文/李皓 天同律师事务所合伙人；郭遥远、陈樱娥、晋柠、李逸梦、韦元进、柴晨朝 天同律师事务所北京办公室

 

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共有权人提出的执行异议之诉，争议点纷繁杂乱，个性化问题较多。既有程序问题，亦存在实体问题；共有形态有按份共有，亦存在共同共有；共有关系基础有所有权登记、夫妻家庭关系、遗产继承关系、合伙关系，亦有建筑物区分所有、添附之类。出于化繁为简的考虑，本专题仅抽取2020年1月1日至2021年6月30日在最高法院和各高级法院公开案例中的典型争议问题，并逐类归纳裁判观点以及我们的评述意见。本专题涉及问题包括：

 

（1）执行异议之诉中能否对夫妻共同债务作出认定？

 

（2）案外人与被执行人的离婚协议对房屋作出分割，但尚未完成变更登记，案外人能否排除执行？

 

（3）被执行人与他人共有的不动产，执行法院可否整体处置？

 

（4）合作开发房地产的隐名合作方能否主张因参与建造而共有房屋所有权，并排除显名合作方之债权人的强制执行？

 

（5）被执行人与他人合伙经营对外形成的债权，是否可以直接分割后被强制执行，用以清偿被执行人的个人债务？

 

一、执行异议之诉中能否对夫妻共同债务作出认定？

 

（一）实务观察

 

部分法院认为：被执行人所负债务是否构成夫妻共同债务，与能否排除执行之间密切相关，应当作为执行异议之诉的审理范围。采类似观点者如(2019)豫民终1717号案。

 

更多观点则认为：是否构成夫妻共同债务属于执行依据需要解决的问题，不属于执行异议之诉的审理范围。采类似观点者如(2021)皖民终356号案、(2020)津民申644号案。

 

（二）评述意见

 

总体上我们认同后一种观点，具体分析如下：

 

第一，是否构成共同债务不能纳入执行异议之诉的审理范围。通常被执行人的配偶基于执行标的为夫妻共同财产或其个人财产提出执行异议，而后衍生执行异议之诉，此种执行异议之诉不能扩张或变更执行依据的内容。如果执行依据已经对是否构成共同债务作出认定，执行异议之诉中自然无须重复认定，而且结论上应与执行依据保持一致。对于执行依据认定结果存有异议，应通过审判监督程序解决。如果执行依据未作认定，债权人亦未对被执行人的配偶提出给付诉请的，按照“不告不理”的基本原则，法院无需对共同债务问题作出认定。

 

第二，由于当前严格限定追加被执行人的情形，当事人不能通过追加被执行人以及由此衍生的执行异议之诉解决夫妻共同债务争议。当前司法实践中，执行程序追加被执行人须遵循法定主义[1]，可以追加被执行人的情形严格限缩在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》明确的情形，并将由追加被执行人衍生的执行异议之诉限定在存在出资瑕疵或抽逃出资的有限合伙人、股东、发起人，一人公司股东，清算责任人等情形。在执行依据仅判令被执行人承担给付义务的情况下，追加被执行人配偶为被执行人欠缺法律依据[2]。一种解决方案是，对于法院拒绝追加配偶为被执行人的裁定，申请执行人提起执行异议之诉，进而法院可以对是否构成共同债务进行实体审理。但最高法院在此问题上似希望严格限缩由追加被执行人衍生的执行异议之诉，最高法院在（2017）最高法民再354号案中，认为“申请执行人提起执行异议之诉的前提条件是，案外人提起了阻却对执行标的的执行异议申请，且人民法院已经作出中止执行的裁定”，追加被执行人配偶的申请被裁定驳回后，不应当通过执行异议之诉予以解决，而应另行诉讼。

 

第三，如果申请执行人对于被执行人的配偶提出给付诉请（或被执行人配偶提出的确认不构成共同债务诉请），能否与债务人配偶对相关财产提出的排除执行诉请（或申请执行人对执行标的提出的许可执行诉请）合并审理？一般而言，诉的客体合并需要符合如下要求：其一，数个诉须相同当事人之间在同一诉讼程序中提出；其二，合并的数个诉须适用相同的诉讼程序；其三，受诉法院对合并的数个诉均有管辖权，若合并的诉属于其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖的，则不得合并[3]。若前文所述给付之诉与执行异议之诉满足前述合并条件，考虑到两诉处理结果实际上相互交织，分别审理不免增加不必要的诉累，法院依职权决定将两诉合并审理，可以实现较良好的社会效果，并无不妥。

