文/曹文衔、黄伟 天同律师事务所合伙人；范耀鲜 天同律师事务所重庆办公室

 

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作者按：本文尝试分别从《民法典》关于要约内容实质性变更的规定和《招投标法》第四十六条规定的意旨分析出发，通过对既有案例裁判说理的梳理，对现行施工合同司法解释中三个有关条文的妥当性展开讨论，并提出中标合同实质性内容变更认定规则的初步建议。

一、问题的提出

 

基于《中华人民共和国招标投标法》（下称“《招投标法》”）第四十六条 “招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，在经招投标程序订立的建设工程合同纠纷案件中，时常涉及招标人和中标人之间订立、履行的协议是否背离由招标文件、中标人投标文件和中标通知书构成的合同（下称“中标合同”）实质性内容的争议。准确处理上述争议，首先必须明确中标合同实质性内容变更的认定标准。尽管现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《施工合同司法解释（一）》）用三个条文（第二条[1]、第二十二条[2]和第二十三条[3]）对工程施工中标合同实质性内容变更问题加以规定，但是，上述司法解释规定的中标合同实质性内容变更情形不仅其妥当性值得推敲，对中标合同实质性内容变更法律效果的确认也不够明晰，而且其表述是列举式的，难以对不符合其所列情形的其他案件的处理提供判别思路，导致司法解释指导类案裁判的效能不足。

 

本文尝试分别从《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）关于要约内容实质性变更的规定和《招投标法》第四十六条规定的意旨分析出发，通过对既有案例裁判说理的梳理，对《施工合同司法解释（一）》上述三个条文的妥当性展开讨论，并提出中标合同实质性内容变更认定规则的初步建议。

二、从《民法典》关于要约内容实质性变更规定出发的讨论

 

《民法典》关于要约内容实质性变更的规定体现在第四百八十八条[4]中：有关要约标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。在建设工程合同活动中，除变更履行地点的情形极为罕见本文不作讨论之外，合同中上述其他内容的变更均有讨论的必要。有学者具体分析认为，合同标的的变更，改变了要约人的根本目的；数量、质量的变更，对要约人的权利义务有重大影响；价款或者报酬的变更，对要约人将来的权利义务有重大影响；履行期限的变更，改变了当事人的期限利益；履行方式的变更，对双方的权利有不同影响；违约责任、解决争议方法的变更，均有可能不利于要约人。这些变更都属于对要约内容的实质性变更。[5]本文认为，《民法典》第四百八十八条的上述规定并不当然地同样适用于对《招投标法》第四十六条中 “背离合同实质性内容”的认定。理由是：前者和后者分别规定的是要约及中标合同内容的实质性变更。要约是要约人的单方意思表示。要约内容中哪些属于实质性内容，哪些属于非实质性内容，要约人有权随要约单方面作出特别说明，受要约人对要约人意思表示的变更是否构成实质性变更，应当首先以要约（含要约人的特别说明）内容进行判断；要约人对要约内容无特别陈述的，才应当根据对内容通常合理的解释作出判断。特别是，当要约内容存在两种以上合理解释的，如果该要约尚未被有效承诺，宜以要约人自己的合理解释来理解要约，这正是招投标活动中设置招标人对招标文件的澄清说明程序，以及投标人对投标文件的解释说明程序的根本原因。而中标合同是招标人与中标人共同的意思表示，合同内容中哪些属于实质性内容，哪些属于非实质性内容，合同各方当事人经合意可对合同作出特别说明，任何当事人的单方意思表示不生效力，其他协议的内容是否构成对中标合同内容的实质性变更，则首先应根据双方合意（即合同）内容（含特别约定内容）进行判断；合同无特别约定的，才应当根据对合同内容通常合理的解释作出判断。而当合同内容存在两种以上合理解释时，则应适用格式条款解释规则（如合同的歧义内容属于格式条款），而非以一方当事人单方面的合理解释来理解合同歧义内容。因此，就建设工程合同而言，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、违约责任的变更，一般认为构成对合同内容的实质性变更。如果合同存在特别约定，则通常应尊重特约，除非特约事项因违法而无效。具体而言，如果合同的特约扩大了认定构成实质性变更的合同内容，一般应予尊重；如果合同的特约缩小了认定构成实质性变更的上述合同内容，则需要审查被排除在通常属于实质性变更之外的合同内容是否会导致国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益受损。此外，本文认为，争议解决方式条款的变更，通常不会实质性地影响合同各方当事人在合同项下的权利义务，不宜将其一般性地列入合同实质性条款。争议解决条款虽然是法律所规定的要约、承诺的主要内容之一，但无论是法院程序，还是仲裁程序，在法律评价上并无优劣、高低之分，对当事人实体权利义务也没有直接的影响，因此，不宜直接认定为实质性变更，反而应当准许当事人事后自由变更，除非出现实质性影响当事人权益的特殊情形。

