公，违反《民法典》第四百九十七条[83]的格式条款规制而无效。因此，在代价清偿条件的解释上应当将相关内容排除，不视为构成合意的组成部分。

第三步：代价清偿合意项下解押条件成就，抵押权人办理注销登记

承前所述，《物权法》第一百九十一条语境下的抵押权消灭，应以注销登记作为抵押权消灭的前提。即便解押条件成就，抵押权并非因此当然消灭，仍有赖于抵押权人配合完成登记注销。但在争议解决的裁判实践中，单纯地抵押权人不予配合，往往不会构成负担去除的实质障碍，操作上总有调节空间。

 

 

第五部分：以“同意”为核心的案型归位

“预售同意”案型处置的底层思路是回归政策价值。在现行法几乎未能提供完备逻辑支撑的背景之下，法院很大程度上是凭着政策价值的惯性引导，尽力谋求个案衡平目标的实现。但即便如此，我们仍希望能尽力理清其中的逻辑层次：

第一层：是否至少具备形式合意：未经预售渠道，不具合意形成条件

以代价清偿模式为预设，抵押权人应与买受人之间就抵押权放弃达成合意。实践中存在以下情况：抵押权人虽已出具同意函，开发商亦已取得预售许可，但买受人并未通过预售渠道与开发商订立商品房买卖合同。非经预售渠道并不当然影响转让合同成立。但对于代价清偿，预售是抵押权人要约到达买受人的限定渠道，以确保预售资金可控，未经预售而与开发商签订转让合同，则虽可成立转让合同关系，却无代价清偿合意。既无代价清偿合意，自然谈不上抵押权放弃。

该等问题多见于开发商欲截留房屋转让所生交换价值的场景，典型如以下两例：

其一，以房抵顶工程债务。之所以代价清偿与预售渠道绑定，是因为代价清偿以抵押物转让能够增进抵押人积极财产为前提；如构成无偿转让，或者以减少消极财产为转让对价的情况，对抵押权人而言称不上“代价”。也正因以房抵债不满足代价清偿的基本前提，绝无取得抵押权放弃承诺的可能，开发商通常会试图绕过预售渠道，与承包方私下达成协议，如（2022）最高法民终15号案中，最高院认定：“现开发商将案涉房屋通过抵顶工程款的方式进行转让，虽然产生开发商债务消灭的法律效果，但未有资金进入监管账户，规避了开发贷银行资金监管……”，开发贷银行对案涉房屋仍享有抵押权。

其二，单纯草签认购协议。与上述以房抵债不同，该等情况本质上仍以积极的价款给付作为对价，因此满足代价清偿对交易形式结构的要求。但是，由于开发商本意是希望截留转让所得，因此不能选择预售渠道进行交易；但也因此，自始便排除了与抵押权人达成代价清偿合意的可能，以（2021）京民终525号案为例，案涉认购协议注明：“买受人已知本项目所载土地即在建工程抵押情况……，买受人同意上述抵押行为……若房屋所在土地或在建工程存在或发生抵押，开发商应在产权登记办理前及时注销相应抵押权……”[84]，亦能够印证买受人无意通过与抵押权人之间直接达成清偿合意，而是依赖于作为相对方的开发商促成抵押登记注销，银行后续针对房产行使抵押权，便无可厚非。

例外的情况是，基于历史原因，买卖合同并非经过预售渠道形成，但抵押权人明确知悉该等买卖合同的存在，则扫除了上述无从形成代价清偿合意的障碍。在此情况下，如抵押权人未与买受人就抵押权放弃设置额外条件，则应推定未附条件，如（2020）最高法民终500号案。

颇耐人寻味的是，（2020）最高法民终988号案中，同时涉及工程债务抵顶与预售渠道外认购两种情形，最高院采取了与上述思路截然相反的认定：该案中，开发商与承包人约定以案涉房产抵顶工程债务的认购协议并交付房屋。此后，银行方与开发商签订贷款合同，并在开发商申请预售许可时配合出具同意函。再后，银行为开发商办理案涉贷款展期，展期附有补充担保。案涉房产即在预售许可后的补充抵押范围内。最高院并未有效识别工程款抵顶与一般意义上商品房预售、预售交易与预售外认购之间的差异，而是直接认定银行向房管部门出具同意函，即对开发商出售房产有所知悉，银行便应一概承担交易所得回收的风险。[85]

该案中值得额外关注的事实有二：其一，该等案型之下争议房产所负抵押通常设定于取得预售许可之前，该案中抵押则设定于之后；其二，该等案型之下争议房产通常转让于抵押权设立之后，该案中则转让于之前。

对于前者，该等案型之下争议房产所负抵押通常设定于取得预售许可之前，该案中抵押则设定于之后。[86]考虑到在银行出具预售同意函时争议房产尚不在抵押范围之内，如将该同意函解释为对已设抵押的处置，则说明其效力本不应及于争议房产；如解释为对抵押负担的概括表态，范围上虽可涵盖将来抵押，但效果强度上，已不可能承载《物权法》第一百九十一条意义上的“同意”含义。该条之同意（“消除该财产上抵押权”），势必是针对已设抵押权作出。毕竟，倘若抵押权尚未设立而银行有意以标的转让所得来偿付债务，直接设定应收账款质权方符合商业常识，制度设计上完全无须为预先放弃未来抵押保留空间。

对于后者，如上所述，倘若将同意函解释为对抵押负担的概括表态，其负载的绝不可能是“消除该财产上抵押权”的效果意思（至少是不应单凭该等意思发生财产上抵押权消灭的法律效果）。依笔者所采代价清偿思路，银行势必需要在实际销售之前另向买受人作出要约。这在客观上决定了，实际销售不应早于预售许可。除非买受人与银行另外达成合意，对于任何早于预售许可的转让行为，银行均不丧失抵押权。也正是因此，在预售渠道外认购案型中，该案所体现的实际销售早于预售的场景，比（2021）京民终525号案更为典型。对于如此典型的案型，最高院却未认可银行对房产的抵押权，[87]此结果是否另有裁量上调和的余地，另须注意两点：

