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内容提要：对于仅完成所有权登记的后买人以自己系房屋所有权人为由起诉要求判令已占有房屋的先买人返还房屋的一房二卖案件，法院在“生效合同+登记=不动产物权变动”的绝对登记生效主义认识前提下，有判令先买人返还房屋和驳回后买人诉讼请求两种截然不同的做法。本文通过对法院判决及其理由的梳理与检讨，认为这两种做法都存在说理不周延和法律、法理依据不足的缺憾。为解决一房二卖中先交付与后登记的冲突，本文提出我国因合同发生的不动产物权变动模式应解释为：“生效合同+不动产交付+不动产登记=不动产物权变动”，不动产交付是不动产物权变动的必要条件，一房二卖中只登记未交付的后买人不能取得房屋的所有权；并以此提出解决此类“一房二卖”纠纷的思路，同时建议修改《不动产登记暂行条例》的有关规定，把能够证明不动产交付事实的材料作为不动产登记必须依据的材料，从而避免一房二卖中先交付与后登记的冲突。与多数学者注重对先买人交付（占有）的物权效力的证成不同，本文从另一个视角探索了一房二卖中先交付与后登记冲突的解决。
（由于本文篇幅较长，分（上）（下）两部分发表，（上）部分，通过对法院判决及其理由的梳理与检讨，指出法院判决先交付与后登记冲突的一房二卖案件的依据、思路和理由及其存在的缺憾。（下）部分，提出一房二卖中先交付与后登记冲突的解决方案，包括将不动产交付作为不动产物权变动的必要条件和“生效合同+不动产交付+不动产登记=不动产物权变动”模式的证成等。）
关键词：一房二卖 先交付与后登记 不动产物权变动 交付要件
一、从案例看我国法院处理“一房二卖”纠纷的通常做法
二、我国法院上述做法的理由和依据
三、对法院上述做法及理由的检讨
四、笔者关于一房二卖中先交付与后登记冲突的解决方案
在一房二卖案件中，若在先签订的房屋买卖合同有效，先买受人（下称先买人）依约定完成交付，占有了房屋，但没有办理过户登记，在后签订买卖合同的买受人（下称后买人）仅完成了过户登记，但没有交付（占有）房屋，而各买受人均主张房屋所有权，应如何处理？这是一直困扰审判实务的老大难问题。对此类案件的处理，尤其涉及一房二卖中先交付与后登记冲突的解决，学界和实务界已有了充分的关注并提出一些解决方案[1]，但均未达到理想的效果。审判实践中，对上述问题仍然存在不同甚至矛盾的处理，这严重影响了裁判的统一和交易安全。基于此，本文力图通过对现实案例的分析和检讨，提出自己的看法和解决方案。
一、从案例看我国法院处理“一房二卖”纠纷的通常做法
本文题设问题在审判实务中多表现为以下案例。
案例1.判决认为先买人系无权占有，支持后买人的诉请。湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民终2948号曹胜君与周晖返还原物纠纷案[2]，裁判日期：2020年7月29日。
周晖（后买人）请求判令曹胜君（先买人）向其返还案涉房产。
一审法院认为，周晖持有涉案房屋产权证，依法享有对抗第三人的权利，在曹胜君未取得房屋所有权的情形下，曹胜君系非法占用涉案房屋，故周晖要求曹胜君返还房屋的诉讼请求依法予以支持。
二审法院认为，周晖系基于物权请求权要求曹胜君腾退涉案房屋，但从本案纠纷产生的原因看，双方争议的实质是涉案房屋存在一房二卖的情况下如何确定权利保护的顺位。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》（下称《八民纪要》）[3]确定了法院在审理一房数卖案件纠纷时数份有效合同的权利保护顺位，本案中，周晖已经办理了涉案房屋的所有权变更登记，应优先保护周晖的权利，故对周晖要求曹胜君搬离涉案房屋的请求予以支持。
案例2.判决认为后买人存在恶意，以后买人的合同因恶意串通而无效为由，不支持后买人的诉请。青海省高级人民法院（2017）青民终25号张耀军与大洋公司、刘箕于合同纠纷二审案[4]，裁判日期：2017年3月16日。
张耀军（后买人）以大洋公司（出卖人）、刘箕于（先买人）为被告提起诉讼，请求判令大洋公司、刘箕于向其交付案涉房产。
