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主题二 公司治理纠纷

文/汤竟 汤友军、宋嘉怡、白鹤敏、郜宙翔、许荞荞、黄绮霖

对公司而言，每个利益相关方都有自身诉求，如大股东对控制权的需求、小股东对自身权益的保护，每个利益相关方均希望在公司治理中体现自己的意志。当公司内部治理制度未能做到完善的权利规制、科学的利益平衡，各方博弈时治理纠纷则会成为矛盾最后聚焦点。我们梳理2020年度上市公司的诉讼概况时，发现公司治理纠纷系其诉讼高发领域，我们从中选取了两类案例进行观察：其一，围绕上市公司控制权产生的纠纷；其二，上市公司中小股东因利益受损寻求救济产生的纠纷。

 

一、控制权争夺：公司证照返还纠纷

 

公司证照（本文所称证照还包含公司印章等对公司有特殊意义的财产）通常是股东争夺公司控制权的起点，也是公司治理的“兵家必争之地”。通过证照来争夺上市公司控制权的情形已经屡见不鲜，2020年李国庆抢夺当当网公章的事件又将大众的视野聚焦到了公司证照的管理和纠纷上，上市公司面对这样的证照纠纷能够采取何种救济途径的问题又被再度提出。

 

2020年4月30日，*ST聚力（002247）发布的内部控制评价报告中称公司此前失控的营业执照和公章已经补办完成，其余部分娱乐板块分公司、子公司的证照仍在补办过程中。此次印章证照失控是由于在*ST聚力于2019年12月更换公司董事长后，保管公司印章和证照的员工未按照公司内部印章管理制度的要求将印章、证照等资料移交给公司总经理，因此公司采取了向公安机关报案、补办失控印章和证照、与相关业务合作方及管理方进行沟通、通过信息披露提示风险等措施，并进一步加强了证照管理在内的内控管理机制。

 

2020年8月20日，大连圣亚（600593）董事会会议公告中要求公司印章证照持有人向董事会返还印章证照并交由法定代表人保管，授权法定代表人采取刑事报案、挂失、登报声明、重新申请补办、民事诉讼等措施；2020年9月9日，大连圣亚又分别发布了董事会、监事会、独立董事各自对上交所工作监管函的回复，董事会称改组后的董事会和高管履职受阻，因此通过董事会授权法定代表人作为特殊过渡时期的公章保管人，要求公章持有人返还公司印章证照，而监事会和独立董事梁爽均称印章一直按照公司的管理制度规定处于妥善保管的状态，并未失控。这又是一起围绕公司证照进行控制权争夺的案例。

 

2020年8月26日，顺利办（000606）发布的整改报告中称2020年5月25日原总裁办公室主任私自将公章、营业执照等重要证件带离公司藏匿并擅自办理了法定代表人的变更登记取得新营业执照，擅自刻制相关等印章交予原董事连杰保管；公司于2020年6月2日依法重新刻制了相关印章，于2020年6月12日收回藏匿的原公章并销毁，且正在根据生效裁判申请更正登记；但之前被擅自刻制的印章仍被原董事连杰持有并拒绝返还，公司拟采取法律措施维护权益。

 

有观点认为，公司证照返还纠纷频发的原因主要有两个方面：其一，缺乏有效的证照管理制度：例如多个管理人均可保管证照、权责不清；缺少管理衔接制度导致人员交替时证照被侵占；未制定有效的证照印章使用规范导致公司员工可以随意按需使用等。其二，公司内部治理存在问题：多见于公司新旧股东之间、新旧法定代表人之间、创始人与大股东之间的公司控制权争夺过程中。[1]前述公司证照返还纠纷的案例均是源于控制权的争夺，同时各公司内部也存在证照管理制度不完善的问题。

 

实践中公司内部人员侵占证照对公司产生的影响大致体现为：（1）公司一般员工侵占证照，会使得公司无法正常经营，正常的商业活动受阻；（2）公司内部有证照保管或使用权限的人员侵占、私自盗用证照，会使得公司面临被表见代理的风险；（3）公司法定代表人恶意侵占证照，除上述影响外，还会使得公司采取的补办证照、变更登记、提起诉讼等救济方式受阻，通常需由股东会或董事会决议更换法定代表人进而寻求救济；（4）公司股东侵占证照，往往涉及到公司控制权的争夺，轻则导致公司失控，重则形成公司僵局，难以形成有效的股东会或董事会决议时，仅能够通过法定代表人代表公司维权或由股东主动和解来解决。

