文/朱华芳 天同律师事务所合伙人；郭佑宁、郭萌、庄壮、虞震泽、叶一丁、陈芯宇 天同律师事务所律师

2018年度仲裁司法审查实践观察报告

2019年度仲裁司法审查实践观察报告

2020年度仲裁司法审查实践观察报告

作者按：今天我们进入本报告的第四个主题，对2021年度域外仲裁裁决司法审查制度的司法实践进行观察和研讨。

本主题基于2021年有关域外仲裁司法审查制度的最新立法动向及司法审查实践，梳理及讨论《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（下称“《涉外商事海事会议纪要》”）、《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》（下称“《内澳保全安排》”）的相关规定，并针对司法实践中关于临时仲裁中的财产保全、承认和执行外国仲裁裁决所涉送达问题进行观察。

 

 

《涉外商事海事会议纪要》对《纽约公约》第四条、第五条的适用以及申请承认和执行外国仲裁裁决程序中的财产保全等问题作出规定，但部分问题在实践中可能仍存争议

 

 

（一）《涉外商事海事会议纪要》对《纽约公约》第四条、第五条的理解进行澄清规定，但在判断是否违反我国公共政策时，对于外国仲裁裁决与我国法院生效裁定相冲突的情形把握，实践中可能仍存争议

第一，根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称“《纽约公约》”）第四条的规定，申请承认和执行外国仲裁裁决的当事人应当提交仲裁裁决、仲裁协议的正本或正式副本及其认证译本。但对于当事人提交材料不符合要求时法院应如何处理，《纽约公约》未进一步规定。与《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（下称“《仲裁司法审查规定》”）第七条、第八条有关国内仲裁司法审查案件对申请材料不符的相关规定保持一致，《涉外商事海事会议纪要》第105条明确“提交的材料不符合《纽约公约》第四条规定的，人民法院应当认定其申请不符合受理条件，裁定不予受理。已经受理的，裁定驳回申请。”根据《仲裁司法审查规定》第二十条，上述不予受理、驳回申请的裁定，当事人可以申请复议、提出上诉或申请再审。

第二，关于《纽约公约》第五条规定的拒绝承认和执行外国仲裁裁决事由，《涉外商事海事会议纪要》进一步明确了两方面事项。一是，关于审查范围，《涉外商事海事会议纪要》第106条明确，我国法院应依职权审查仲裁裁决是否存在裁决事项依我国法律不可仲裁，以及承认和执行仲裁裁决是否违反我国公共政策；除上述两项事由外，法院仅对被申请人主张的《纽约公约》第五条规定的不予承认和执行外国仲裁裁决事由进行审查，对被申请人未主张的事由或者其主张事由超出《纽约公约》第五条第一款规定的法定事由范围的，法院不予审查。二是，《涉外商事海事会议纪要》第107条明确，当事人在仲裁协议中约定“先协商解决，协商不成再提请仲裁”的，一方当事人未经协商即申请仲裁，不属于《纽约公约》第五条第一款丁项规定的仲裁程序与各方之间的协议不符。这与此前司法实践中的对仲裁前置程序灵活把握的观点保持一致[天津一中院（2018）津01协外认2、3号]，也体现出司法支持仲裁的理念。

第三，关于违反我国公共政策的情形，《涉外商事海事会议纪要》第108条明确“如人民法院生效裁定已经认定当事人之间的仲裁协议不成立、无效、失效或者不可执行，承认和执行该裁决将与人民法院生效裁定相冲突的，应当认定构成《纽约公约》第五条第二款乙项规定的违反我国公共政策的情形。”然而，关于何种情形下承认和执行仲裁裁决将与我国法院生效裁定相冲突，此前司法实践存在不同处理。例如，在〔2013〕民四他字第46号复函中，最高法院基于仲裁裁决作出时间（2010年12月23日和2011年1月27日）早于我国法院关于仲裁条款无效裁定作出时间（2011年12月20日），结合当事人未在仲裁程序中提出异议且提出反请求的事实，认为不存在侵犯我国司法主权的情形，不足以构成违反我国公共政策；在〔2016〕最高法民他8号复函中，最高法院基于仲裁终局裁决作出时间（2014年7月18日）晚于我国法院关于仲裁协议条款无效裁定作出时间（2012年12月11日），认为构成违反内地社会公共利益，但该案在我国内地法院作出裁定前，仲裁庭曾作出中间裁决认定仲裁协议有效（2012年11月2日）；在〔2017〕最高法民他140号复函中，仲裁裁决于2016年9月9日作出，最高法院曾于2017年复函认为租约中的仲裁条款并未并入提单且提单背面仲裁条款无效，广州海事法院基于该意见于仲裁裁决作出后裁定仲裁条款无效并驳回管辖异议（2017年10月16日），当事人上诉也在此后被驳回（2018年1月30日），最高法院据此认为我国法院已经对仲裁条款的存在及效力作出否定性评价，承认及执行仲裁裁决是在同一法域针对相同的事实做出截然相反的司法判断，有违国家法律价值观念的统一和一致，而国家法律观念与司法判断结论之一致与统一都不应当被排除在“公共政策”范围之外。