其一是该案带有的群体性特征。从查明事实看，因涉案购房人人数众多，当地政府曾对风险事件专门作出处理指示。查明之外，经案例检索，最高院曾在该案之前作出经审委会讨论的“类案”判决，即（2019）最高法民终729号案。但是，这是否意味着但这是否意味着就该案而言，前案就应被当然奉为圭臬呢？当然不是，（2019）最高法民终729号案是严格意义上的商品房预售，事实组合上既不含工程款抵顶，也不涉及预售外认购。该两核心事实迥异足以排除类案构成，而不应作同等处理。

其二是纠纷一体处置的经验倾向。如法院以抵押权尚未消灭为由驳回购房人诉请，购房人便只能通过执行异议之诉另寻救济。截至该案下判，相关纠纷处置已历将近十年，另诉意味着额外的社会成本，因此越过程序框架局限，对纠纷予以一体处置，对于法院而言是十分有诱惑力的选项。然而，考虑到第三人撤销之诉力争以判定抵押权消灭为结论，而执行异议之诉之阻却惯常以承认抵押权存续为前提，以前者强行吸收后者，代价不仅仅是扭曲逻辑，更在于实质效果。毕竟，执行异议之诉判令阻却执行之后，抵押权人是否当然负有配合注销登记之义务，并不是没有争议（但亦不排除，该等争议恰恰是促使法院敢于最终选择一体处置的现实动因）。

特别是，对于该等“先卖后押”的案型，裁判实践中已经形成了颇为成熟、稳妥的处理模式，这种情况仍承受上述代价，通过第三人撤销之诉吸收执行异议之诉的功能，就显得十分没有必要：

一巡下判的（2021）最高法民终534号案中，最高院便是以抵押权滥用而非消灭作为逻辑起点：惯常而言，一般买受人期待权不足以对抗抵押权，进而仅能以《执行异议复议规定》第二十九条作为阻却抵押权实现的法律依据。该案所涉为商铺，本不满足第二十九条构成要件，但考虑到抵押权人未对潜在的买受人期待权尽到必要注意义务这一特殊事实，最高院最终以第二十八条[88]作为依据认定一般买受人期待权足以阻却抵押权实现，是为政策衡平的例外。[89]倘说上述（2021）最高法民终534号案突破传统分析框架而略显激进，裁判实践中亦另有通过扩张解释第二十九条“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，实现“先卖后押”处置的有益尝试。

如六巡下判的（2022）最高法民终86号案中，所涉标的为车位，最高院从现代社会城市生活特点从出发，强调其功能与房屋用益实现的实质关联，进而将之归入“居住房屋”范畴，使买受人获得政策上的优先地位。

与“先押后买”相较，“先卖后押”案型更突出抵押权人的信赖保护。与单纯债权不同，买受人期待权会介入到物权效力层面并构成实现障碍，因此应属广义上的物上权利负担；因此，裁判实践中便引出了是否能够准用善意取得制度的问题。其障碍主要在于体系协调：具有强烈政策取向的买受人期待权，恰恰是无法通过善意取得除尽的，致使相关讨论丧失了现实价值。正如（2020）最高法民终500号案中，一审法院一方面明确承认善意取得，另一方面又不得不对其与买受人期待权的对抗关系予以评价，左支右绌。[90]

不承认善意取得的前提下，法院更倾向于将抵押权人对买受人期待权的注意义务纳入对抗关系范畴去评价，上述（2021）最高法民终534号和（2022）最高法民终86号案均是按照这一思路处置的，提醒各位读者留意。

第二层：已有形式合意，应对合意作何解释：经预售渠道，涉三种情况（一）同意函所附条件未向买受人公示，或未附明确条件，银行亦未另向买受人进行补充

以（2016）最高法民申887号为例。该案中，银行出具的同意函记载：实际销售时，“开发商需另行与抵押权人签署《他项权注销证明》与《售房资金专储证明》”。两证明签署条件分别负担不同的交易功能，而其中又以预售资金专储为根本。由此不难推断，从银行角度看，是希望以价金代位的落实作为放弃对房产抵押权的前提。

但最高院认为，该等额外附加的条件不能约束买受人。显而易见地，最高院在处置过程中秉持着极其明显的买受人保护政策倾向，几乎将对抵押负担的披露/查明的信息成本完全置于银行一端（“没有证据表明案涉购房者系明知该房产已设定抵押而购买，故应认定案涉抵押房产的购买者系出于善意而购买，其对所购房产曾设定抵押不知情或无法知情”[91]）。

该等论断是否有用力过猛之嫌或可再论，但所秉持基调绝非没有个案的事实基础：该案中，银行曾在提供预售同意函时要求开发商出具《保证》，承诺由开发商负担向买受人的披露义务。由此不难看出，银行并非没有考虑到买受人信赖保护所致风险，而是期待将相关披露成本完全转嫁给开发商。但该等交易安排终究无涉买受人。如开发商未作如实、充分披露，则“另行签署《他项权注销证明》与《售房资金专储证明》”之条件并未纳入代价清偿的合意范畴，买受人所接受之同意是不负任何额外条件的。银行无从根据其对开发商的相对条件，作为维持对买受人抵押权存续的绝对基础。情形近似的，另如（2020）最高法民终500号案，抵押权人虽在抵押合同中明确有回款监管要求，但并未将之作为抵押权放弃之条件向买受人作出；因此，对于买受人而言，应推定为未附额外条件。