 

此外，若股东会或董事会层面存在对公司控制权的争夺，公司要求返还证照的过程会变得困难重重，甚至形成公司僵局。公司的法定代表人是代表公司提出返还证照请求的适格主体，而握有公司控制权的一方可以通过股东会或董事会决议更换法定代表人，因此，解决公司控制权的争夺问题是采取证照返还救济措施的前提。在解决公司控制权的争夺之后，可以采取以下方式对公司证照被侵占的情形进行救济：

 

第一，行政救济方式：（1）在公司内一般员工侵占证照时，可由公司声明证照遗失作废并依法进行补办，或者根据股东会或董事会的决议进行变更登记后办理新的证照以作废原有证照。（2）在公司内负有保管（使用）职责的员工侵占证照时，可要求其返还并按规定使用证照；若拒不返还，则可先将其免职并及时告知其他有业务往来的主体，以免其擅自使用证照构成表见代理，而后可参照上述一般员工侵占证照的方案对证照进行补办或变更。（3）在法定代表人侵占证照时，由于补办和变更均需要法定代表人执行，可先由股东会或董事会作出决议更换法定代表人，由新任法定代表人持有效决议进行变更登记后，再参照上述方案对证照进行补办或变更。（4）在股东侵占公司证照时，由于股东身份与公司证照的保管（使用）职责之间并无必然联系，可参照一般员工侵占证照的处理方式，由公司宣布证照遗失作废并由法定代表人代表公司进行补办。

 

此外，根据各地工商部门的规定，办理变更登记时往往需要营业执照正副本原件，因此直接补办营业执照往往是更为便捷的方式；以北京市市场监督管理局的要求为例，补办营业执照时仅需提交申请表、报纸公告样张（已在国家企业信用信息公示系统上公示营业执照作废声明的无需提交）、全体股东签字盖章的承诺书即可；除申请表、报纸公告样张外，上海市市场监督管理局同样要求提交承诺书、营业执照复印件；而深圳市市场监督管理局则要求提供申请书、报纸公告、经办人身份证明、补照的决议或决定、营业执照正本和全部副本。而对于公章的补办，各地公安机关基本都要求提供印章遗失作废的登报公告，以及初次刻制印章时需要提交的材料（一般为公司营业执照正副本原件及法定代表人的有效身份证明）。在各地要求尚未统一的情况下，特定地区办理前述登记及公章补办可能存在较大困难。如，部分地区要求全体股东签字盖章承诺书，但丧失控制的公司中可能无法取得全体股东签章；在法定代表人恶意侵占公章的情况下，也很难取得其身份证明以补办公章。

 

第二，民事救济方式：（1）在普通员工侵占证照时，可由公司提起返还公司证照之诉。（2）在公司内负有保管（使用）职责的员工侵占证照时，可对其进行免职之后由公司提起返还证照之诉；也可通过修改公司章程等方式改变证照的保管（使用）人员，而后通过诉讼要求返还证照。（3）在法定代表人侵占证照时，由于公司作为返还公司证照之诉的原告，需要通过法定代表人代表公司提起诉讼，而法定代表人自身作为侵占主体必然不会主动起诉；此时可通过股东会或董事会作出决议更换法定代表人，由新的法定代表人代表公司提起公司返还证照之诉，并要求原法定代表人承担董监高违反忠实义务的法律责任。（4）在股东侵占公司证照时，可以参照一般员工侵占证照的处理方式，由法定代表人代表公司提起返还公司证照之诉并要求股东承担损害公司利益的法律责任。

 

此外，在上述法定代表人侵占证照时，除更换法定代表人进行起诉之外，实践中也可以通过股东代表诉讼的方式提起证照返还之诉，但应当注意履行《公司法》第一百五十一条规定的前置程序（最高人民法院（2015）民申字第2767号民事裁定书、福建省高级人民法院（2017）闽民终453号民事判决书直接或间接地承认了股东代表诉讼在公司证照返还诉讼中的适用[2]）。

 