基于以上，针对《涉外商事海事会议纪要》第108条规定的我国法院“生效裁定已经认定”的理解尚需进一步明确，即：判断承认和执行仲裁裁决是否与我国法院生效裁定冲突，是应考量仲裁裁决作出之日是否已经有我国法院生效裁定，还是申请承认和执行仲裁裁决之日是否已经有我国法院生效裁定。《涉外商事海事会议纪要》第108条关于 “承认和执行该裁决将与人民法院生效裁定相冲突的，应当认定构成……违反我国公共政策的情形”的表述，似乎可以理解为申请承认和执行仲裁裁决之日仲裁裁决不应与我国法院生效裁定相冲突，但是，我们倾向于认为，这种情况下应当考量的是裁决作出之日是否已经有我国法院生效裁定。当事人如果对仲裁协议的存在和效力存在异议，可以在仲裁之前或者仲裁过程中向我国法院提出确认仲裁协议不存在或者无效的申请，若当事人没能及时提出甚至在仲裁裁决作出后才提出该等异议，使得我国法院未能在仲裁裁决作出之前对该问题作出裁定，应由当事人自行承担怠于行使权利的不利后果。

此外，判断仲裁裁决系于我国法院裁定生效之前还是之后做出，应以法院裁定生效日期为准，而不应在裁定作出经历二审、报核等程序的情况下，将一审裁定作出之日、上级法院复函之日甚或提起确认仲裁协议效力/管辖权异议之日作为判断时点。

（二）《涉外商事海事会议纪要》明确申请承认和执行外国仲裁裁决程序中的财产保全可参照我国相关法律规定

因我国法律针对当事人在申请承认和执行外国仲裁裁决程序中申请财产保全缺乏明确规定，此前司法实践中有法院准许当事人提出的保全申请[上海海事法院（2019）沪72协外认1-3号]。亦有法院认为，当事人在我国法院对承认与执行外国仲裁裁决进行司法审查期间请求财产保全属于国际司法协助的范畴，因《纽约公约》对此无相关规定，《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民事诉讼法》”）相关规定也仅适用于我国国内诉讼，在我国与相关国家没有司法协定时，最终以无法律依据为由不予准许当事人的保全申请[海口海事法院（2016）琼72协外认1号之一]。

《涉外商事海事会议纪要》第109条明确，申请承认和执行外国仲裁裁决程序中的财产保全可参照我国相关法律规定，该纪要实施后，当事人申请财产保全可直接遵照我国法律规定，法院亦无需进一步查明国际司法协助相关规定的情况。

 

 

 

 

《内澳保全安排》首次就内地与澳门仲裁程序相互协助保全作出全面规定，其中适用的仲裁程序、申请保全阶段、保全法院等方面的规定值得关注

 

2022年2月25日，最高人民法院发布《内澳保全安排》，针对内地与澳门仲裁程序中的保全问题作出专门规定，涉及保全的类型、适用的仲裁程序、申请保全的阶段、保全法院、保全申请材料、保全申请的审查与救济等方面，其中以下问题值得关注。

第一，《内澳保全安排》适用的内地仲裁程序为 “依据《仲裁法》向内地仲裁机构提起的民商事仲裁程序”、适用的澳门仲裁程序为“依据澳门仲裁法规向澳门仲裁机构提起的民商事仲裁程序”。一方面，《内澳保全安排》排除临时仲裁程序，但因我国关于自贸区的司法制度已经有限度地引入了临时仲裁，而《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（下称“《仲裁法修订草案》”）也拟增加临时仲裁制度，关于两地相互保全安排的后续发展值得持续关注。另一方面，与《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（下称“《内港保全安排》”）保持一致，《内澳保全安排》也排除了其他国家或地区仲裁机构管理的仲裁程序，但因澳门仲裁机构数量有限，《内澳保全安排》未进一步限制澳门仲裁机构范围，而《内港保全安排》中的香港仲裁机构或常设办事处则以香港政府向最高法院提供并经双方确认的名单为准[1]。

第二，《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第十一条规定法院在受理认可和执行仲裁裁决申请之前或者之后可以采取保全措施，但针对仲裁前或仲裁中两地法院能否相互采取保全措施此前缺乏规定，《内澳保全安排》将两地法院相互采取保全措施的阶段扩大至“仲裁裁决作出前”，即仲裁前或仲裁中也可以参照两地相关规定申请保全。