一审法院认为，大洋公司与刘箕于的《商铺出售协议书》为有效合同。合同签订后，大洋公司已实际将涉案商铺交付刘箕于使用，经刘箕于多次催促，始终未办理产权登记手续。大洋公司作为出卖人在明知涉案商铺已出售给刘箕于的前提下，与张耀军签订《商品房买卖合同》，将已交付刘箕于使用多年的涉案商铺，迅速为张耀军办理了产权登记手续，明显存在恶意。张耀军在签订抵帐协议及办理产权登记的过程中，始终未到涉案商铺实地查看，能够认定大洋公司与张耀军存在恶意串通，该行为直接损害了刘箕于作为先行购买人的合法权益，故大洋公司与张耀军签订的《商品房买卖合同》无效。判决驳回张耀军的诉讼请求。
二审法院认为，大洋公司与刘箕于签订《商铺出售协议书》并将商铺交付给刘箕于后，一直未给刘箕于办理产权手续，又与张耀军签订《商品房买卖合同》，将案涉商铺抵账给张耀军，显然存在恶意。张耀军作为案涉商铺的买受人，通过实地查看，向承租人、物业部门等了解情况，应当能够知道案涉商铺已出售他人。大洋公司与张耀军存在恶意串通，损害了刘箕于的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条[5]规定，大洋公司与张耀军签订的《商品房买卖合同》无效。依据《八民纪要》的规定，在数份合同均有效的情况下，恶意办理登记的买受人，其权利尚不能优先于已经合法占有该房屋的买受人，举重以明轻，况本案大洋公司与张耀军恶意串通所签《商品房买卖合同》无效，其权利更不能优先于已经合法占有使用该房屋数年的刘箕于。判决：维持原判。
案例3.判决认为后买人存在恶意，先买人不构成无权占有，不支持后买人的诉请。贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初4036号周麒麟与祝叶华返还原物纠纷一审案[6]，裁判日期：2018年7月9日。
周麒麟（后买人）请求判令祝叶华（先买人）向其返还案涉房产。
法院认为，本案属于一房两卖后产生的纠纷。原告方在明知涉案房屋已由被告及其家人占有、管理、使用了20多年的情况下，绕开被告，自行到不动产登记中心办理产权登记，具有恶意，系恶意办理登记的买受人，根据《八民纪要》规定，其权利不能优先于已经合法占有使用该房屋数年的被告。故被告对涉案房屋的占有系合法占有，未侵犯原告的权利。因原告不能举证证明被告对涉案房屋的占有系非法占有，侵犯了其合法权益，原告应承担举证不能的法律后果，故原告要求被告返还房屋的请求，本院不予支持。判决驳回原告的诉讼请求。
以上三个案例都是后买人以自己系所有权人为由起诉要求法院判令先买人返还房屋，法院存在两种截然不同的做法。
第一种是支持后买人的诉讼请求，如案例1。法院认为后买人办理了过户登记即取得所有权，先买人属于无权占有，应返还房屋。但案例1中，一、二审法院的判决理由有所不同。一审法院认定后买人权利优先的依据是后买人取得了所有权、先买人不是所有权人构成无权占有[7]。二审法院没有认定先买人是否无权占有，认为后买人是所有权人，以《八民纪要》为依据应对后买人予以优先保护，直接支持后买人的请求。
第二种是驳回后买人的诉讼请求。这种做法的理由有两种：一是以后买人明知先买人已经占有的事实，认定后买人具有恶意，以恶意串通为由认定后买人的合同无效，如案例2；二是认为后买人在明知先买人占有房屋的情况下，办理过户登记，具有恶意，系恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有的先买人，先买人占有房屋属于有权占有，驳回后买人的诉请，如案例3。
二、我国法院处理“一房二卖”纠纷上述做法的理由和依据
上述结果不同甚至相反的判决，虽然说理不够周延、不够充分，但从法院判决的表述中可以看出，除了对“后买人明知或应知先买人占有房屋是否属于恶意”的认识不同外，判决隐含的理由、依据及有关理论观点基本相同，即：后买人完成登记即取得房屋所有权；后买人的所有权应当优先于先买人的债权受到法律保护；后买人取得所有权后先买人仍占有房屋，属于无权占有，后买人可以基于所有权要求先买人返还房屋；恶意后买人的权利不应优先于先买人得到保护。将上述观点具体展开如下：
（一）我国采登记生效主义不动产物权变动模式，一房二卖中的后买人完成登记即取得房屋所有权