 

二、离婚协议对房屋作出分割，但尚未完成变更登记的，能否排除执行？

 

（一）实务观察

 

此问题在司法实务之中争议较大：

 

一种观点认为：案外人基于离婚协议享有的变更登记请求权仍系债权性质的权利，基于债权平等的基本原则，不能优先于申请执行人享有的金钱债权，不应当排除执行。采此观点者如(2020)闽民终1899号案、(2020)新40民终1775号案等。

 

另一种观点则认为：需要对离婚协议时间与债权协议形成时间先后、两种请求权的性质差异、案外人对于未能变更是否存在过错等因素进行审查，判定能否排除强制执行。采此观点者如(2020)辽民终29号案、(2019)苏民再2号案、(2020)新民终365号案等。

 

（二）评析意见

 

我们认为，后一种处理方式更能有效平衡当事人利益。如新疆高院在(2020)新民终365号案中所论证，债权人的金钱债权以被执行人实质上所有的全部合法财产作为责任财产范围，并不指向特殊财产。而离异的配偶对房屋所享有的请求办理过户的权利则直接指向涉案房屋本身，其权利指向性更强。因此突破债权平等原则，给两个债权请求权排序存在一定法理基础，但仅此项理由并不充分，我们观察，法院在裁判时通常会综合参考《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（“《执行异议复议规定》”）第28条、第29条所涵盖的相关因素，进行个案利益衡量。

 

第一，《执行异议复议规定》第28、29条是否具有可参照性。实践对此争议较大。河南高院在(2021)豫民再37号案中直接类比了《执行异议复议规定》第28条之规定对案外人权益进行了审查，但新疆高院在(2020)新40民终1775号案中则认为两种请求权在“协议性质、履行过程、权利基础”等方面存在巨大差异，而拒绝参照。两者最大的差异表现在，与不动产买受人不同，被执行人的原配偶通常无需支付对价。对价因素在28条、29条的利益衡量过程中发挥了重要作用，在我国，购房者大都是倾尽全家、甚至多代人积蓄支付房款，给予倾斜保护符合多数民众的情理认知，具备正当性。虽然被执行人配偶获得房屋一般并不支付款项，但是离婚协议的财产分割约定在性质上与赠与协议存在本质差异，离婚过程中一方取得房屋，往往包含着对该方在婚姻存续期间各项付出或者将来对子女承担更多抚养义务的补偿，这些内容可以视为获得房屋的“对价”。基于此种“对价”关系，则具备与不动产买受人权利进行类比的基础。

 

第二，离婚协议订立时间上，法院采取了比28条、29条更为严格的认定标准，以防止发生串通逃废债务现象。首先，离婚协议的订立时间必须在法院查封、冻结财产之前[4]，系比照28条、29条第1项得出。其次，法院通常考察离婚协议与执行依据所确认债权形成时间的先后，判断离婚协议订立时间时通常又以登记机关备案材料为准，法院一般据此判定夫妻双方是否存在串通逃废债务的恶意。采取更严格标准，原因在于：其一，夫妻之间更容易形成隐秘的串谋；其二，离婚协议中被执行人配偶付出的“对价”仅具有抽象意义，往往不能像典型双务合同项下的对待给付，直接增加被执行人财产，财产分割协议的履行结果意味着被执行人财产直接减少，必然不利于债权人。

 

第三，案外人对房屋的占有使用是否承载着生存利益。此项因素的审查不仅涉及第28条的占有因素，更涉及第29条第2项的所蕴含的生存利益。法院通常审查房屋是否系满足案外人及双方子女生活所需。值得一提的是，案外人并不必须居住在房屋之中，陕西高院在(2020)陕民终959号案中结合房屋对外出租的租金均用于子女的日常生活，亦认定离婚协议中房产分割承载着子女抚养因素考量，并判令排除强制执行。(2020)豫民终219号案中，房屋由被执行人实际控制的公司员工占有，且案外人无法出具出租的证明，河南高院则认定案外人的权利不能对抗申请执行人。

 

第四，案外人对于未办理变更登记是否存在过错。重庆高院在(2020)渝民终2336号案中认为，由于案涉房屋存在按揭贷款，贷款清偿前客观上无法办理过户登记，案外人对此没有过错。河南高院在(2020)豫民终790号案中认为案外人在知晓原配偶将房屋对外设立抵押的情况下，单纯出于避税的考虑不办理转移登记，存在明显过错。