第三，刑事救济方式：（1）以职务侵占罪为由向公安机关报案，此罪名要求行为主体是“公司、企业或者其他单位的工作人员”（“人员”并不一定要求是“员工”）；在行为上必须“利用职务上的便利”、实施了“将本单位财物非法占为己有”的侵占行为；在结果上达到“数额较大（六万元）”以上的程度；且主观上存在占有公司、企业或者其他单位财物的直接故意。（2）以背信损害上市公司利益罪为由向公安机关报案，此罪名要求行为主体是“上市公司的董事、监事、高级管理人员”或指使董监高的“上市公司的控股股东或者实际控制人”；在行为上必须“利用职务便利”实施了刑法第一百六十九条第二款所列举的五项具体的或其他违背忠实义务、损害上市公司利益的行为；在结果上“致使上市公司利益遭受（特别）重大损失（一百五十万元以上）”；且主观上存在实施背信行为对上市公司造成损害的直接故意。

 

总的来说，通过进行变更登记或补办公章和营业执照的行政救济方式来解决证照纠纷问题会比较迅速；通过民事诉讼手段要求返还公司证照的民事救济方式解决证照纠纷会历时比较漫长；而通过报案的刑事救济方式来解决证照纠纷问题对证据材料以及侵占人符合构成要件的程度要求较高，但相应的，如果立案成功，对侵占人有较大的威慑作用。

 

二、控制权转移：表决权委托

 

在2020年的上市公司控制权变更的各种方式中，股东依然热衷于通过表决权委托来实现公司控制权的交易和股东表决权的灵活行使。据对巨潮网的A股主板上市公司公告的不完全统计，2020年发布了“表决权委托/让渡”相关公告的上市公司有62家，其中有部分公告内容为往期签署的《表决权委托协议》到期/解除相关事项，如延华智能（002178）因为表决权委托的到期/解除而发生了实际控制人的变动；而在公告中披露了2020年（拟）签署《表决权委托协议》的上市公司有32家、（拟）延长《表决权委托协议》的有6家，其中17家因为表决权委托发生了实际控制人的变动、10家在公告中将委托人和受托人披露为一致行动人。

 

兰州民百（600738）于2020年6月29日发布公告称控股股东红楼集团与元明控股签署《股份转让协议》及《表决权委托协议》，红楼集团将持有的20%股份转让给元明控股，转让完成后再将9.99%股份对应的表决权委托给元明控股行使，并且放弃剩余持有股份的全部表决权，最终由元明控股成为兰州民百的控股股东；本公告对转让方和受让方不构成《上市公司收购管理办法》第八十三条第一款、第二款规定的一致行动人进行了专门说明。

 

ST康美（600518）于2020年9月3日发布公告称“为妥善、有序推进、化解公司目前面临的债务风险及生产经营不稳定等问题”，控股股东康美实业、实际控制人马兴田及其一致行动人与受托人易林投资签署《表决权让渡协议》，将前者持有的29.9%的股份对应的表决权及提名和提案权等权利无条件且不可撤销地让渡给易林投资行使，旨在助力公司纾困。

 

四川金顶（600678）于2020年12月21日，发布公告称控股股东朴素至纯与洛阳均盈签署了《表决权委托协议》，朴素至纯将其持有的20.5%的股份对应表决权委托给洛阳均盈行使。公告还表示本次表决权委托无明确对价；但委托表决的股份已全部被司法冻结，存在涉及司法拍卖价格不确定的风险。

 

纵览目前各上市公司对表决权委托的设计，几乎所有的表决权委托协议中，双方都约定了表决权委托“不可撤销”。不可撤销的表决权委托是否有效、是否能够排除《民法典》第九百三十三条规定的委托合同双方享有的任意解除权，也是实践中存在争议的问题。对于此问题，实践中通常存在三种观点。

 

第一种观点认为，表决权委托协议属于委托合同，且表决权委托协议中“不可撤销”的约定违反了《民法典》第九百三十三条对于委托合同任意解除权的规定而无效。如2020年5月12日，新潮能源（600777）在其《关于宁波国金阳光股权投资中心（有限合伙）撤销、解除股票提名权及表决权授权委托相关事宜的专项法律意见书》的公告中披露了上海市锦天城（南昌）律师事务所的法律意见，认为表决权委托中的被代理人取消委托的任意解除权属于法定权利，不应因单方意思表示而排除。