更特殊的是，在该案中就预售房屋主张抵押权的开发贷银行，自己亦与开发商有按揭贷款合作，并已实际向对部分买受人发放贷款。其自身并非没有介入房屋买卖环节，就开发商对买受人是否有所披露，对回款路径及控制均应有所掌握。在此背景之下，并未采取任何意义上的风控手段予以监督。叠加此一事实，退一万步，即便认为上述条件已构成代价清偿合意的组成部分，也应视为银行自行放弃了相关要求。

（二）虽有公示，但公示信息具有相对意义，对开发商或可视为明确要求，但难以解释为相对于买受人的条件

如单纯在预售许可证上记载的预售款监管账户，不能当然视为相对于买受人的条件。监管要求是指向开发商的，而银行并不必然以监管要求作为自身债权实现的方式，因此其间关联性不足以使买受人推知条件的存在。更何况，买受人并非有经验的同业商人，并不了解预售款监管的相关要求，如以之作为条件，显然过苛。持此观点者，如（2021）最高法民申7718号案。

（三）虽有公示，且公示信息具有一般意义，是否能就此推定买受人“明知”，进而将公示内容纳入合意，仍有讨论

其一，监管文件已明确买受人应当将款项直接支付至监管账户。如河南省住建厅、人民银行郑州中心支行、河南银保监局等三部门公布《关于进一步规范商品房预售资金监管工作的意见》（豫建行规〔2022〕1号）明确，“购房人缴交的定金、首付款、商业银行发放的按揭贷款和其他形式的购房款等商品房预售资金，应当全部直接存入监管账户……”进而引出如下问题：基于该等要求，开发贷银行可能由不再在预售过程中对买受人额外强调回款封闭，而期待买受人能将该等要求当然纳入合意；但从买受人角度看，该等规范性文件层级、公开程度决定了购房人并非当然知悉；即便知悉，因该等要求并不足以排除监管路径之外给付所产生的清偿效力，买受人并不会将之作为硬性限制理解；特别是考虑到，涉按揭贷情况下，按揭贷银行擅自拨付并非出于买受人指示，此种情况下由买受人承担相关责任显失公平。更重要，从意旨看，该等要求仅在于确保工程建设，而非开发贷偿付，买受人无从将之作为抵押权放弃的额外条件，因此并不期待加入合意。

其二，如将预售款监管账户记入买卖合同，但未明确约定或未足以使得买受人推知支付路径构成抵押权放弃之条件的，亦存在上述问题，不足以纳入合意。

但是，须注意的是，倘若纠纷无涉买受人（如在银行与开发商之间的金融借款合同纠纷中），而开发商未主动就代价清偿合意达成所负条件提出抗辩，法院在考察银行是否已放弃对抵押物本身的优先受偿权时，有可能会按照银行向房管部门提交的预售同意函推定相关条件，而认定抵押权未因放弃而消灭。

如在（2020）最高法民终54号案中，银行提交预售同意函时，曾将抵押权放弃条件作为附件一并提交。比照该等条件，法院直接认定：鉴于相关条件尚未成就，并不应视为银行已放弃对预售房屋的抵押权。最高院在该案中呈现出的处置基调明显更为倾向于保护银行，理解其政策选择的合理性时，裁判纸面之下的一个因素不应忽视：该项目最终未建成交付，买受人在此情况下虽有利益，但与《执行异议复议规定》第二十九条案型相较，政策保护的强度上显有差别。结果取向上如不足以对抗抵押权，法院确实有可能在代价清偿合意的认定基准上亦相应放宽。这与上面谈及的在第三人撤销之诉中对第二十九条构成作实质评价，并倒推对存续影响的处置策略并无二致。虽逻辑破碎，但结果务实。

第三层：买受人已认可合意所附条件，银行未能如期控制回款，风险如何分配

一种情况是，基于可归责于买受人的原因导致回款被开发商挪用，则买受人将难以寻求政策上的特别保护。人民法院报上新近刊出一篇案例解析，体现了以更为市场化的思路平衡银行与买受人之间利益的倾向：商品房买卖合同上已公示抵押权存在（第三条），并明确预售资金监管要求及相关信息（第八条）。合同尾部有加粗字体，注明“本人清楚第三条及第八条内容”，并由买受人再行抄写一次。买受人签订合同后，根据开发商要求以刷卡方式向甲方公司的非监管账户支付全部房款。承办人最终认定买受人权益无碍抵押权实现，核心原因在于：“本案中，买受人张某在明知案涉房屋所涉土地使用权存在权利负担及应将购房款存入监管账户以涤除权利限制的情况下，仍购买案涉房屋，并将购房款转入非监管账户，导致抵押权人设置的监管措施无法发挥效用，影响其抵押权顺利实现。买受人张某在合同履行中存在过错，非善意购房人，故张某应自行承担相应的风险。”[92]

但颇具疑问，与网银转账不同，该等以刷卡方式极易被开发商掉包。或基于对开发商的充分信任，或因欠缺必要的交易经验与能力，买受人在房款支付之时几乎完全受控于开发商操作人员。而在支付之后，又极少有人会核对交易明细对收款账户。从社会情感角度，法院难免会对买受人有所同情，从而投射到具体处置思路当中，影响利益划定。

另一种情况是，代偿合意明确附有条件，条件落实仍依赖银行提供履行准备或自行完成回款控制。因银行未予配合导致条件无从成就的，银行已放弃相关条件的约束。以（2020）最高法民终778号案为例：银行曾向在预售场合对买受人发布公告称，明确代价清偿须以1）价金付至监管账户，2）银行实际从监管账户中提取资金，两条件齐备作为放弃抵押权的前提（诉讼中，买受人亦以该公告作为证据提交，从而客观上印证了其对公告存在的明知状态）。因此有必要就上述两个条件的达成情况分别讨论：