 

三、被执行人为共有不动产的共有人之一，执行法院可否整体处置不动产？

 

（一）被执行人与他人按份共有的不动产，执行法院可以整体处置不动产，还是仅可以执行共有份额？

 

1、实务观察

 

少数观点认为：按份共有关系中，被执行人享有确定的应有份额，该应有份额应当作为执行标的，不宜将整个不动产作为执行财产[5]。《民法典》第305、306条对于应有份额的转让作了明确规定，并无任何操作障碍。

 

多数观点认为：共有人并不能主张排除强制执行，即便提起析产诉讼也仅是中止执行，并且不动产不经过整体处置变价无法分割，为保护债权人之利益，法院有权直接对共有的不动产整体拍卖。依据在于，《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（“《查封规定》”）第12条明确规定，人民法院可以查封共有财产；如果共有人达成分割协议且获得债权人认可，则对分割后的部分进行查封；共有人可以提起析产诉讼、债权人可以代位提起析产诉讼，析产诉讼期间中止执行。持类似观点者，例如（2019）最高法执复118号案、(2021)最高法民申2470号案、(2021)皖民终356号案、(2021)豫民终380号案等。

 

折衷观点认为：拍卖应有份额或者整体处置不动产，执行法院可以自由裁量。如果拍卖份额有可能减损共有物的变现价值，法院可以直接对不动产进行整体拍卖。广东高院在(2019)粤民终1887号案中采此观点。

 

2、评述意见

 

我们认为折衷观点较为可取。少数观点与多数观点的差异在于倾向于保护债权人，还是保护按份共有权人，预设立场偏向任何一方均失之偏颇。

 

第一，不动产的按份共有一般都经过登记公示，大部分债权人决定与被执行人发生交易之时理应被推定为知晓执行财产的共有状态。在实践中很难出现登记在登记簿上的共有人与被执行人串通侵害债权人的情形。相反，金钱债权人的债权并无此公示公信效力，债权人与被执行人则更可能形成隐秘的串谋。因而并无必要无条件偏向保护债权人。

 

第二，法院不区分情况强制拍卖共有的不动产，可能侵害共有人利益。拍卖应有份额，在法律上无任何障碍，要求整体拍卖不动产的理由无非在于拍卖应有份额难以成交，价格也不能保障。但事实上，拍卖应有份额形成有效成交的情况并不在少数。买受人（或申请人执行人接受以共有份额抵债）可以取得应有份额，即便不能完全占有房屋，亦对占有房屋者享有收取租金的权利；即便权利行使不畅，买受人基于按份共有的关系，亦有权依据《民法典》第303条关于“没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割”之规定要求分割不动产；此外，一旦对共有份额进行拍卖，其他共有人往往有动力参与竞买，以免他人加入共有关系后影响到其对共有物的管理或使用。考虑到以上种种情况，仅拍卖应有份额并不必然导致无法成交或成交价偏低，并不必然损害申请执行人的利益。相反，强制整体拍卖不动产对共有人的损害却是显而易见的，主要表现在整体拍卖交易过程中，其他共有人的份额被迫参与变价，必然产生税费负担；其他共有人取得变价款项后，若另行购置不动产，不免再次产生税费负担。

 

第三，严格限制整体拍卖不动产，亦非周全。原因在于，按份共有关系并不具有天然的稳定性，通常共有权人有权随时要求分割共有物；即便共有人之间存在不得分割的约定，在一方共有人已经面临强制执行的情况下，解释为构成《民法典》第303条项下“有重大理由需要分割”亦无明显不妥。若整体变价后分割确实有利于偿债，申请执行人作为债权人显然有权代位行使要求分割的权利。

 

第四，执行程序中分割按份共有的财产，“以执代审”风险较小。虽然《查封规定》第12条似认为申请执行人代位请求分割不动产需要另行提起析产诉讼，但是按份共有情况下，各共有人的应有份额一般经过登记，不至于发生争议，执行程序中直接予以分割，“以执代审”损害当事人利益的风险较小。同时，被执行人对共有财产分割存有异议，亦可以主动提起析产诉讼，并申请中止执行程序，被执行人仍保有救济路径。

 

综合前述分析，我们认为，在拍卖应有份额足以清偿债务的场合，不宜整体拍卖不动产；如果出现无人竞买、流拍等可能造成债权无法实现情形，法院可以整体拍卖不动产。

 