物权变动模式是指物权产生、变更、消灭的法定方式。物权变动模式大体上分为意思主义和形式主义模式两种。形式主义模式又可分为物权形式主义和债权形式主义。通说认为我国立法采债权形式主义的物权变动模式。[8]就不动产物权登记对不动产物权变动的效力而言，全国人大常委会法制工作委员会民法室认为，我国采纳了登记生效主义的立法体例。[9]司法实务界也普遍认为：我国物权法是以不动产物权登记生效主义为不动产物权的变动原则。所谓登记生效主义，即登记决定不动产物权的设立、变更、转让和消灭是否生效，[10]不动产登记具有决定力（即物权变动的形成力）。[11]基于合同发生的不动产物权变动模式采“生效合同+登记=不动产物权变动”的模式。依此理论，在一房二卖中，完成登记即取得房屋所有权。部分地方法院发布的指导意见对此有明确规定。如《物权法》生效前，2003年辽宁省高级人民法院《全省房地产案件专题研讨会纪要》第22条规定：“解决一房二卖纠纷案件中房屋买受人之间的权利冲突，可按如下标准掌握：……合同均为有效的，已办理房屋产权过户登记的买受人取得房屋所有权。”2005年山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》规定：“……先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权；……”《物权法》生效后，地方法院发布的指导意见基本沿袭了《物权法》颁布之前的做法。[12]这些地方法院的指导意见和最高人民法院同时期发布的处理有关不动产转让、取得或者租赁等相关问题的司法解释[13]有异曲同工之处，即都是坚持“完成登记即取得所有权”的绝对登记生效主义。
（二）物权具有优先效力，后买人的所有权应当优先于先买人的债权受到法律保护
同一个物上有多数能相容之物权存在或该物亦为债权给付之标的物时，先成立物权有优先后成立物权之效力，物权则有优先债权之效力，谓之物权之优先效力。债权以某特定物为给付之标的物，而该物上有物权存在时，无论物权成立之先后，均优先于该债权；一物二卖时，后买者倘已取得所有权，其所有权当然优先于先买者之债权。在不动产，纵然先卖者已受交付亦然。[14]在“一房二卖”中，先买人虽然依据买卖合同已经占有房屋，但未完成登记，其享有的只是债权，“买卖契约仅有债之效力，不得以之对抗契约以外之第三人。”[15]所以，后买人已办理了登记即取得了所有权，无论该所有权成立于债权之前还是之后，均优先于先买人的债权。[16]这些认识在最高人民法院2011年6月和2015年12月先后印发的两份《全国民事审判工作会议纪要》（以下分别简称为《七民纪要》和《八民纪要》）中均有体现。如，《七民纪要》第16条规定：“数份房屋买卖合同均为合法有效且各买受人均要求履行合同的，应按照已经办理房屋所有权移转登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。”《八民纪要》第15条除增加一句“但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人”外，作出了与《七民纪要》第16条几乎相同的表述。[17]最高人民法院同时期发布的有关司法解释也体现了与上述基本一致的观点。最高人民法院有法官认为：“实际上，从现有的司法解释的规定可以看出，目前司法实践对‘一物数卖’合同的履行问题，所持的观点是基本一致的”。[18]
（三）一房二卖中，后买人取得所有权后先买人仍占有房屋，属于无权占有，后买人可以基于所有权要求先买人返还房屋
从原物返还请求权规范目的分析，只要出现侵占或者扣留占有的情况，即构成原物返还请求权，并不要求无权占有人具有过错或者进行了可归责的行为，所有权与占有的分离即使是第三人甚至所有权人自己造成的，也在所不问。另外，也无需因果关系这一构成要件，即使是自然力造成的所有权与占有的分离，也可以认为构成所有物返还请求权。[19]一房二卖中，在后买人取得所有权后，先买人的债权虽依然存在，即便先买人事实上占有房屋，也构成无权占有，后买人有权要求其返还。[20]这种认识在审判实务中最为常见。基于这种认识，实践中“非所有人占有即无权占有”往往被视为当然的、显而易见的定理，以至于很多判决对非所有人占有是否无权占有的理由不予阐述，便以后买人已取得所有权直接认定先买人为无权占有。[21]