 

“委托合同的双方不能够通过约定排除法定任意解除权”的观点在（2018）京民申3631号案中获得了支持，再审法院北京市高级人民法院认为，委托合同关系主要基于人身信赖关系定理，受托人是否忠实、有能力完成委托事务对委托人利益关系极大，在双方信任基础动摇或丧失的情形下，不可解除委托的约定有悖于委托合同的基本性质；且股份持有人依法享有股东权利，可以随时撤销委托；双方不能够通过约定排除任意解除权。

 

第二种观点认为，表决权委托协议属于委托合同，但可以通过双方当事人“不可撤销”的约定来排除《民法典》第九百三十三条对于委托合同任意解除权的规定。如2020年11月21日，达华智能（002512）在其《广东蛇口律师事务所关于珠海植远提前终止表决权委托事项是否符合法律规定及是否具备法律效力的专项法律意见》的公告中披露了广东蛇口律师事务所的法律意见，认为双方对于表决权委托事项的约定使得双方之间形成了委托合同关系，而双方在表决权委托协议中“不可撤销”的约定则是双方对任意解除权的限制，能够排除委托合同任意解除权的行使；但是除了任意解除权之外，双方依然根据协议中所约定的相应情形享有约定解除权以及根据法律的规定法定解除权，可以通过约定解除权、法定解除权解除合同。

 

“委托合同的当事人可以通过约定排除任意解除权”的观点在（2017）苏民申3100号案中获得了支持，再审法院江苏省高级人民法院认为委托合同的任意解除权并非法律上的强制性规定，当事人可以通过约定排除。而在（2020）豫03民终5122号案中河南省洛阳市中级人民法院则直接将案涉《表决权委托协议》性质上认定为委托合同，但同时否定了当事人享有任意解除权，因为双方当事人在《表决权委托协议》中做出了“不可撤销”的约定，法院认为可以排除任意解除权，但是可以通过约定解除权、法定解除权来解除合同。

 

第三种观点认为，表决权委托协议属于商事委托合同，应当认定为无名合同，有一定特殊性，区别于一般的民事委托合同，不应当适用《民法典》第九百三十三条对于委托合同任意解除权的规定。如2020年8月13日，欣龙控股（000955）在《北京颐合中鸿律师事务所关于公司股东间表决权委托关系解除事宜的法律意见书》的公告中披露了北京颐合中鸿律师事务所的法律意见，认为结合双方签订表决权委托协议的交易背景、具体条款的约定以及深圳证券交易所要求对包含因委托行使表决权而形成一致行动关系等事宜进行披露、承诺及重大风险提示在内综合分析，该表决权委托协议区别于一般民事委托合同而应划分为商事委托合同，即受托方并非无偿/单方面接受委托方之委托行使相应权利，反而还需负担受让股份等重大义务，因此此合同不应当适用民事委托合同的规定，双方不享有任意解除权。此观点的核心在于：表决权委托与委托合同存在着本质区别，表决权委托协议仅仅是借用了委托之名，并不意味着其性质上就属于委托合同，应当认定为无名合同，尊重当事人双方的意思自治，而非根据委托合同的规定赋予双方任意解除权。

 

“非基于普通信任的单方授权的商业安排性质的委托，虽名为委托合同，但不应适用委托合同的任意解除权”的观点在（2018）最高法民终1344号案中获得了支持，最高人民法院二审认为本案中的委托并不是基于普通信任的单方授权由被委托人按照委托人的指示处理事务的行为，而是委托人按照约定履行合同义务的商业安排，被委托人对于接受委托已经付出了相应的对价、履行了对应的义务，本案中的委托不应属于“委托合同”，不适用委托合同的任意解除权；且双方在“委托书”中约定的“不可撤销”表明已经放弃任意解除权，应为有效。

 