（二）对于夫妻共同共有的不动产，是否可以整体进行拍卖？执行异议之诉能否确认共有份额？

 

1、检索范围内的案例均认为案外人不能基于共同共有排除对不动产的整体查封和拍卖，但是对夫妻共同财产分割的依据尚不明晰。

 

由于共同共有的不动产，被执行人无应有份额可供查封，且不动产一般不可以实物分割，实践中法院大都整体查封并拍卖不动产，最终对变价款进行分割。共同共有情形下，我们检索到的案例中无一例认定案外人有权基于共同共有排除对不动产的整体查封、拍卖。

 

存有疑问的是，对不动产整体处置的结果必然涉及共有财产的分割，在共同共有的基础关系存续的情况下，分割的依据为何？共同共有基础关系存续期间，任何一方均不得要求分割共有财产。《民法典》第303条在基础关系终止之外还规定了“有重大理由需要分割”之情形，有观点认为共有人一方无力清偿个人债务构成此处“有重大理由需要分割”。

 

婚姻法对于婚内共同财产分割采严格限制的态度，从文义和立法背景看，似不承认夫妻一方清偿个人债务构成夫妻共同财产的分割事由。例如，江西高院在(2020)赣民终680号案中似持此观点[6]，其法律依据为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（“《婚姻法解释三》”）第4条关于“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持”的规定，夫妻一方的债权人申请强制执行亦不属于第4条规定的两种例外情形[7]。《民法典》施行后，前述《婚姻法解释三》第4条被《民法典》第1066条（沿袭《婚姻法解释三》第4条规定的两种例外情形）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（“《婚姻家庭编解释（一）”》第38条完整承继。综合《民法典》第303条和第1066条文义看，第1066条作为婚姻关系的特别规定，系对“有重大理由需要分割”情形的具体化，可以解释为民法典婚姻编将其他事由排除在“重大理由”之外[8]。从立法背景看，全国人大常委会审议和征求意见的过程中，有意见提出，“第1066条仅规定两种情形，范围过于狭窄，建议增加一些情形，如一方的财产不足清偿其个人债务的……”，但立法者“为维护家庭和睦、稳定，对夫妻一方要求分割夫妻共同财产的法定情形应当从严掌握，最后维持这两种情形不变”[9]，似也支持前述文义解释。

 

基于利益衡量之考虑，可以将夫妻一方不能清偿个人债务解释为“有重大理由需要分割”的情形。从利益衡量角度看，婚姻法视角下严格限缩解释“有重大理由需要分割”的范围偏向于维护家庭和谐稳定；实践中为了债权人之利益而强制整体处置共同共有的财产，系对“有重大理由需要分割”进行扩张解释。此种扩张解释不乏比较法的依据。比如我国台湾地区“民法”第1011条规定，债权人对于夫妻一方之财产已为扣押，而未得受清偿时，法院因债权人之声请，得宣告改用分别财产制。我国台湾地区“民法”赋予了债权人请求变更夫妻财产制的权利，产生的后果类似于对夫妻共同财产的集合进行“清算”（概括析产），而非对个别财产进行变现分割（个别析产）。我国《民法典》出于维护家庭和谐之考量对于夫妻财产制的变更采保守态度。当债权人利益无法实现时，在不改变法定共同共有财产制的情况下，就夫妻共同共有的个别财产进行析产分割，通常不会当然破坏家庭和谐和稳定，亦可有效保护债权人利益。

 

2、实践中，执行异议之诉能否判决“析产”（确认案外人的权益份额），存在争议。

 

相较于经登记的按份共有，共同共有财产分割可能更为复杂，共有人对共有财产不存在应有份额，如果共有人之间不能达成协议或共有人的分割协议不能得到债权人的认可，则需要经过实体审理予以确认。

 

部分案件中，在案外人诉请确认己方对于共有财产享有的份额的情况下，法院认为“审查案外人对被执行财产进行析产的主张，已超出执行异议之诉的审理范围”（例如，(2019)黑民终412号案、(2020)甘民终625号等）。值得注意的是，很多法院在处理类似问题时，虽拒绝在判项对份额进行确认，往往会在说理部分强调执行程序不得侵害案外人的财产份额，甚至言明为被执行人配偶预留50%的变价款。但客观上，此种处理方式恐不能一次性解决争议：若此后共有人之间达成协议且债权人认可，则无分割障碍；若此后案外人主张的份额（高于50%）不能得到债权人的认可，但是案外人又不主动提起析产诉讼，鉴于案外人对于份额的主张是否成立并非一目了然，宜通过实体审理予以认定，此前执行异议之诉判决法院说理部分关于预留50%的份额的表述不能产生“形成判决”的效力，债权人还需另行提起代位析产诉讼解决变现款项分割问题，实践中大量存在此类债权人代位析产诉讼。