（四）后买人“明知或应知先买人占有房屋”属于恶意买受人，其权利不应优先于先买人得到保护
后买人明知或应知先买人已经占有的事实，仍然与出卖人订立买卖合同并过户登记，具有恶意。要么构成合同法中的“恶意串通”，后买人的合同应为无效；要么后买人“系恶意办理登记的买受人”，根据《八民纪要》，其权利不能优先于已经合法占有的先买人。这两种情况下，后买人权利不应优先于先买人得到保护，先买人占有房屋属于有权占有，后买人要求返还房屋的诉讼请求不能成立。
三、对法院上述判决及理由的检讨
按照请求权基础分析法，审理案件首先要明确原告的请求权是什么，再检索该请求权的基础规范，然后审查案件事实能否满足请求权基础规范要求的要件事实。在本文案例中，后买人基于所有权提出返还房屋请求，这是典型的原物返还请求权（案例1和案例3的案由法院就定为返还原物纠纷）。在《物权法》中，有多处涉及原物返还，分别是第34条、第243条和第106条第1款第1句，而本文案例所涉原物返还请求权的基础规范显然是《物权法》第34条规定[22]，即“无权占有不动产的，权利人可以请求返还原物”。基于《物权法》第34条，学理上多认为原物返还请求权的构成要件有二：其一，请求权主体必须是物权人；其二，相对人必须是无权占有人。[23]司法实践中也多是这种认识。[24]因此，审理此类一房二卖案件起码要认定两个事实：一是后买人是否享有所有权；二是先买人是否属于无权占有。案例中，对于后买人是否享有所有权问题有两种认识，一是认为后买人已完成登记即取得所有权，一是对后买人的所有权问题未作正面回应，而是以后买人的合同因恶意串通无效或者恶意后买人权利不能优于先买人的权利为由，驳回后买人的诉请。对于后买人基于登记是否已取得所有权问题本文在第四部分讨论。本节讨论以下三个问题：1.即使后买人取得了房屋的所有权，先买人对房屋的占有是否是无权占有？2.后买人“明知或应知先买人对房屋的占有”，是否影响后买卖合同的效力？3.后买人“明知或应知先买人对房屋的占有”，是否构成民法上的“恶意”？
（一）无论后买人是否取得房屋所有权，先买人对房屋的占有都不构成无权占有。
《物权法》第34条规定，“权利人”应向无权占有人请求返还。据此，一般认为，“权利人”不能向有权占有人请求返还原物。[25]为什么不能向有权占有人请求返还原物呢？从利益衡量的角度来看，原物返还请求权建立在自由、绝对所有权之基础上，其构成上高度抽象，规范目的上仅在于排除权利与事实占有之间的分离状态；而对于原物返还请求权，并非毫无限制，在与其他权利对立时，立法者在特定情况下，选择优先保护其他权利之政策，即他人的绝对的或者相对于所有权人有效的占有权构成对所有物返还请求权的限制。[26]所以，认定先买人是否无权占有是处理类似本文一房二卖案件的关键。
对于占有，我国法律未进行定义。理论上认为，占有系对于动产或不动产事实上的控制和支配。根据是否存在本权，占有分为有权占有和无权占有。所谓本权，是指得为占有的权利，即是否存在法律上或合同上的原因进行占有的权利，主要包括物权与债权。有权占有，即为有本权的占有。无权占有是指没有法律上或合同上的原因对物的占有。[27]无权占有包括两种情形：一是自始无权占有，即占有人从占有之始就没有法律根据；二是嗣后无权占有，即占有之始本来有法律根据，但是后来该根据消灭，如租赁他人之物，已经超过约定期限而不返还；买房人因买卖合同占有，而买卖合同无效等。在买卖合同履行中，如果出卖人已经将标的物交付给买受人，还没有让与所有权，买受人此时享有一种相对占有权。在买受人迟延付款、破产或者违反合同约定地处理该物的情况下，该占有权并不消灭；但在出卖人因此而解除合同的情况下，该占有权消灭。一房二卖中，出卖人与先买人签订的买卖合同只要合法成立即生效力，先买人占有之始是基于有效的买卖合同以及合同的依法履行（即出卖人依据合同交付房屋），这属于有权占有而不构成自始无权占有；先买人依据合同这一基础关系取得有权占有，只要这一基础关系没有消灭，先买人就构不成嗣后无权占。在一房二卖中，后买人签订买卖合同和登记并不能使先买人的合同关系解除、终止或无效。所以，无论后买人是否取得房屋所有权，先买人对房屋的占有都不构成无权占有。