上述关于表决权委托协议是否能够撤销的争议根源在于对表决权委托的法律性质的理解，而表决权委托在现行法律中缺少明确的制度依据：（1）由于前文已经论述了表决权委托协议与传统的委托合同有着本质的区别，《民法典》第九百一十九条规定的委托合同无法作为表决权委托的制度依据。（2）表决权委托也与《公司法》第一百零六条、《上市公司章程指引》第五十九条、《上市公司股东大会规则》第二十条所规定的表决权代理制度的目的完全不同。（3）在《证券法》修改后，也有观点将第九十条中规定的投票权征集制度视为表决权委托的新的制度依据；但投票权征集制度主要是基于保护中小投资者利益和提高上市公司治理水平的目的而诞生的；[3]一般来讲，代理权征集机制通过集中分散的中小股东的投票权，能够缓和股东之间存在的集体行动问题；[4]而被上市公司股东所广泛采用的表决权委托往往是由大股东甚至是控股股东将自己的表决权委托给他人行使，其目的是转移公司控制权，难以将其解释为证券法中的投票权征集制度。（4）对于目前被上市公司股东所广泛采用的表决权委托协议来说，在司法实践中各地法院更倾向于尊重当事人意思自治进而承认双方对于表决权委托的安排；但与此同时，表决权委托协议也存在着因表决权的共益属性、人身属性或因其会对监管造成阻碍而被个别法院或今后的法律认定为无效的风险。

 

三、权利的确认：显名股东与隐名股东之争

 

对于上市公司而言，股权结构清晰、信息披露完整是发行与日常经营的基本要求。近年司法实践中，法院倾向于对上市公司股权代持行为作出否定评价，且一般是以代持行为违反公序良俗、有损社会公共利益为由认定代持无效。

 

苏州苏大维格科技集团股份有限公司（以下简称苏大维格公司）上市之前，现实际控制人陈林森与沈玉将约定由陈林森代沈玉将持有部分股权，陈林森受托行使股东权。2019年，沈玉将起诉请求确认享有公司股份，并请求判令陈林森支付代持股份的股息、红利及逾期利息。2020年12月18日，江苏省苏州市中级人民法院作出二审判决，将诉争协议定义为“因委托投资而产生的上市公司股权代持关系”，并以损害社会公共利益为由认定代持上市公司股份的行为无效。该观点与最高人民法院“杨金国与林金坤股权转让纠纷案”【（2017）最高法民申2454号】、上海金融法院“杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案”【（2018）沪74民初585号】的裁判观点一致，亦为目前主流裁判观点。

 

同时我们注意到，司法实践中亦有法院并不否认代持行为效力，在2020年相关案例中即出现如下情形：

 

（1）不否认代持行为效力，但以“合同无法继续履行”为由不支持代持行为。2020年10月9日，法院就中泰证券股东资格确认纠纷案作出一审判决，对代持协议可履行性作出否定评价，驳回了原告确认股东资格的诉讼请求。该案中，中泰证券的股东联合创业集团有限公司（以下简称联合创业公司）将案涉股权收益权转让给本案原告嘉兴市浩然能源有限公司（以下简称浩然能源公司）。浩然能源公司起诉主张联合创业公司系代自己持有相应的中泰证券股权。法院最终以代持行为无法继续履行为由驳回了原告诉讼请求。

 

（2）肯定代持协议的效力，以及将隐名股东显名化义务的可履行性。2020年8月7日，最高人民法院就方正延中传媒有限公司（以下简称方正公司）、深圳市意汇通投资发展有限公司股票权利确认纠纷案作出再审民事裁定书。该案中，方正公司依据《证券法》及证监会相关通知、业务办理规则，主张案涉代持相关的股份转让合同无效，且所涉代持股份无法办理过户登记手续，故合同亦无法履行。但最高人民法院再审认为，方正公司主张的法条依据并非效力性强制性规定，故不能导致合同无效，且方正公司并未能证明案涉股份转让合同不能实际履行，因此最终肯定了代持相关股份转让协议的效力及可履行性，驳回了方正公司再审申请。

 

实践中，股份有限公司上市前与上市后，不少投资人出于规避法定或约定限制、资产隔离、提供担保等种种考量，选择隐名持有公司股份。虽然证监会要求上市公司股份权属清晰，近年来，法院也倾向于配合金融监管收紧的政策，否定上市公司股份代持的效力，但上市公司股份代持现象仍不断出现，相关股东资格确认纠纷、代持协议相关合同纠纷层出不穷。而代持行为中，首要须解决的就是代持协议的性质、效力及可履行性问题。

 

1.隐名股东与显名股东之间的代持协议性质与效力如何认定

 