 

另一种处理方式是直接在判决中判令对于变价款中执行案外人所享有的份额（通常为50%）不得执行。例如（2019）最高法民终1868号、(2020)闽民终1899号、(2021)闽民终356号等案中，法院直接判令对于变价款中的一半不得执行或归案外人所有。个中缘由，广东高院在(2019)粤民终1887号案中有所阐述，“一审确定争议财产为共有财产，却未确定案外人在共有中的份额，实际上并未解决案涉财产的执行问题，当事人需另行析产诉讼而造成讼案”。

 

我们认同后一种处理方式。将析产诉请与执行异议之诉合并审理，一方面可以免去后续当事人对于财产分割份额产生争议时另行析产诉讼的讼累；另一方面合并审理时债权人直接参与析产诉讼，也可有效保障析产诉讼不至损害债权人利益。

 

四、合作开发房地产的隐名出资人能否主张因参与建造房屋而共有建筑物所有权，并排除显名权利人之债权人的强制执行？

 

显名合作开发的情况下，合作方都被登记为土地使用权人，相关规划和建造许可均显示双方名称，对于土地上建造的房屋的强制执行可以比照按份共有或共同共有予以解决。隐名的合作开发则相对更复杂，一般而言，一方出地，另一方出资金并完成建设，双方可能约定对建成的房屋按面积、坐落进行分配，也可能约定建成房屋销售后的收益按一定比例进行分配。在此情况下，出地合作方的债权人申请强制执行已经建成的房屋，出资合作方能否基于建造行为主张所有权以排除强制执行？

 

（一）实务观察

 

一种观点认为：合法建造取得物权，必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求。从近年来的司法趋势看，该观点渐成优势观点。隐名出资人并非登记的土地使用权人，规划报批手续、施工许可手续也不会显示隐名出资人，隐名出资人不可能成为“合法建造”这一事实行为的主体，而仅能够依据合作开发合同对显名者行使相应的债权请求权，不足以排除强制执行。采类似裁判观点者包括(2021)新40民终779号案、（2019）最高法民再285号案等；山东高院在(2020)鲁民终1148号案中还认为，房地一体原则也决定了隐名出资人不享有物权，以免出现房和地分属不同权利人的情况。

 

另一种观点认为：隐名出资人可以依据实际出资建造建筑物的事实行为取得对建筑物所有权的共有权，并据此排除对其应有份额的强制执行。《民法典》第352条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。此处但书，应解释为实质上的建造人与形式上的建造人不一致时，由实际出资建造者取得建筑物的所有权。最高法院在(2019)最高法民申6917号案中采类似观点。

 

（二）评述意见

 

两种观点分歧根源在于对《民法典》第352条但书规定的不同解释。采前种观点者，通常认为该但书仅指土地使用权合法出租后承租人出资建造而享有建筑物所有权（与土地使用权分离）、开发商建设的配套市政公用设施属于国家所有[10]，而不承认隐名出资人的出资建造行为构成合法建造。而持后种观点者则认为，建设所需的许可仅构成行政机关对建设行为的管理，并非取得所有权之要件，未办理所有权首次登记以前，房屋所有权属于实际出资建造者，而不应拘泥于形式上持有建造许可的主体。

 

我国台湾地区亦存在此类合作开发房地产的问题，处理思路可兹参考。台湾地区存在起造人的概念，类似于我国大陆地区的“建设单位”，但不同点在于，起造人可以为土地使用权人也可以是他人。通说将由哪一方申领建设执照，作为判定实际建造方的关键因素，并由该方原始取得房屋，但此形式判断并非唯一标准，如台湾地区“最高法院”85年台上字第247号民事判决则认为，建设执照的申请是为了行政管理需要，并不能以此作为确权的根本和唯一依据，仍应当考察建造行为实质由哪一方完成[11]。总体而言，我国台湾地区并未将建造行为的主体限定为土地使用权人，行政管理上赋予了当事人选择由哪一方担任起造人的自由，法院将此作为判断哪一方原始取得的形式标准，同时也考量实质标准。我国大陆地区的行政管制要求与建设相关的手续所记载的建设单位应与土地使用权人保持一致，强势的行政管制之下能否为当事人的事实行为（选择建造主体）留下自由的空间？何种解释路径更加符合立法意旨？仍有待后续司法实践予以阐明。