其一，价金付至监管账户。一审法院据此认定，买受人在支付预收款时未根据公告要求支付至监管账户，因此上述条件并未成就。其言下之意在于，抵押权人既已公告，买受人亦已受领公告意思，风险便已转移至买受人一端，买受人应主动向银行核实监管账户，再根据监管账户信息支付预售款。二审程序中，买受人新提交证据还原了回款操作的真实情况：银行虽向购房人发出公告，但未实际设置监管账户。对购房人而言，即便有意配合抵押权人，也并无相应条件。因此，解释上可视为抵押权人放弃了公示当中所附“购房资金必须划入我行监管账户”的条件。事实背景既明，价金付至监管账户这一点便不再有实质争议：

“该等证据证明，2016年12月6日至2017年1月13日，富高新京公司先后七次将款项转入恒丰重庆分行审批表中明示的账户。不动产登记受理通知单、抵押合同变更协议书证实，富高新京公司在提前还款后，恒丰重庆分行办理了部分抵押物的解押手续。恒丰重庆分行自认没有设立专门的监管账户，需要根据每一户的不同情况开立；并在庭审中陈述，恒丰重庆分行不知晓富高新京公司提前还款的款项来源，在办理解押手续时亦没有审查款项对应的抵押物。综上，富高新京公司与恒丰重庆分行的交易惯例是富高新京公司将还款转入恒丰重庆分行的账户，恒丰重庆分行办理与所还款项价值相当的抵押房屋的解押手续。至于所还款项是否来源于对应抵押物，并非恒丰重庆分行所问。事实上也不存在恒丰重庆分行抗辩所称案涉公告中针对每一户建立的监管账户。案涉公告中将购房款打入监管账户并非谭明萍的义务。”

其二，银行实际从监管账户中提取资金。该案中，条件一与条件二虽相接续，但实质独立。监管账户是为银行实际回款而设，但银行实际回款并不当然依附监管账户的设立，这也与银行并未实际设立监管账户的事实相印证。案涉商品房买卖合同中另有“本商品房已经设定抵押权，并已经抵押权人恒丰重庆分行书面同意对外销售，书面证明见附件六”的表述，所指“书面证明”经法院认定，即《恒丰重庆分行授信通知书》。其主要内容为“在确保富高新京公司在我行无欠息的前提下，同意富高新京公司将拟销售的抵押物按不低于授信审批时评估价值的70%归还我行对应的贷款本息，归还后我行同意解除对应抵押物的抵押”。因此，条件一因可归责于银行之事由而推定成就，并不能就此得出条件二亦应相应当然成就的结论。由此有必要就条件二本身进行讨论：《物权法》第一百九十一条后段规定的“所得价款应当提前清偿或者提存”可否作为代价清偿的默示条件，如是，则银行对条件二予以明示，并无不可。但须注意的是，“提前清偿或者提存”之要求指向的是抵押人。对买受人而言，其并不当然受到该等要求的约束。对于买受人而言，其依合意所负条件支付款项之后，款项监督、运用和提取便难由其掌握，并无促成条件成就之能力。特别是，在此前商品房预售资金监管多有漏洞的情况下，从开发商角度讲，通常会选择关联方作为总包，由项目总包转移资金至非监管账户，或者协调工程进度提前拨付款项。从银行角度讲，由于预售资金拨付与工程直接相关，其作为金融机构实难承担现场勘验核实的职责要求，而仅能依赖形式因素作出判断，这便为开发商预留了长袖善舞的条件。主观上讲，情况则更为复杂，也更为根本：强制要求第三方监管之前，开发贷银行与按揭贷银行常常同为预售资金监管银行，其间对资金管控存在博弈；而监管银行与开发商企业之间通常有极为复杂的合作关系，配合开发商提取资金进行集团周转，亦不罕见；网传某地产项目业主代表在与负责资金监管的银行沟通时，银行表示资金拨付完全取决于房管局资金机关部门许可文件，似乎也暗示着政府亦参与了预售资金的周转协调。[93]如果说由买受人管住付款路径尚在可行范围之内，以银行最终回收款项作为换取其放弃抵押权的条件，几乎等于让买受人为上述乱象兜底。特别是在开发贷银行自身牵扯其中，具有可归责因素的情况下，其逻辑无异于受害人要为加害人买单。这也使得，技术处理上，承办法官或基于对法律的不同理解而选取不同路径，但道德政策上，均极难接受类似背离一般社会情感的条件设计，从而殊途同归地走向买受人保护的命题。

如在（2019）京民终1271号案中，北京高院认定：“从交易成本支出和交易风险分配的角度来看，购房人对于房地产开发商如何使用所收取的售房款项并不关心，也无力控制；购房人也欠缺能力和手段对房地产开发商清偿抵押权人借款的情况进行调查。与此相反，抵押权人则更有能力控制开发商的销售行为，其既可以在设定抵押时与开发商约定取得预售之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前取得预售许可证，甚至可以通过监管公章、共管账户等方式对开发商的销售行为加以控制，而且抵押权人实施各种控制行为比起购房人来说成本更少且效果更直接。所以，将开发商违约（私自收取售房款）的风险分配给抵押权人更符合公平原则……”

另如（2021）最高法民终25号案中，最高院认定：“但在开发商已对案涉房屋取得预售许可证的情况下，买受人有理由相信抵押权人同意转让抵押物且相信其所交付的购房款将会按照物权法的规定提前清偿抵押权所担保的债务……”

