文/李谦天同律师事务所合伙人；徐坤、吴霞天同律师事务所深圳办公室

本文共计6,040字，建议阅读时间11分钟

 

在大宗贸易、建设工程领域，为避免争议产生后担保人援引各项抗辩阻碍受益人行权，受益人往往在各种担保工具中寻找最便捷的赔付手段，以期在争议发生时快速获赔，独立保函因其“先付款、后争议”的机制而备受青睐。

 

一份保函是否为独立保函，判断标准虽可简要概括为“保函记载内容是否足以认定开立人负有独立付款义务”,但综观已公开的司法案例，因保函文本表述不清产生性质之争，反而是实务的常态。保函记载的基础交易到底是对事实的描述还是保函设定的付款条件，则是该类争议的“重度灰色地带”，是保函性质判断的难点。

 

本文通过对已公开裁判文书涉保函性质争议的梳理，试图回应上述争议，与诸位一起探讨独立保函中最基础也最首要的性质判断问题。

 

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）第三条规定了构成独立保函的三种情形，分别是：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务具有独立性。实践中，前两种情况规则明晰，极少发生争议。第（三）种情形下，开立人的付款义务是否具有独立性，需结合保函文本全面解读，不同当事人乃至法院之间均存在不同认识，由此成为保函性质判断的“疑难杂症”。

 

除付款义务的独立性判断，如保函文本提及基础交易（尤其是提及开立人在申请人违约时付款）抑或同时载明“保证”或“连带责任保证”字样，是否仍为独立保函，亦为争议高发区。

 

本文将围绕《独立保函规定》第三条，结合司法判例中的独立保函文本，就独立保函的性质认定展开讨论。

 

一、可认定“付款义务具有独立性”的常见情形

 

关于何种文本表述可视为付款义务具有独立性，《独立保函规定》并未列举明确。《见索即付保函统一示范规则》（URDG758）以及《国际备用信用证惯例》（ISP98）也不要求独立保函（备用信用证）必须记载某些语词以体现独立性，而是如记载适用该交易示范规则即表明其属于独立保函。因此，如保函未载明见索即付或适用独立保函交易示范规则，就必须判断保函项下的付款义务是否具有独立性。该问题则应从开立人是否承担第一性付款义务、开立人是否仅处理单据（独立保函的跟单性）以及独立保函与基础交易脱钩等基本原则来理解。

 

实践中，常见且能够体现保函独立性的文本表述一般有以下三类：

 

第一，开立人承诺在相符交单情形下，“无条件地”或“立即”付款。例如，（2019）最高法民终413号案件中，案涉保函文本记载，该行确认无条件地，不受任何其他条件约束地，在收到能源公司符合基础的书面索赔时立即付款。又如，（2018）最高法民终1216号案件中，保函文本记载“我行一经收到贵公司载有下列信息的初次书面索赔请求之后，即向韩国现代支付一笔占合同价款百分之十，且其金额不超过5980833.4美元的款项”。

 

第二，开立人明确其付款义务是第一性的，包括开立人明确其为“主义务人”或开立人承担“直接保障责任”等。类似实践案例包括，（2019）最高法民终302号案件，保函记载为“本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的直接保障责任”。又如，（2019）最高法民终1961号案件中保函记载“我行，下方签署人在此不可撤销、完全无条件地作为主义务人并且作为总额不超过26144000美元的担保人”。

 

第三，开立人明确保函的效力与基础合同效力无关，明确放弃基础合同项下的抗辩权。有时，开立人还会明确不论申请人与受益人之间的基础合同关系如何修改、调整，均不影响开立人在保函项下的付款责任。如（2020）最高法民再265号案件中，保函文本记载为“在不考虑以上提及的合同的有效性和效力，放弃所有因合同的有效性和效力产生的反对和对抗权利，不审核其中的法律依据，且不提出异议的情形下，在此不可撤销地承诺”。类似的还有（2018）最高法民终417号案件，保函文本记载为“我行进一步同意对受益人与申请人之间的合同文件内容的任何变更、修改或补充均不能免除我行在此保函项下的责任，同时我行也放弃任何此类变更、修改或补充必须通知我行的权利”。

 

需要说明的是，以上三种情形仅是实践中金融机构开具独立保函的常用表述，一般而言，独立保函文本可能同时记载以上一种或多种文本表述，但并非只有上述文本记载才能体现出保函独立性。如保函文本虽无以上表述，但根据保函文本可认定开立人仅处理单据且其付款义务与保函申请关系、基础交易关系脱钩，则该保函仍应认定为独立保函。

 

此外，虽然独立保函文本多会记载“不可撤销”字样，但是否载明“不可撤销”并非保函具有独立性的识别要素。该表述之所以广泛使用，可能系受《见索即付保函统一示范规则》（URDG758）及其格式范本的影响，但从法理及现行法规定来看，单方允诺一经到达相对方，本就不可任意撤销，且《见索即付保函统一示范规则》（URDG758）明确，即使保函中并未声明不可撤销，其亦不可撤销。因此，是否记载“不可撤销”字样，并非保函性质判断的核心。