 

抛开前述关于原始取得的争论，隐名出资人与显名权利人之间的法律关系性质，亦存在认定为类似买卖关系或以房屋作为对价的承揽合同的空间。例如，合作开发协议约定，隐名出资人负责出资并落实建设，建成后分得部分房产，隐名出资人已经实际占有不动产且对未办理过户无过错，那么隐名出资人享有的债权则可以比照《执行异议复议规定》第28条规定的不动产买受人权利，亦可排除强制执行。最高法院在（2018）最高法民终1298号案中即采此种意见。

 

五、合伙对外的债权，是否可以直接作为合伙人的财产进行执行？

 

（一）实务观察

 

此类纠纷的典型案型为：多个施工方形成合伙关系，共同与发包方签署施工合同并共同出资完成施工，共同对发包方享有施工款债权。其中一个施工方因与项目无关的债务被债权人申请强制执行，法院直接冻结并执行该施工方对于发包方的施工款债权。其他施工方提起执行异议之诉。

 

一种处理方式为：直接认定各施工方对于施工款债权的份额，在其他施工方的份额之内排除强制执行。最高法院在(2020)最高法民申1022号案中采此观点。

 

另有不少法院认为：需要经过清算，将施工款用以清偿各施工方因项目产生的共同债务，对于剩余部分，按照被执行人享有的份额予以执行。山东高院在（2019）鲁民终2339号案、四川高院在（2019）川民再659号案中持此观点。

 

（二）评析意见

 

实践中，如果合伙财产以不动产等形式存在，往往陷入显名还是隐名的争议（如合作开发房地产的争议），而此种合伙财产以债权形式存在的案型中，可以剔除“名实不符”的影响，能够更加清晰地展现合伙财产[12]的本质。总体上，我们认为后一种处理方式更为符合合伙财产的本质，理由如下：

 

第一，全体合伙人基于合伙关系对合伙财产形成共同共有，合伙人对合伙财产没有“应有份额”。根据《民法典》第969条之规定，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。《民法典》第303条规定共同共有人在基础关系未终止但“有重大理由需要分割”时，可以请求分割。我们认为，第303条系对共有财产分割的一般性规定，第969条构成对合伙财产的特别规定，除非合伙合同终止，应一律不准许分割。据此，全体合伙人对于合伙财产应属共同共有关系，合伙关系为该共同共有的基础关系，该基础关系存续期间，合伙财产不得进行分割，各共有人对于共有财产亦不存在“应有份额”。债权的共同共有与多数人之债存在一定联系，准共有的债权在性质上近于不可分之债，即便债权为事实上可分的金钱债权，但是在观念上由于共同共有关系的存在，准共同共有的债不可分[13]。

 

第二，在合伙未解散清算或被执行人未退伙结算的情况下，直接执行合伙财产，必然破坏合伙关系，有损其他合伙人的利益。其一，合伙目的的实现、合伙事务的执行，有赖于合伙财产持续稳定存续，合伙财产被强制用以清偿个人债务，等同于提前分割合伙财产，必然导致合伙目的落空、合伙关系难以为继，这是《民法典》第969条规定合伙人在合伙终止前不得请求分割的根本原因。或也可为婚姻关系和合伙关系下处理方式存在差异提供些许解释[14]。其二，合伙对外的债权获得清偿之后，需要用以清偿合伙的对外债务，剩余部分在合伙人退伙和合伙解散之时才能成为合伙人的个人财产。如果直接分割合伙对外的债权，用来清偿合伙人的个人债务，必然导致该合伙人从合伙取走了高于他应得比例的财产，这些利益本应归属于其他合伙人。其三，或有疑问：债权应当平等对待，合伙的对外债务何故能够优先于合伙人的个人债务得到清偿？我们认为，问题并不在于债务的优先或劣后，而在于合伙财产应当视为一个整体集合予以对待，物权、债权为其中的积极财产、债务为消极财产，合伙人所共同共有的对象实为此抽象的合伙财产集合。归根结底，不能简单地将合伙财产这个集合之中的个别“物”的所有权直接视为合伙人个人所有。

 