在这种情况下，银行如以代价清偿条件的方式，将银行自身本应控制的风险全然转嫁于身处极端劣势的买受人承担，应依照规制格式条款相关规则作无效处理，因此视为自始未附相关条件。最终，最高院亦是以买受人的固有弱势地位作为风险分配的基准，认为银行本有更强的能力实施监管；即便有此公告，风险仍由抵押权人自担。换言之，否认了公告剩余部分条件的效力，径以单纯的“预售同意”认定放弃意思。

第四层：预售资金监管制度对银行债权实现的现实影响

考虑到目前预售资金监管要求趋严，并且机制有多有优化调整，因此相较于此前风险事件处置，日后操作须额外评估优化后要求对银行债权实现的现实影响。碍于篇幅限制，以下仅从三个方面对此略述：其一，第三方控制的影响。银行自行控制场合下，银行以内部账户，乃至是将监管账户开设在下属机构的方式，在竞争受偿中往往占据优势，能够在事实上取得优先受偿效果。但在第三方控制，特别是地方政策明确要求排除开发贷银行自行监管预售资金的情况下，银行则需要考虑价金代位的落实问题。鉴于现行法并未供给充分配套，建议银行另就监管账户设立质押，以达到价金代位的替代效果。该等操作目前已有高级别先例可循，如（2019）最高法民终422号案。须结合考虑的一点是，监管资金提取限制，是否影响账户质押设立。对此，（2021）粤01民初434号案中法院观点值得借鉴：

“华银公司主张账户内的资金仅能用于华银公司项目开发，不能被挪作他用，但本院认为，是否有其他民事主体对该资金享有更优先的权利，不影响平安银行广州分行作为质权人行使权利。”

但不容忽视的是，部分地区房管部门明确表示监管账户上不能设定质押。在行政层面持消极态度的情况下，是否会在事实上阻碍账户质押设定，法律上又是否影响裁判尺度，仍然存疑。实操中应谨慎评估其可行性与相关风险。

其二，资金运用、提取限制的影响。客观上讲，监管操作一方面反而有助于维持资金特定化，从而确保价金代位状态；另一方面，该等限制亦将间接阻碍价金代位实现。住建部、人民银行、银保监会联合出台《住房和城乡建设部、人民银行、银保监会关于规范商品房预售资金监管的意见》（建房〔2022〕16号）第四条规定：“监管账户中监管额度内的资金不同于房地产开发企业自有资金，应当专款专用，必须用于有关的工程建设，包括项目建设必需的建筑材料、设备和施工进度款等相关支出。监管额度内的资金，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，商业银行不得擅自扣划……”此处“必须用于有关的工程建设”，各地在界定上或有不同。例如，2022年3月11日河南省住建厅、人民银行郑州中心支行、河南银保监局等三部门公布《关于进一步规范商品房预售资金监管工作的意见》（豫建行规〔2022〕1号）：“监管账户收取的房价款属于重点监管资金的，仅批准后专项用于支付项目工程建设费用，包括项目建设必须的建筑材料、设备和施工进度款等相关支出，不得用于支付其他借（贷）款本金和利息，不得用于缴纳土地价款、罚金、支付营销费用及房地产开发企业员工工资等。对重点监管资金，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，商业银行不得擅自扣划；设立子公司的房地产开发企业，集团公司不得抽调。人民法院保全、执行商品房预售资金的，按照《最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（法〔2022〕12号）执行。”

这种便宜的政策处置，可以理解为法律在价金代位之前另设了一重先顺位的优先权，担保的是工程建设债权。因此，相对于预售资金优先覆盖的工程建设债权而言，银行的受偿地位是劣后的。在所担保工程债权清偿完毕之前，银行无权就预售回款受偿。虽不影响账户质押设立，但影响其行使。

其三，监管受托人身份影响。作为监管关系中受托人，银行应当遵循预售资金提取的要求与限制，该等限制虽直接针对开发商，也是银行履行监管义务履行的评价尺度。未遵循该等限制，应视为监管义务违反。政府要求监管银行返还划扣款项，虽然有可能是通过公文提示或者规范性文件明确，但本质上是对违约损害赔偿责任的主张。此前，已有政府责令监管银行追回或者填补履职不当所致损失的新闻。[94]

注释：

[1] 《民事诉讼法》（2007年修正）第二百零四条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

《民事诉讼法》（2007年修正）第二百零四条对应《民事诉讼法》（2012年修正）第二百二十七条、《民事诉讼法》（2021年修正）第二百三十四条。

[2] 《民诉解释》（法释〔2015〕5号）第三百零一条：“第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。”

《民诉解释》（法释〔2015〕5号）第三百零三条：“（第一款）第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。（第二款）案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”

以上两条分别对应《民诉解释》（2022年修正）的第二百九十九条、第三百零一条，规定了第三人撤销之诉与案外人执行异议、案外人申请再审的协调机制。

[3] 与案外人申请再审程序背景相近，买受人提起第三人撤销之诉亦是对前案关于抵押权存续的认定提出质疑。不过，鉴于第三人撤销之诉的程序限制，买受人须满足额外资格要求方能成功启动救济路径。从该案型整体情况看，相关要求通常不会构成行权的实质障碍：买受人并非金融借款合同当事人，一般都是在银行申请对预售房产的强制执行后，方获知前案存在，因此其未参加金融借款诉讼通常属于不可归责不本人事由。但特殊情况下，亦不排除买受人提前获知开发商涉诉信息的可能。如在（2019）最高法民终714号案中，政府介入干预后，开发商才向买受人通报涉诉信息。

[4] 《执行异议复议规定》（（法释〔2015〕10号，经2020年修正）第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

[5] 采类似操作的，可另参见（2021）最高法民终790号，法院在事实查明中重申了作为执行依据的前案判定。

[6] 《物权法》第一百九十一条：“（第一款）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（第二款）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