有观点认为，既然后买人取得了房屋的所有权而先买人没有所有权，那么先买人对房屋的占有就是无权占有。笔者认为，这是循环论证，该论证导向的结果是：非所有权人的占有都是无权占有。如果这样的话，承租人、借用人、根据政策居住公房的居住人对房屋的占有等均为无权占有，显然这样的推论是错误的。因为这些占有人占有房屋时是基于债权、物权或者政策等合法原因而进行的占有，只要这些基础关系及合法的根据没有消灭，就不构成无权占有。
（二）后买人是否“明知或应知先买人占有房屋”，不影响后合同的效力
对于一物二卖中后买人合同的效力问题，我国学界已有相当的理论积累和共识：除非后买人与出卖人恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益，否则合同有效；后买人明知或应知在先买卖合同存在的这一主观状态本身，不构成恶意串通，不影响后买人合同的效力。[28]可见，除非后买人与出卖人因其他原因构成恶意串通，否则，后买人“明知或应知先买人占有房屋”不影响后合同的效力。
1.后买受人是否“明知或应知先买人占有房屋”不影响出卖人的处分权。
出卖人“有权”进行一物二卖的制度背景是“禁止以法律行为限制处分权”的规定。[29]如德国民法典第137条第1句规定：“对可让与的权利进行处分的权限，不得以法律行为排除或限制。”根据该条，即使第三人明知处分权限制的存在，有关处分也仍有效。[30]这一理论对我国可同样适用，即签订买卖合同本身甚至合同中有出卖人不得随意处分的约定，都不导致出卖人处分权的丧失。同时，在形式主义物权变动模式下，无论先买卖合同是否对出卖人的处分权进行限制，在买卖合同成立之后所有权变动之前，出卖人所作的另行转移所有权的处分在法律上为有权处分，后买受人与出卖人签订买卖合同时，无论其是否“明知或应知先买人占有房屋”，都不影响出卖人的处分权，法律并不禁止二次买卖合同的订立。[31]退一步讲，按照现行法关于无权处分合同效力的认定规则，即使出卖人的处分权受到限制，也不影响后合同的效力。
2. 后买受人“明知或应知先买人占有房屋”仍与出卖人订立买卖合同，没有侵犯先买人的合法权益。
从买卖合同的性质来看，其为债的发生根据之一，构成学者所谓的债权行为。在出卖人与后买人办理所有权移转登记前，无论是先买人，还是后买人，基于买卖合同取得的权利都是债权，而债权不具有排他性和优先性。正是由于债权的非排他性，在同一不动产上可以成立两个乃至更多的债权关系；正是因为债权的非优先性，无论债权发生时间的先后，在同一不动产上的两个乃至更多的债权在法律地位上完全平等。因此，后合同的订立不能侵害他人利益。即使是后买人后来办理了过户登记，也不能由此否定后卖人合同的效力，因为后买人的登记是以有效合同为基础的，先有有效的买卖合同，才有过户登记，后买人的合同是否有效在登记前已经是确定的事实，不受后买人是否登记的影响。
在与此相似的竞争性购买和“单纯知情”的情况下，尽管后买人明知有先买人存在，学者认为，后买人的签约行为不构成侵权，不影响后买人买卖合同的效力。竞争性购买是指，第二买受人明知第一买卖合同的存在，为了购得有关标的物，报出超过第一买卖合同的价格，促使出卖人为获取更高的利益（经权衡违约成本与两个买卖的差价收益）与其订立真实的买卖合同。对此种行为，时下的主流观点认为，在鼓励市场竞争的理念下，不应非难第二买受人“夺人之爱”的行为，第二买受人不构成侵权。[32]而对于“单纯知情”，即第二买受人明知第一买受人的存在，并明知自身行为会导致第一买受人的债权履行不能，仍与出卖人签订合同，这也是正常的市场竞争行为[33]，法律不应禁止。在我国现有的规则和学说范围内，双重买卖中后买人的单纯知情既不会引发撤销权的行使，也不会导致第三人侵害债权责任的发生。[34]
3. 以后买人“明知或应知先买人占有房屋”为由认定后买人的合同无效，不符合最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》的规定和精神。