第三，合伙人之间约定投资和收益的比例，不足以否定共同共有。实际上合伙人之间一般均会对出资或收益比例进行约定；即便没有约定，《民法典》第972条也规定应按实际出资或平分的规则确定，这是合伙内部决定收益分配和亏损分担的必然要求。有观点认为该等份额符合按份共有的特征,故合伙的共有构成按份共有[15]。民法典生效之前，最高法院在（2016）最高法民再319号案中也持类似观点。但是我们倾向于认为，此种比例或份额并非指向任何一项或几项具体物的所有权的持份（按照《民法典》第969条之规定，合伙人不能向按份共有权人那样随意要求分割合伙财产），而是针对抽象的合伙财产按比例享有权利[16]，具体而言会体现为按比例分配收益或承担亏损。比较法上，德国民法[17]、我国台湾地区民法均采共同共有说。

 

第四，债权形式的资产并不进行公示，申请执行人无任何信赖利益。不管是债权形成时，还是执行程序中，合伙对外的债权，并不会对外表彰为被执行人的个人财产，申请执行人不会因信赖合伙人直接享有合伙对外的债权而受损。

 

（三）针对合伙财产强制执行的适当处理方式——类推《合伙企业法》规定处理

 

我国《民法典》对于合伙人个人债务的强制执行与合伙财产之间的关系并未作明确规定，但《合伙企业法》第42条对于合伙人债务与合伙企业财产之间的关系有明确规定：“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。”可以看出，合伙企业财产具有形式上的独立性（虽然远远弱于公司），法律并未规定以合伙企业财产直接清偿合伙人的债务，而是需要通过对外转让份额或退伙结算的方式，将合伙企业的财产转化合伙人的个人财产，用以清偿合伙人个人债务。

 

我们认为，契约型合伙可以参照适用前述《合伙企业法》规定，理由如下：

 

第一，从《民法典》第975条的规定看，合伙人的债权人并没有权利代位行使合伙人在合伙之中除了利益分配请求权之外的权利。从立法目的上看，如果允许合伙人的债权人代位行使合伙人对合伙的权利，就相当于变相分割或处分了合伙财产[18]，此条规定系考虑到了合伙财产共同共有的特性，为了维持合伙的稳定，限缩了合伙人的债权人为保全其债权而可以对合伙财产采取的措施。在执行程序之中，债权人仍应受到同等限制。

 

第二，比较法上，我国台湾地区“民法”对于契约型合伙财产的处理思路与我国《合伙企业法》大体一致。我国台湾地区规定，契约型合伙关系中，合伙人的债权人无权因合伙人的个人债务强制执行合伙财产，而仅能执行其中的盈余分配请求权，背后的原理即在于“合伙财产”中的某项具体资产的所有权在分割之前并不归属于单个合伙人。不过，我国台湾“民法”第685条规定，可以扣押合伙人对合伙所持有的“股份”，扣押后两个月内若债务未获清偿或获得担保，则强制该合伙人从合伙退伙，退伙结算所获得的财产可以被强制执行。

 

第三，或有质疑：合伙企业具有主体的外观，制度上合伙企业财产在持有名义上可以有效与合伙人财产进行区分，而契约型合伙未注册任何实体，外人难以有效区分合伙人的个人财产和合伙财产。我们认为此种质疑针对某些财产确实有其合理性，比如合伙企业可以以自己的名义开设银行账户、登记为不动产所有权人，契约型合伙的财产往往依赖于以合伙人的外观进行占有或登记，但是在合伙财产表现为债权时通常并不会呈现出任何外观，并不排斥通过实质审查确定债权归属。

 

第四，另一个需要回应的质疑在于，契约型合伙的合伙财产是否因此而具备了某种与合伙法律关系不相称的独立性，进而与合伙人应当承担的无限连带责任产生冲突。我们认为，合伙人的无限连带责任指向合伙人以其个人财产对合伙债务承担无限连带责任。在这一点上，契约型合伙与合伙企业在承担责任顺位上存在细微差异，合伙企业的合伙人对合伙企业的债务表现为补充的连带责任；而根据《民法典》973条之规定，契约型合伙的合伙人则需承担第一性的连带责任。但是，合伙财产对于合伙人与合伙事务无关的个人债务并非承担无限连带责任，在这一点上，契约型合伙与合伙企业不存在实质差异。可以说，契约型合伙的合伙财产为合伙目的而存在，不可由部分合伙人任意处置，的确存在一定程度的独立性，此种独立性在与合伙人的债权实现发生冲突时，完全可以通过合伙人退伙结算的形式保护债权人利益，不可不考虑合伙关系的存续、合伙债务的清偿和其他合伙人的利益而选择径直分割具体的合伙财产。