对于隐名股东与显名股东之间的代持协议性质，现行《民法典》并无明文规定。法官在理论探讨上存在不同理解，包括代理关系、信托关系、无名合同关系、融合间接代理和借用名义的合同关系等。由于代持协议本身存在特殊性，将其定性为无名合同似乎最容易被接受。司法实践中，法院判断代持协议效力时，也很少去论证代持协议的具体性质，而倾向于直接对代持协议具体约定的权利义务作出分析。代持协议的性质，仅在合同被认定为无效后，讨论代持期间股份产生的损失或者收益时，才会有实际意义。因此，本文在此暂不单独分析司法实践中对代持协议的定性。

 

对于代持协议的效力，就有限责任公司而言，《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第二十四条规定，股权代持合同如无法律规定的无效情形，应当认定有效；但就股份有限公司而言，特别是上市公司股份代持行为的效力问题，法律、司法解释并未作明确规定。在今年新涌现的上市公司股份代持案件中，各个地域的法院对于上市公司股份代持行为的效力认定并不一致；最高人民法院的案例在股份代持行为效力的认定问题上似乎也出现了反复。我们将这些案例中体现出的认定规则梳理如下：

 

第一，现有案例中，法院如果认定股份代持无效，多是以上市公司股份代持违反《证券法》以及《首次公开发行股票并上市管理办法》规定为由，认为上市公司股份代持的情形违反公共秩序，并作出裁判。虽然前述规定并非效力性强制性规定，但在《民法典》出台前的案例中，裁判者倾向于依据《合同法》第五十二条第四项“损害社会公共利益”的规定，认定代持行为无效。

 

第二，目前案例中也存在认定股份代持有效的案例，主要包括两类：其一，普通投资者在二级市场流通交易的股票，如果能够证明实际出资人与股票持有人之间代持合意的存在，一般不认为构成对金融秩序的破坏，效力将得到支持；其二，存在多年代持关系，甚至经历股份改制等历史沿革变化的，法院倾向于维护这种长期信赖关系，认可股份代持的效力。在前述支持股份代持行为有效的案例中，法官可能回避讨论代持行为是否违反公序良俗，而更多从认定股东资格的构成要件上去判断是否支持确认股东资格的诉讼请求。

 

第三，新出台的《民法典》第一百五十三条第二款明确规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”该规定延续了司法实践中将破坏金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗行为认定为无效的规则，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第三十一条的基础上，进一步明确违背公序良俗的法律行为无效的法律后果。这一条新规定进一步肯定了法官通过公序良俗规则认定合同无效的做法，此后司法实践中法院可能直接适用本条将违反证券法律、法规、规章的代持行为认定为无效。

 

第四，从无效的后果上看，如果法院不支持股份代持行为的效力，可能在庭审中向原告释明，请原告自行决定是否主张双方存在的是委托投资关系，并将确认股东资格、进行利润分配的请求变更为返还投资收益的诉讼请求；变更后，法院可能将在委托投资纠纷的案由下对案件进行审理，并根据双方在合同无效中的过错程度、对投资收益的贡献程度综合酌定损益分配。

 

2.效力确认的前提下，代持协议的可履行性

 

股份代持情形下，法院是否认可实际投资人的股东地位，是否会支持变更股票登记的诉讼请求，是此类案件的关键问题。如代持协议效力被确认，代持协议的可履行性即成为处理代持股行为的必须考量因素。

 

前述中泰证券股东资格确认纠纷案中，一审法院即对代持协议可履行性作出了否定评价。该案中，联合创业公司将案涉股权收益权转让给本案原告浩然能源公司。浩然能源公司起诉主张联合创业公司系代自己持有相应的中泰证券股权，据此请求：1、判决确认第三人联合创业公司所持有被告中泰证券的股权归浩然能源公司所有。2、请求判令被告中泰证券、第三人联合创业公司协助将联合创业公司持有的中泰证券股权变更登记到原告名下。一审法院认为，由于原告浩然能源公司未能证明实际享有和行使了股东权利，且中泰证券其他过半数股东对于股权代持事宜存在明知或予以默认，因此不符合最高人民法院《公司法解释三》规定的条件。此外法院还特别强调：“原告要求确认股东资格并办理过户的诉求系非金钱债务的履行……（由于）证券公司的股权代持行为系现行的行政法规和部门规章所明令禁止，构成法律上履行不能。”基于前述两点原因，法院最终驳回原告诉讼请求。