[7] 更多情况下，买受人权益本不满足对抗要件，法院甚至不会专就抵押权存续与否作出评价，如（2020）最高法民终1007号；抑或者，仅作补充回应，如（2018）最高法民申6177号、（2020）最高法民终1019号案。

[8] 《执行异议复议规定》第二十八、二十九条项下买受人期待权与抵押权的对抗关系，非本文分析重点，不作赘述。可进一步参见王毓莹：《不动产买受人提起的执行异议之诉的处理》，载《人民法院报》2019年2月21日第007版。

[9] 参见万强（四川省长宁县人民法院）：《执行异议之诉可导致抵押权消灭并涂销》，载《人民法院报》2020年12月3日第008版。

[10] 《物权法》第一百七十七条：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”

[11] 参见国土资源部不动产登记中心编：《不动产登记暂行条例实施细则释义》，北京大学出版社2016年版，第13页。

[12] 《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条第二款：“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”

[13] 程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例实施细则的理解与适用》（第二版），法律出版社2017年版，第424页。

[14] 参见中国工商银行股份有限公司北京宣武支行诉秦碧明、北京弘润房地产开发有限公司执行异议上诉案，北京市高级人民法院民事判决书（2013）高民终第3121号，载国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2015年度案例·借款担保纠纷》，中国法制出版社2015年版，第171-177页。

[15] 《民法典》第四百零六条：“（第一款）抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。（第二款）抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

[16] 《执行异议之诉司法解释（征求意见稿）》第十条【消费者商品房买受人提起的执行异议之诉的处理】：“方案一：（第一款）金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行的房地产开发建设主体名下的商品房实施强制执行，案外人以其系商品房的买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前，案外人已与房地产开发建设主体签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋，或者案外人名下虽已有一套房屋，但所购商品房仍属于满足基本居住需要；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

（第二款）商品房预售中，抵押权人申请执行登记在被执行的房地产开发建设主体名下但已销售给前款规定的案外人的商品房，案外人提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院应予支持。

方案二：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

[17] 参见高圣平、罗帅：《〈民法典〉不动产抵押权追及效力规则的解释论》，载《社会科学研究》2020年第5期，第35页。

[18] 参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第572页。

[19] 参见刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，载《比较法研究》2013年第5期，第52页。

[20] 文义上，《物权法》第一百九十一条第二款规定的未经同意的法律后果为“不得转让”。为调和文义，试图排除其强制性，而将之定性为“倡导性规范”。这一尝试确有立法背景上的合理性。《物权法（草案）》曾一度明确否认转让效力，参见《物权法（草案）》（2005年）第二百一十四条第二句：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”但正式文本最终调整为目前表述，为法律解释留下的想象空间。但是，如结合《物权法》正式稿第一百九十一条第二款后段的但书“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，不难发现，该等历史解释仍然受制于体系上的评价一致性：“但书”在效果配置上应与第一款经抵押权人同意相互对齐，其强调“消灭抵押权”，足以明确第一款中“同意”之意思须达到的效果强度。而这恰恰亦与法工委在释义书中强调的，“……按照本条制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上抵押权。”详见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第418页。

[21] 参见梁上上、贝金欣：《抵押物转让中的利益衡量与制度设计》，载《法学研究》2005年第4期，第27页。

[22] 《物权法》第一百七十四条：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”

[23] 冉克平：《论抵押不动产转让的法律效果—〈物权法〉第191条释论》，载《当代法学》2015年第5期，第76页。

[24] 参见温世扬、廖焕国：《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，载《法学》2001年第6期，第54页。

[25] 参见近江幸治：《担保物权法》，法律出版社1999年版，第124页。

[26] 《担保法》（1995年发布，已废止）第四十九条：“（第一款）抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。（第二款）转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。（第三款）抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

[27] 李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵著：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第257页。

另见，最高人民法院民二庭编著：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第714页：“通知 ...... 抵押权人的抵押权就不能再追及于抵押物之上，抵押权人不得向抵押物的受让人主张自己的抵押权。此时，对于抵押权的救济是通过扩张抵押权物上代位性规则中的代位物范围来实现的。也就是说，抵押权人可以就抵押人因转让抵押物所得的价款主张实行抵押权。具体规则是《担保法》第四十九条第三款。”

[28] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年，第66-67页。

[29] 参见仲伟珩、张燕：《论抵押物转让价款物上代位及其法律适用》，载《法律适用》2010年第12期，第39页。

[30] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第414页。

[31] 参见最高人民法院民二庭编著：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第714页。

[32] 《民法通则》（（法〔办〕发〔1988〕6号，已废止）第一百一十五条：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”

[33] 朱庆育：《抵押物转让效力之比较研究──兼评我国担保法第49条》，载《政法论坛》2000年第2期，第46页。

[34] 参见最高人民法院民二庭编著：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第715页。

[35] 《担保法》第五十八条：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”

[36] 参见程啸：《担保物权人物上代位权实现程序的建构》，载《比较法研究》2015年第2期，第16页。

[37] 《担保法解释》第八十条第二款：“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”

[38] 担保物权延续说认为，抵押物转化为代位物之后，原抵押权继续延续至代位物之上。

[39] 参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、郑涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第272页。

[40] 最高院亦有案例认定拆迁补偿金作为代位物支付给抵押人，则已丧失特定性，参见中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与被上诉人哈尔滨市城市建设投资集团有限公司、黑龙江雅美食品加工有限公司、原审被告哈尔滨大地农业有限公司借款合同纠纷上诉案，最高人民法院二审判决书，载最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第391页。

[41] 至于何以《物权法》第一百九十一条第二款“受让人代为清偿债务”无须抵押权人同意，该条规定实质上引入的是第三人代偿制度。其作用机制在于，通过使主债务获得全额清偿而消灭，抵押权基于从属性亦发生消灭的当然后果。鉴于主债务已获实现，便无须为抵押权人另外保留类似于第一款的最终判断。