 

合理的处理方案概括如下：对于表现为债权的合伙财产，不宜直接分割该等债权，将分割后的部分债权视为合伙人的个人财产；适当的处理方式为参照《合伙企业法》的规定，先强制执行合伙人在合伙中的利益分配权益，在合伙并无利益分配且其他合伙人不愿受让合伙人份额的情况下，强制该合伙人从合伙中退伙，以其结算获得返还的财产清偿其个人债务。具体实现程序可以取道《查封规定》第12条的债权人代位析产诉讼实现退伙结算的目的。

 

六、小结

 

当共有遇上执行异议之诉，实体上对共有权利性质和内涵的共识不足，程序上缺乏体系性规范又不免陷入各自为政，因而短期内难以自发形成统一的裁判逻辑。我们认为解决实务争议，仍需要回归基础理论认清共有权的性质和内容。比如，按份共有人应有份额的性质为何？共同共有关系下，基础关系规范中涉及财产的内容（如合伙、婚姻家庭、继承）与物权编相关规范各自作用范围是否有区隔，两者的互动关系为何？在对这些问题达成共识之后，我们才可能在实体和程序上，解决好申请执行人与共有权人之间的权益冲突问题。但当前，似混沌初开。

 

注释：

[1]《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》【法〔2016〕401号】第二条第三款规定：“在执行程序中直接变更、追加被执行人的，应严格限定于法律、司法解释明确规定的情形。各级人民法院应严格依照即将施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，避免随意扩大变更、追加范围。”

[2]《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》【法〔2017〕48号】第二条规定：“未经审判程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任。

[3]潘杰：《级别管辖异议的上诉审》，载《立案工作指导》（总第21辑），第99-100页。

[4]依据在于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第一款：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人

[5]参见蒋晓亮：《案外人对不动产享有份额能否排除强制执行》，《人民法院报》2017年2月23日。

[6]江西高院在随后的说理之中又认为执行法院在处分案涉房产后应在变价款中执行被执行人所占的50%的价款，保留案外人所占的50%的价款。可见，江西高院核心观点实际为共同共有人不能基于共有排除对不动产的整体拍卖，而并非婚姻存续的情况下共同共有财产不能分割。不过，该判决提出的法律解释难题值得关注。

[7]分别为：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。

[8]该条将夫妻共有财产分割的重大理由严格解释为两种情形，意味着既不能类推适用，也不得扩大解释，“以免夫妻双方或者一方在婚姻关系存续期间随意主张分割共同财产请求权，损害家庭稳定及影响夫妻共有财产保障功能的实现。”参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第180-181页。

[9]黄薇主编：《民法典婚姻家庭解读》，中国法制出版社，第135页。

[10]参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注-物权编1》，中国法制出版社，第195-196页。

[11]参见林诚二：《承揽契约中建筑物所有权之归属》，《台湾法学杂志》131期，2009年7月。

[12]虽然债权并非物权法意义上的物，但是作为财产权利，民法理论上认可对债权成立“准共有”。参见郑冠宇：《民法物权》，新学林出版股份有限公司2015年版，第333页。

[13]参见李中原：《多数人之债的类型建构》，载《法学研究》2019年第2期，第42-58页。

[14]从民法理论而言，合伙关系的共同共有和婚姻关系的共同共有的处理本不应存在差异，比如，我国台湾地区法律也同等对待，为保护债权人利益时，均是采用整体终止共同共有基础关系（合伙人退伙、夫妻财产制变更为分别财产制），然后对共同财产之集合进行清算，合伙人或夫妻一方分配的财产用以清偿个人债务。囿于我国现实情况，我们认为妥当的解决方案是，为清偿个别共有人的个人债务，夫妻共同财产中的个别财产可以进行分割，但合伙共同财产中的个别财产不可以进行分割、而应当进行退伙结算或解散清算。合理性在于，合伙关系往往有赖于合伙财产的维持而存续，任意分割合伙财产往往导致合伙关系难以为继，且破坏了合伙人内部的利益平衡，但是婚姻关系一般不会因个别财产的变现而遭到毁灭。

[15]参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2013版，第313页。

[16]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010版，第255页。

[17]参见鲍尔/施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法（上册）》，法律出版社2004版，第34页。

[18]黄薇主编：《民法典合同编解读（下册）》，中国法制出版社，第1537页。

 

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