三、从《招投标法》第四十六条意旨出发的讨论

 

《招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

 

本文认为，上述规定的妥当性立基于《招投标法》的立法目的和原则，即《招投标法》第一条规定中的“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益”以及第五条规定中的“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”。对招标人和中标人再行订立的其他协议是否背离合同实质性内容的判别也应当以协议内容是否损害国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益以及是否违背公开、公平、公正和诚实信用的原则为基准。具体而言，对《招投标法》第四十六条中 “背离合同实质性内容” 的理解应当包含三个层次的问题：第一层次，其他协议的内容是否与中标合同的内容有实质性不符；第二层次，此等实质性不符点是否会一般性地导致国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益受损；第三层次，此等实质性不符点是否会一般性地违背公开、公平、公正和诚实信用的原则。如果对个案中的其他协议内容在上述第一层次问题的判断为“否”，则《招投标法》第四十六条不适用，相应地，《施工合同司法解释（一）》第二条、第二十二条和第二十三条亦无适用余地，该其他协议不因存在此等非实质性不符点而无效；如果对个案中的其他协议内容在上述第一层次问题的判断为“是”，则须再对上述第二层次问题作出判断：如对上述第二层次问题的判断为“是”，则其他协议构成“背离合同实质性内容”，民事法律应认定该其他协议无效；如对上述第二层次问题的判断为“否”，且不违反上述第三层次问题中的诸项原则的，则《招投标法》第四十六条亦不适用，该其他协议不因存在此等实质性不符点而当然无效；相应地可以看出，《施工合同司法解释（一）》）第二条、第二十二条和第二十三条的规定过于粗糙和僵硬，存在不当否定该其他协议法律效力的缺陷；如对上述第二层次问题的判断为“否”， 但是违反上述第三层次问题中的公开、公正原则的，该其他协议的当事人可能依法承担行政法律责任，但是不宜因此否定该其他协议的民事法律效力；违反上述第三层次问题中的公平（依《民法典》第六条）、诚实信用原则（依《民法典》第七条）的，其他协议的当事人可依据相应的民事法律规范主张该其他协议不生效、无效或者可撤销，同时如行政法律规范另有规定的，其他协议的当事人还应当承担相应的行政法律责任。

四、其他协议对中标合同内容实质性变更的方向讨论

 

就上一节讨论的第二层次问题（此等实质性不符点是否会一般性地导致国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益受损），有必要进一步讨论实质性不符的方向对国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益的影响。下文分三种情形展开讨论。

 

情形一：中标合同与其他协议存在实质性不符点，且前者的内容较后者对中标人更有利，即中标人在中标合同基础上作出了权益让步。如果该让步体现在中标人投标阶段，除非出现特殊情况（如在合理低价评标中，该让步内容导致投标人报价过低，因而被废标或者评分降低；或者投标人的过低报价不合理地低于合同成本价，可能导致难以保证工程质量），通常会使得该中标人的中标可能性进一步增大、招标人的利益增加，亦不会损害其他投标人的公平竞争权利。法律和裁判规则对于该等其他协议的效果不宜作出否定评价。

 

情形二：中标合同与其他协议存在实质性不符点，且前者的内容较后者对招标人更有利，即招标人在中标合同基础上作出了权益让步。显然该情形不仅导致招标人的利益受损，当项目投资来自于国家或者社会公共资金（如慈善资金）时，明显损害了国家利益或者社会公共利益，还导致招投标活动的目的落空，以及其他投标人的公平竞争权利受损，法律和裁判规则对于该等其他协议的效果应当作出否定评价。

 