 

二、模糊表述中的独立保函性质识别

 

尽管以上三类常用文本表述在业内广泛使用，但实际开立过程中，保函文本记载模糊，甚至前后矛盾的情形仍屡见不鲜，典型情况包括：

 

（一）保函同时载明“保证”或“连带责任保证”字样

 

部分案件中，保函文本既体现了付款义务具有独立性，同时又载明了“保证”或“连带责任保证”字样，关于保函是否属于独立保函，实践判断并不完全一致。例如，（2014）武海法商字第00823号、（2018）豫民终601号、（2019）粤03民终12094号、（2020）最高法民终717号等案件中，法院认为应从保函的跟单性、抽象性等方面认定案涉保函属于独立保函。（2017）最高法民终647号、（2019）粤03民终13681号案件中，法院则认为案涉保函应属连带责任保证。

 

就该问题，最高法院在《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》中认为：“金融机构开立的独立保函经常出现条款意思表示前后相互冲突的情形。例如，有的保函既约定适用《见索即付保函统一规则》，又约定责任性质为连带责任保证，给司法实践中如何对其定性带来较大难题。我们认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否其使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人作为专业金融机构，其理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。”

 

（二）保函文本提及基础交易

 

独立保函在文本中记载基础交易，往往是为说明开立原因，而并非意在将基础交易作为付款前提。但有时，开立人的表述可能具有模糊性，例如在引述基础交易时，开立人同时表述保函担保申请人违约，或开立人赔偿因申请人违约造成的损失。此种情况下，对于保函究竟体现从属性还是独立性，极易产生争议。

 

例如，（2017)最高法民终647号案件中，保函记载“如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司书面索偿通知后的7个法定工作日内即向高金公司无条件支付总金额不超过人民币2000万元的任何款项”。保函文本虽明确记载“无条件支付”，但辽宁高院、最高法院均认定本案开立人付款以申请人出现违约事项为前提，涉及到基础交易的审查，构成连带责任保证。

 

类似的，在（2019）新21民终284号案件中，保函表述为“当卖方未能忠实履行合同文件规定和此后双方同意的对合同的有效修改、补充和变动，我行在收到买方签署并加盖公章的声明卖方违约的书面索赔通知纸质原件及本保函正本原件后，按买方所要求的累计不超过61.5万元的款项和支付方式支付给买方。本保函的规定是我行无条件的不可撤销的直接义务”，等等，法院也认为构成连带责任保证。

 

但前述保函性质认定并非构成了主流观点，更多的类案中，法院更倾向于只要保函付款义务体现了独立性，即便保函引述基础交易时具有模糊性，仍应认定保函属于独立保函。例如，（2019）最高法民终302号案件，保函记载“如保函申请人中博公司未能履行上述承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到……索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金；本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的直接保障责任”，最高法院认为，“涉案保函记载了据以付款的单据和最高金额，开立人无需在单据之外确定基础交易的履行情况，能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性，一审判决认定涉案保函为独立保函正确。”

 

支持此种观点的案例还包括：（2020）最高法民终717号案件，保函载有“在投资合同项下任何债务到期时，如偿债主体没有依照投资合同的约定按时全部清偿该债务，人保公司有权要求北京银行承担保证责任”；（2018）苏民终497号案件，保函载有“如果交易对方未按照主合同的约定履行义务”；（2019）京03民终10555号案件，保函载有“在本担保有效期内，因被保证人违反合同约定义务给你方造成经济损失时”；（2019）苏05民终4820号案件，保函载有“设备安装、技术服务(提供劳务或货物)在保函有效期内，如果申请人未能在合同规定时间内按上述合同规定履行该义务”；（2020）豫04民终258号案件，保函载有“如果货物质量不符合主合同约定，且卖方又不按合同约定予更换或维修时（以下简称‘违约’）”，等等。

 

本文认为，独立保函兼具履约担保和支付工具双重属性，独立保函担保申请人违约给受益人造成的损失，本就属应有之意。如申请人已经完全履约，而受益人仍索赔保函，则构成保函欺诈。因此，独立保函记载基础交易并不足以否定其性质，只要依据保函文本可认定开立人的付款义务具有独立性，就属于独立保函。

综上，由于语言本身的多样性和模糊性，理解上的争议不可避免。但是，对于独立保函这一严格依文本自治的担保形式，如在文本中总留有模糊地带，并交由司法裁判最终定性，总难免出现无法反映交易各方真意的情形。因此，解决独立保函性质之争，仍有赖于独立保函表述规范的统一。这其中，金融机构尽快建立“标准表述”和“禁用表述”的格式文本固然重要，但更为重要的，仍仰赖当事人在个案中做个性化删减时，围绕上述认定标准严格审查和控制表述的精确程度。惟此，才能确保独立保函实践中，不会发生司法僭越当事人合意、造成实质不公的情形。

 

 

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