[42] “担保物权权延续说”固有局限在于，担保物权既仍然延续，抵押人便不应负有通知义务。在实践中，基于担保物权延续说，法院通常认为抵押人并不负有告知义务，反而认为抵押权人负有注意义务，如（2013）粤高法民一终字第97号案。但从后续选取思路看，即便在《民法典》阶段，仍未引入“法定质权说”。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1006-1007页。

[43] 法定质权说认为，代位物产生后，其上成立法定的债权质权，原担保物权消灭。

[44] 参见邱国威：《论担保物权法定转换制度之入典—对物上代位规范表达路径的探索》，载《北方法学》2019年第1期，第155-156、158页。

[45] 亦因此，担保物权延续说基础上额外为抵押人配置通知义务作为修正，不能根本解决问题。

[46] 参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、郑涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第270页。

[47] 参见住房和城乡建设部政策法规司、住宅与房地产业司、村镇建设办公室编：《房屋登记办法释义》，人民出版社2008年版，第143页。

[48] 直接引用部分系该案二审判决（2015）黑高商终字第00197号原文，再审法院维持二审判决，驳回再审申请。

[49] [日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、郑涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第342页。

[50] 所谓代价清偿，依学者定义，第三方取得人依据抵押权人的请求（支付抵押权人提示的价额）使抵押权消灭。该等价额，不必然是债务全额，但足以消灭抵押权。参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社1999年版，第173-174页。

[51] 参见[日]道垣内弘人：《日本典型担保法》，王融擎译，北京大学出版社2022年版，第230页。

[52] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第351页。

[53] 《日本民法典》第三百七十八条：“就抵押不动产买受人所有权或者地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权因该第三人而消灭。”

[54] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年，第66-67页。

[55] 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第417-419页。

[56] 参见王洪亮：《不动产抵押物转让规则新解》，载《财经法学》2015年第2期，第60页。

[57] 参见麻锐：《抵押财产转让规则的模式选择-我国〈物权法〉第191条抵押物限制转让模式的解释论证成》，载《政治与法律》2017年第12期，第93页。

[58] 《物权法》第一百九十五条：“（第一款）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。（第二款）抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。（第三款）抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

[59] 参见[日]道垣内弘人：《日本典型担保法》，王融擎译，北京大学出版社2022年版，第222页。

[60] 谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年版，第101页：“除须抛弃之意思表示外，并应向地政机关为所有权涂销登记，始能发生抛弃之效力。盖不动产依法律行为而丧失者，非经登记不生效力，此为第七五八条所明定。”

[61] 《重庆市土地房屋权属登记条例》（2021修正）第八十六条第三款：“权利人放弃土地房屋权利的，经注销登记始发生法律效力。”

[62] 该案中，法院认为银行“已放弃涉案土地使用权的抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条的规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。故华融公司已不再享有受让取得的涉案土地使用权的抵押权，其应当配合办理注销涉案土地的抵押登记手续，但其拒绝履行，影响了众多被申请人作为购房户对房屋所有权及土地使用权等合法权利的行使。原审认为购房户有权据此诉请华融公司注销涉案土地的抵押登记，故判决支持其诉请，并无不当。” 持此观点的其他案例，进一步参见（2016）最高法民申887号案、（2019）浙民申1586号案。

[63] 且这一模式大概率将会延续，《深圳经济特区不动产登记条例（征求意见稿）》第九十二条：“（第一款）商品房预售人应当自预售商品房买卖合同备案后申请办理预购商品房的预告登记。...... （第三款）申请预告登记的预购商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记和预购商品房预告登记。”

[64] 刁启怀(成都市房屋产权登记中心):《在建工程抵押登记若干疑难问题探讨（下）》，载《中国不动产》2014年15期，第54页。

[65] 该等情况可参见《梅州一小区网签房竟被开发商抵押，来看律师怎么说！》，载微信公众号“客家房产网”2020年12月7日。

[66] 该等情况可参见《大亚湾禁止抵押房预售中小开发商或面临资金压力》，载微信公众号“街景惠州”，2017年3月10日。

[67] 另如《北京市商品房预售资金监督管理办法》（2021年修订版，公开征求意见稿）中，预售资金收存的先网签后入账程序，调整为先监管保护后网签。购房人只有将定金、符合个人住房贷款规定的首付款足额存入专用账户，方可完成拟购房屋的认购书网上签约、售房合同网上签约等功能，确保预售资金及时足额直接入账。

[68] 由于该等要求欠缺上位行政规定作为依据，虽有学者质疑该等要求的现实存在（张燕、仲伟珩，《银行抵押权、预售商品房购房人权利的冲突与解决》，载《人民司法》2017年第16期，第70页：“从法律、行政法规所规定的商品房预售条件来看，并不禁止有抵押权负担的在建商品房预售，也未规定在取得预售许可证时需要取得抵押权人同意或者先行清偿抵押物所担保债务的要求。......”）,但实践中普遍承认。

[69] 《房屋登记办法》第三十四条：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权移转登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”

[70] 参见住房和城乡建设部政策法规司、住宅与房地产业司、村镇建设办公室编：《房屋登记办法释义》，人民出版社2008年版，第144页。

[71] 《房屋登记办法》第四十九条第四项：“申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料：（四）证明房屋抵押权消灭的材料。”

[72] 《房屋登记办法》第四十八条第三项：“经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：（三）抵押权人放弃抵押权。”

[73] 对此，登记实操中亦存在一定理解上的分歧，有观点认为既要求以注销登记作为所有权变更的前提，同意转让文件之外，应另外提交同意注销抵押权登记的说明。参见刘守君（四川省犍为县房管所）：《转让抵押房屋申请登记时应提交同意注销抵押权证明——兼及〈房屋登记办法〉第34条修改建议及理由》，载《中国房地产》2013年第7期。