第三，《内澳保全安排》第二条规定被保全人住所地、财产所在地或证据所在地在不同的内地法院辖区的，申请保全人不得分别向两个或两个以上内地法院提出申请；第五条规定申请保全人可以向澳门初级法院申请保全。需要注意的是，被保全人可能在内地和澳门地区均有可供执行的财产，因《内澳保全安排》没有禁止性规定，我们认为，应当允许当事人同时向两地有管辖权的法院提出保全申请。

 

 

 

2021年度域外仲裁司法审查实践中的其他相关问题

 

 

（一）《内港保全安排》排除临时仲裁程序，内地法院对于在香港进行的临时仲裁程序中当事人向内地法院申请保全的，不予准许

《内港保全安排》排除临时仲裁程序、《民事诉讼法》及其司法解释对临时仲裁的保全亦无相关规定，虽然《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》准许临时仲裁程序的当事人申请保全，但也仅限于四类特殊财产[2]。在2021年的仲裁司法审查实践中，针对在香港进行的临时仲裁程序，内地法院仍不予准许当事人提出的保全申请。

【典型案例】珠诚公司、并丰公司仲裁财产保全纠纷案[南京海事法院（2021）苏72财保216号]

申请人珠诚公司根据租约中的仲裁条款在香港提起临时仲裁，要求并丰公司承担责任。为保证仲裁裁决得以执行，珠诚公司申请保全并丰公司在另案破产程序中申报的600万美元债权或者同等价值财产。

法院认为，珠城公司申请财产保全属于海事请求保全。因珠诚公司申请保全的财产为并丰公司对他人享有的破产债权，属于船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料以外的其他财产，因此应当适用民事诉讼法有关财产保全的规定。《民事诉讼法》及其司法解释对香港仲裁程序中当事人是否可以向内地人民法院申请财产保全未作规定。根据2019年施行的《内港保全安排》相关规定可知，香港仲裁程序中，当事人可向内地人民法院申请财产保全，但范围仅限于经确认的机构仲裁，不包含临时仲裁。由于本案珠诚公司在香港提起的仲裁为临时仲裁，因此在仲裁程序中要求本院对并丰公司的财产采取保全措施，缺乏相应的法律依据。法院最终裁定驳回珠城公司的财产保全申请。

（二）若当事人已收到仲裁程序中的相关通知，则当事人是否实际知悉通知内容、送达地址是否存在瑕疵，不影响法院关于当事人是否已获适当通知的判断

关于《纽约公约》第五条规定：“一、裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行……（乙）受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者。”我国法院在审查是否应据此拒绝承认及执行外国仲裁裁决时，主要考察程序上一方当事人是否已经收到相关通知，而不论实际上该方当事人是否知悉通知内容[上海金融法院（2021）沪74协外认1号]，以及是否在送达地址上存在瑕疵[江苏苏州中院（2019）苏05协外认6-7号]。

【典型案例】麦格里银行与万达控股申请承认和执行外国仲裁裁决案[上海金融法院（2021）沪74协外认1号]

麦格理银行申请承认和执行新加坡国际仲裁中心作出的仲裁裁决，万达控股答辩称，本案《最终裁决》是在被申请人缺席审理的情形下作出的，因疫情原因被申请人万达控股未收到有效的送达，仲裁庭未给予对等的答辩机会，仲裁员的组成未通知被申请人，以及仲裁听证与开庭均无有效通知万达控股，故剥夺了被申请人举证及抗辩的权利，该裁决程序错误，不应予以承认及执行。

法院认为，案涉仲裁程序的启动函件、仲裁程序的组成、答辩、庭前调查、庭审等事宜均向双方当事人通过电子邮件及合同约定的地址送达，属于进行了适当通知。审理中被申请人认为因收件人的离职，造成信息未及时接收，且收发室的工作人员不了解英文邮件导致将其作为垃圾邮件处理，均因被申请人自身的原因造成的，申请人对此不承担过错责任。故在新加坡案件中的缺席审理、仲裁员的选择及送达程序不存在瑕疵。最终，因被申请人主张的其他情形亦不成立，法院裁定承认和执行外国仲裁裁决。

注释：

[1] 2019年9月26日香港特别行政区律政司公布符合资格申请保全措施的仲裁及争议解决机构及常设办事处的名单，包括：香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心、国际商会国际仲裁院 亚洲事务办公室、香港海事仲裁协会、华南（香港）国际仲裁院、一邦国际网上仲调中心。

[2] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（2008年修订）第十八条 海事诉讼特别程序法第十二条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规定。