无论是《七民纪要》还是《八民纪要》，都是在“出卖人将房屋数次出卖、所签订的合同均是有效合同”的前提下，规定后买人与先买人权利的保护顺位问题。在合同都有效的前提下，《七民纪要》采“登记权利绝对优先”规则，《八民纪要》作出了“恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人”的例外规定。即使根据《八民纪要》的规定，在“数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同”的情况下，如果后买人存在恶意，则不按照“已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位”的原则执行，而按照“恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人”的规则处理，这里并没有否定后买人的合同效力。显然，《全国民事审判工作会议纪要》并不主张和鼓励以后买人“明知或应知先买人占有房屋”为由认定后买人的合同无效。
4.以后买人“明知或应知先买人对房屋的占有”为由认定后买人的合同因恶意串通而无效，在实践中难以把握和操作。
恶意串通在性质上是一种纯主观状态，除恶意串通当事人自认外，还应主要根据客观证据加以确定。恶意串通涉及主观评价，其构成要件通常难以简单地通过成文法加以规定，更多地是根据司法实践，进行个案分析，并且往往考虑诸多因素。正如最高人民法院裁判文书指出的，“构成恶意串通确需行为人主观上具有恶意。而判断行为人主观上是否有恶意则需结合具体案情予以综合评判。”[35]实践中，以下几项因素的相互作用常被用来证明恶意串通的存在：（1）明知先买人已签订合同和已占有的事实；（2）合同约定的价格；（3）对价是否实际支付；（4）后买人是否对房屋的状态进行必要调查和了解。[36]（5）先买人占有的合法与无过错反证后买人存在恶意。但这些因素，一方面，并不必然侵害他人利益；[37]另一方面，从举证责任的分配上看，鉴于先买人与待证事实的关系，如果让先买人举证证明后买人存在上述事实以及有损害他人利益的恶意，在实践中难之又难。正因为如此，有学者认为，无论怎样，简单地要求第一买受人证明第二买受人与出卖人恶意串通本身，并不可取。[38]
（三）后买人“明知或应知先买人对房屋的占有”，不构成民法上的“恶意”
最高人民法院早已注意到了一房二卖中先交付与后登记的冲突，并一直致力于协调和解决。《八民纪要》第16条在处理一房数卖问题上，尽管沿袭了《七民纪要》的认识，但增加了“恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人”的例外。最高人民法院对这里的“恶意”没有做进一步的解释。安徽省高级法院2012年3月《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》对“恶意”的表述可以借鉴[39]。根据该规定，如果“后买人在签订合同及办理房屋所有权转移登记时，知道或应当知道房屋已被其他买受人先行占有”，那么，已经办理了转移登记的后买人的权利不能优先于已先行占有的先买人。据此，《八民纪要》“恶意办理登记的买受人”中的“恶意”可以理解为后买人“明知或应知房屋已被其他买受人先行占有”。显然，《八民纪要》的这个例外规定消弱了后买人所有权的效力。在一房二卖案件审判实务中，为体现对《八民纪要》的遵循，一般用两种方法实现这种消弱：一是认为后买人“明知或应知先买人占有”构成“恶意串通”，后买人的合同因此无效（如案例2）；二是认为后买人“明知或应知先买人占有”构成“恶意买受人”，直接依据《八民纪要》认定后买人的权利不能优先于先买人（如案例3）。前文已论，仅以后买人“明知或应知先买人占有房屋”不能认定为合同法上的恶意串通。那么，是否构成物权法上的恶意？