情形三：中标合同与其他协议存在实质性不符点，且前者的内容较后者对招标人和中标人各有利弊，或者利弊难以评估。显然该情形不仅可能导致招标人的利益受损，也可能导致招投标活动的目的落空，以及其他投标人的公平竞争权利受损，法律和裁判规则对于该等其他协议的效果亦应当根据个案具体情况作出适当评价。如工期增加的同时对工期违约提出更高的违约责任要求，双方的原合同权利义务存在对冲，并不会使当事人之间的权利义务关系发生显著变化，应当慎重认定该内容的实质性变更背离中标合同。

 

五、对既有判例的梳理

 

本文对检索到的78个最高法院判例中就上述问题的裁判观点进行了梳理。这些案例中的大多数为再审审查裁定，基于维持生效判决的立场，最高法院基本认可或沿用了原审的下列裁判观点：

 

1.关于构成实质性变更的合同变更事项，不仅限于工程范围、工程工期[6]、工程质量、工程价款[7]的变更，还包括如下情形：（1）合同主体变更[8]；（2）工程款结算、支付方式（包括进度款、保修金等）的变更[9]；（3）违约责任的变更[10]。（4）争议解决方式的变更[11]。本文认为，合同主体变更不属于合同内容的变更范畴。

 

2.关于构成合同实质性变更的考察因素，个别判例认为，既要考察变更内容，也要考察变更的量化程度；[12]个别判例则考察合同的实际履行程度；[13]但是绝大部分判例仅考察合同的变更事项，不考虑变更程度。

 

六、对最高法院民一庭观点的评论

 

最高法院民一庭认为，一方面，实质性变更并不等同于合同主要条款、要约主要内容的变更；另一方面，实质性变更应当从是否影响其他中标人中标、是否较大影响招标人与中标人的权利义务两方面进行考量认定。[14]但是，对于是否影响其他中标人中标、是否较大影响招标人与中标人的权利义务这两个考察因素是择一适用还是同时适用？最高法院民一庭并未明确。从《施工合同司法解释（一）》现有的规定及现有裁判案例[15]看，最高法院似乎持择一适用的观点：合同条款变更存在影响其他人中标或导致招标人与中标人的权利义务发生了较大变化的情形之一者，即可认定为实质性变更。《施工合同司法解释（一）》第二条第二款的规定即突出反映了最高法院持上述观点：招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予以支持。本文认为，对于该款列举的情形，如前所述，在未能证明上述合同条款的变更损害了国家利益、社会公共利益或者其他投标人的合法权益的情形下，现行司法解释仅以合同内容的变更对合同当事人权利义务产生实质影响为由将此类变更简单地认定为实质性变更，其妥当性值得商榷。

 

七、冲突的界定：合同自由与社会公共利益

 

《民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。当事人变更合同的权利，既是民事基本法律的规定，也是合同自由这一私法自治核心原则的基本内涵。《招投标法》第四十六条的规定是对当事人自由缔约权利的限制，应当具有正当性和必要性。特别是，在无涉其他投标人利益、国家利益、社会公共利益时，是否有必要仅基于当事人之间的利益变化而适用该规定否定当事人变更的合法性，仍有讨论的空间。对此，本文认为，应当对《招投标法》第四十六条所保护的法益进行限缩，将其界定为对国家利益、社会公共利益和他人（主要是其他投标人）合法权益，在仅涉及招标人、投标人作为私主体的利益时，不予认定实质性变更，具体理由如下：

 

1.无论是招标人，还是投标人，其利益本身与其他民事主体利益并无区别，无需给予超额保护，而且现有合同效力、撤销等法律制度已经可以为合同当事人利益平衡提供救济、裁判手段，《招投标法》第四十六条并非最合适的法律工具。

 

2.建设工程是一项长期的、系统的作业，合同订立时，招标人、投标人并不能预见及解决所有施工过程中实际面临的问题，实践当中，几乎每个建设工程项目都会发生变更（包括增加、减少）、补充事项。适度的合同变更权利对工程实施、双方当事人合同利益的最终顺利实现具有重要价值。特别是，当中标合同在履行过程中，合同当事人同样经常因工程变更或其他主客观事由变更合同主要内容，甚至一方当事人自主放弃重要合同权利（如承包人减免发包人迟延付款的违约责任、放弃工程价款优先受偿权，发包人减免承包人的工期延误违约责任等）。