[74] 参见程啸：《〈房屋登记办法〉中在建工程抵押权登记的理解与适用——〈房屋登记办法〉研讨之四》，载《中国房地产》2008年07期，第18页。

[75] “无锡产监杯”全国房地产登记疑难案例与剖析有奖征集活动的选登文章亦均持此观点，照搬《物权法》释义的逻辑乃至完整表述，详见《关于房地分离背景下抵押物转让——预售与登记的案例及剖析》，载《中国房地产》2010年第3期；文志敏（成都市房屋产权监理处）：《浅析商品房预售许可中的几个常见问题——以成都市地方实践为例》，载《中国房地产》2011年第9期。

[76] 《不动产登记暂行条例实施细则》（国土资源部令第63号，2016年发布，2019年修正）第八十六条第四款：“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。“

[77] 国土资源部不动产登记中心（国土资源部法律事务中心）编：《不动产登记暂行条例实施细则释义》，北京大学出版社2016年版，第208页。

[78]（2020）黑01民终2958号中，银行在同意说明中表态称“由此产生的金融风险由本机构自行承担”，法院据此认定“该函及行为明确证实了银行作为抵押权人放弃抵押权的事实”。

[79] 曾婷：《在建工程抵押权登记与其他登记类型的衔接》，载《中国房地产》2009年第1期，第38页。

[80] 但不容忽视的是，亦有曾经参与《房屋登记办法》起草过程的学者认为，应将之按照抵押权放弃进行解释，并绝对排除当事人的限制与调整：“我们认为......在《物权法》实施之后，对在建工程抵押后能否进行商品房预售的问题，应当按照《物权法》的规定处理。《物权法》第一百九十一条第一款......由此可知，在建工程抵押之后能否进行商品房预售应做如下处理：......如果抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售或者事后抵押权人出具同意商品房预售的书面同意文件，此时无论抵押合同是否已经明确约定或者抵押权人出具的书面同意文件中是否已经明确说明房屋预售后抵押权消灭与否，都意味着抵押权人已经同意将预售的房屋排除在抵押财产的范围之外，也就是说，只要抵押权人同意转让抵押财产，就一定要消灭抵押权，办理抵押权的注销或者抵押权的变更登记。”详见程啸：《〈房屋登记办法〉中在建工程抵押权登记的理解与适用——〈房屋登记办法〉研讨之四》，载《中国房地产》2008年第7期，第18页。

[81] 参见《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》（京国土籍〔2007〕751号）第五条：“房地产开发企业申请办理《预售许可证》时，对预售项目已办理了在建工程抵押登记的，需由抵押权人出具同意抵押房屋销售的证明。”另参见《关于为房地产开发项目在建工程抵押登记出具证明有关问题的通知》（京建交〔2007〕1045号）第五条：“房地产开发企业预售抵押范围内的房屋时，应在买卖合同中向买受人明示抵押情况，并明确解除抵押的条件和时间。”

[82] 《民法典》第四百九十六条第二款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。“

[83] 《民法典》第四百九十七条：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”

[84] 该案中，买受人向开发商交付房款的时点早于抵押时点，但买受人同意承受后续抵押负担，因此，即便交付房款的时点在前，仍不妨碍抵押权人像在抵押时点在前的场景中一样，控制房屋的交换价值。在房款未进入监管账户而流失，抵押权人对此并不知情且无任何过错时，自然不应当仅以买受人已支付房款为由，而认定抵押权人的预售同意函即为放弃抵押权的意思表示。

[85] （2022）最高法民终15号与（2020）最高法民终988号均为二巡下判，但15号案更新，且两者合议庭并非同批轮换法官。

[86] 案涉交易历时久远，笔者已无从核实当时当地政策上是否允许已纳入预售范围的待售房产是否允许另设抵押。但考虑到抵押设定之时，相关登记归口同为预售管理机关的房管部门负责，而根据案件事实查明，银行已取得抵押权证，我们推测该等操作在政策上是允许的。

[87] 法院虽在判决中称抵押权人的“同意恢复抵押可售”并不导致抵押权消灭，但既不允许抵押权人追偿房款，也不允许其就房屋优先受偿，则实质上否定其抵押权。

[88] 《执行异议复议规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

[89] 上文提及的（2020）最高法民终778号案虽亦以《执行异议复议规定》第二十八条排除抵押权人的强制执行，却是基于不同逻辑。此案详见后文分析，“虽有合意，但在合意的解释上，应作有利于买受人的限定”。

[90] 二审期间另查明，案涉抵押是为债务重组而设，虽设立于买卖合同成立之后，但初始债务本就附有针对同一房产的抵押，而该抵押设立于买卖合同成立之前。故而，最高院认定，该案实质上并非“先卖后押”。

[91] 二审判决书（2015）黑高商终字第00197号作出此认定，再审裁定书（2016）最高法民申887号驳回再审申请，维持该认定。

[92] 参见唐楠栋（四川省高级人民法院）：《一般房屋买受人是否有权排除抵押权的执行》，载《人民法院报》2022年4月14日第8版。

[93] 参见牛牧江曲、朱亮韬：《停工楼盘断供危机如何破解？保交楼需各方协同发力》，载财新网2022年7月23日，https://database.caixin.com/2022-07-23/101916789.html。

[94] 参见《华夏银行擅自挪走佳兆业项目预售款，佛山住建局：罚！》，载微信公众号“房地产导刊”2022年1月18日；《华夏银行处罚下架！预售款已返还！佳兆业项目2/3栋进度约87%》，载微信公众号“佛山房产”2022年1月25日。