物权法上的恶意，虽然学说与立法例上有不同的认定标准[40]，但通说认为，受让人于受让财产时不知让与人无处分权且无重大过失的，即构成善意，而受让人明知或者应知但因重大过失而不知让与人无处分权的，则属于恶意。2020年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》（下称《物权编解释（一）》）第14条采纳了通说的观点。[41]可见，物权法中的善意、恶意，是指受让人对转让人是否有处分权的明知或应知。而根据《物权编解释（一）》第15条的规定[42]，判断不动产受让人是否知道转让人无处分权，依据的是不动产登记簿记载的有关事项，而不是不动产是否已被先买人先行占有。据此，笔者认为，后买人“明知或应知先买人占有房屋”，不同于“明知或应知让与人无处分权”，不构成物权法上的恶意。并且，在后买人与出卖人签订合同时，不动产登记簿记载的权利人是享有处分权的合法的真实的权利人，不存在讨论后买人在签订买卖合同时是否构成物权法上恶意的前提。既然后买人的这种“恶意”既不是合同法中的“恶意”也不是物权法中的“恶意”，那么，《八民纪要》将“明知或应知先买人占有房屋”的后买人认定为“恶意买受人”，并以此来消弱后买人所有权的效力，理论上不能自洽。这种做法很难回答以下问题：1.存在这种“恶意”的后买人权利不能优先于先买人的法律和法理依据是什么？2.法律后果是什么：是弱化了后买人的所有权效力还是否定后买人所有权的取得？3.如果弱化了后买人的所有权效力，使后买人的所有权不能优先于非所有权人的占有，那么，后买人的所有权还是真正的所有权吗？所有权的优先效力和追及力何在？4.如果后买人因此没有取得所有权，是因为后买人的买卖合同无效，还是后买人的登记无效，亦或其他原因？对这些问题，《八民纪要》不能给出合乎逻辑的回答，以至于实践中适用《八民纪要》的案件，要么裁判说理混乱，要么在判决书中并不直接引用《八民纪要》的规定，或者又回到“以后买人明知或应知先买人占有房屋构成恶意串通为由，否定后买人合同无效”[43]的老路上来。这使《八民纪要》对善意无过错先买人进行优先保护的本意在审判实务中无法妥当实现。
应该说，《八民纪要》回应了审判实践对一房二卖中先交付与后登记冲突解决的争议，其例外规定体现了保护一房二卖中善意无过错的先买人和“任何一种秩序，都只能对善意的人施以恩泽”的最为朴素的法治要求。[44]同时，《八民纪要》亦试图动摇或缓解“登记等于生效”的绝对登记生效规则，肯定交付（占有）在不动产物权变动中的重大意义。因为，根据《八民纪要》，已经合法占有房屋的先买人起码可以对抗恶意登记的后买人，而不是因后买人已完成登记而具有所有权的绝对的对抗力。这种力求解决实际问题、追求实质公正、保护善意的务实和创新的做法值得肯定。这一突破，给审判实践以很大的操作空间，具有重大的理论价值和实践意义。但是，在绝对登记生效规则背景下，这种做法并不是一个理想的选择，因为它绕不开并回答不了后买人是否取得了房屋的所有权以及该“所有权”的效力问题。
小结
通过以上分析可见，在解决一房二卖中先交付与后登记冲突的问题上，法院的通常做法明显存在缺憾。学界对此的诸多思考和探索，大多关注于先买人因交付取得占有的物权效力的证成，并以此对抗后买人的所有权。[45]这对物权法的发展完善有很大的意义，对保护一房二卖中善意无过错先买人提供了重要的理论支撑。但是，这些探索大都突破了现行立法的规定，属于立法论的范畴，在我国当前立法框架下，有些认识不但不能直接指导审判实践，还可能造成审判实践的混乱。笔者认为，造成一房二卖中先交付与后登记冲突及有关纠纷难以解决的根本原因，是把我国关于因合同发生的不动产物权变动模式的理解为“生效合同+不动产登记=不动产物权变动”。只要这种绝对登记生效主义认识不改变，这一冲突就难以解决并将一直存在。在我国现行立法框架下，要解决一房二卖中先交付与后登记的冲突，就应对《民法典》第209条关于不动产物权变动和登记效力规则的规定进行重新解释，摒弃“登记就生效”的绝对登记生效主义，回归登记只是我国不动产物权变动要件之一的认识上来；在不违背《民法典》第209条规定的前提下，把因合同发生的不动产物权变动模式解释为：生效合同+不动产交付+不动产登记=不动产物权变动，将不动产交付作为因合同发生的不动产物权变动的必要条件，未经交付即使已完成登记也不产生不动产物权变动的效力；在处理一房二卖纠纷时，以此否定一房二卖中后买人对房屋所有权的取得，使一房二卖的三方主体回到正常的合同履行上来。
（关于“将交付作为不动产物权变动必要条件”和“生效合同+不动产交付+不动产登记=不动产物权变动”模式的证成，笔者在本文（下）中讨论。）
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