 

3.在现行强制承包资质制度框架下，招标人、投标人均是商事主体，对于合同履行过程中的变更，处于基本平等的地位，因市场因素存在的双方合同权利义务的不完全对等，试图通过裁判者或者司法解释制定者的“上帝”视角加以纠正，事实证明并不见效。双方基于经济理性作出妥协、让步，并无倾斜保护的必要。相反，简单地套用实质性变更规则，否定当事人变更合意的效力，实质上还有鼓励当事人违反诚信行事的负面社会效果。

 

4.在某些方面增加承包人义务，不仅无损其他投标人利益，还可能有益于增进社会公共利益。以工程质量条款为例，如承包人和发包人合意将工程质量向更高的质量标准变更，无疑会促进社会整体福利。而增加的义务会超出承包人承受范围、会使承包人偷工减料等的担忧，与其说是规则设计者的合理理由，不如说是承包人出尔反尔、逃避责任的借口，而且实质性变更规则本身也不可能解决工程质量不良的行业痼疾。

 

综上，本文认为，认定其他协议背离中标合同实质性内容的裁判路径应为：在认定合同内容存在实质性不符点基础上，首先应当审查合同内容变更是否影响其他投标人中标或者损害国家利益、社会公共利益，如有必要，再进一步考察变更本身是否对合同当事人权利义务构成实质影响。两者是前后递进适用关系，并非平行择一适用关系。

八、总结兼对题述问题裁判规则的初步建议

 

（一）增加承包人义务的变更，不宜一概认定为实质性变更

 

（二）增加发包人义务的变更，属于影响投标人中标的变更，应结合影响程度认定是否构成实质性变更

 

（三）对当事人实体权利义务没有实质影响的变更，不宜认定为实质性变更

 

1.工程范围、工程价款、建设工期、工程质量的变更并非都会构成实质性变更，在足以影响其他投标人中标的前提下，仍要考察该等条款变更是否实质影响当事人双方实体权利义务，不影响的，可以不认定为实质性变更。

 

2.争议解决条款不宜认定为实质性变更。

 

3.当事人一方权利义务发生同步增减的，应当慎重认定为实质性变更。

 

（四）因履行情况变化而发生的变更，不宜认定为实质性变更

 

《施工合同司法解释（一）》第二条仅规定，中标后签订的合同相较于中标合同发生实质性变更的，以中标合同作为确定权利义务的依据；第二十二条仅规定，中标合同与招投标文件不一致的，以招投标文件作为结算依据。以上两条文均未规定合同履行情况变化的情况除外。在合同履行情况发生变化，如规划、设计、施工现场情况变化等，当事人合意变更合同的，可以类推适用第二十三条的规定，特别是在合同履行一定程度之后，不宜认定为实质性变更。

 

注释：

[1]《施工合同司法解释（一）》第二条：

（第一款）招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

（第二款）招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

[2]《施工合同司法解释（一）》第二十二条：

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

[3]《施工合同司法解释（一）》第二十三条：

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

[4]《民法典》第四百八十八条：

承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

[5]杨立新主编，《中华人民共和国民法典释义与案例评注——合同编》，中国法制出版社2020年版，第70页。

[6]参见(2018)最高法民再115号民事判决。

[7]参见 (2017)最高法民申5199号民事裁定。

[8]参见(2018)最高法民申859号民事裁定。

[9]参见 (2016)最高法民再352号民事判决、(2021)最高法民申4127号、(2021)最高法民申2824号、(2018)最高法民申859号、(2013)民申字第2496号民事裁定。

[10]参见(2018)最高法民申1235号民事裁定。

[11] (2018)最高法民申1235号民事裁定认为，《中华人民共和国合同法》第三十条规定（《民法典》第四百八十八条有类似规定，笔者注），有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。据此认定违约责任属于法定的实质性条款，似隐含争议解决方法也可构成实质性变更的判断。

[12] (2014)民申字第842号民事裁定认为，《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。

[13]参见(2019)最高法民终269号民事判决、(2016)最高法民申2261号民事裁定。

[14]最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第29页。

[15]参见(2019)最高法民终583号民事判决。

 

 

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