 

须注意的是，在特定情形下，履行代持协议与证券法律、法规禁止性规定之间的冲突可能也并不会成为法院判决过户股票或股权的阻碍。如前述方正公司案中，最高人民法院再审中即认为：“上述规定（指《中华人民共和国证券法》第九十四条、《中国证券监督管理委员会关于加强对上市公司非流通股协议转让活动规范管理的通知》，以及《上市公司非流通股转让业务办理规则》第二条等规定）内容为加强对股票交易行为的规范管理，并未禁止上市公司非流通股协议转让，并不属于合同法规定的导致合同无效的效力性强制性规定，且……方正公司并未提供案涉转让股份已客观上不能办理过户登记手续的相关证据，因此，……对方正公司主张案涉股份转让合同无效或不能实际履行的再审理由，本院不予支持。”可见，法院审理其他股东对代持关系的知晓、认可情况后，如果认为代持关系对公司存在约束力、应当认可实际投资人股东地位的，综合考虑历史沿革及公司经营现状，亦可能认可代持行为的效力及可履行性。

 

四、中小股东利益保护：利润分配请求权

 

上市公司的小股东因股权比例小，在公司日常治理中难以通过行使表决权表达自己的决策意向，尤其是存在控股股东的情况下，公司的决策几乎完全等同于控股股东的决策，小股东的权利极易受到侵害，表现之一即为利润分配请求权受损。当公司在经营中存在可分配利润时，有的股东希望将盈余留作公司经营以期待获取更多收益，有的股东则希望及时分配利润实现投资利益，当控股股东与小股东出现意见分歧时，小股东便有可能无法主张可得的利润分配。正常的商业经营下出现分歧是如此，在控股股东试图通过利润分配牟利、损害小股东所享有的利润的情况里更是如此。

 

2020年5月19日，海螺水泥（证券代码：600585）的控股子公司广西凌云通鸿水泥有限公司与小股东上海通鸿实业有限公司关于公司盈余分配纠纷一案二审判决结案【案号：（2019）桂民终878号】，广西高院认为，小股东上海通鸿实业有限公司未提供证据证明公司及大股东海螺水泥在公司利润不分配事项上滥用权利，因此驳回了小股东的利润分配诉讼请求。与广西高院相反，一审法院从海螺水泥在《2018年年度报告》中披露的“年末少数股东权益余额”认定，其控股子公司有可分配而未分配的利润，基于股东的固有的资产收益权性质，该公司应当向小股东分配利润。

 

除此以外，近年来上市公司不向股东分红的情况也引起了证监会及证交所的关注，[5]如2020年2月28日，方大特钢发布年报公告“不分红”，引来上海交易所的《关于方大特钢利润分配预案的监管工作函》。

 

1.抽象的股东利润分配请求权

 

理论上，股东的利润分配请求权分为具体和抽象的两个方面。前者指公司已经形成利润分配的决议，但未按照决议进行利润分配，股东此时可提起给付之诉，主张利润的分配。后者指公司尚未就利润分配形成决议，对利润分配条件、分配方式均无法确定时，公司却并不对此举办股东会进行决议，此时股东也可以行使利润分配请求权。实践中已有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释（四）》）第十四条、第十五条对两种请求权区分进行保护。相对于有具体内容的请求，抽象的、请求公司作出利润分配决议的请求权更难以行使，但在实践中，后者却又是小股东利润分配的主要手段。

 

抽象的股东利润分配请求权是基于股东资格产生的股东权权能，其性质一般被认为是一种期待权。股东投资于公司的初衷即在于获得投资回报，因此尽管公司未作出利润分配的决议，股东对公司向其分配利润仍然有合理的期待。公司章程的约定及《公司法》上的规定便是对此种期待的肯定。需要明确的是，此权利的行使并不存在其他前置程序，如并不要求以股权回购、公司解散、代位诉讼等其他救济措施先行。

 

2.小股东利润分配请求权之诉的举证要求

 

《公司法解释（四）》第十三条第一款规定，“股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。”第十五条进一步对股东的抽象的利润分配请求权予以规定，“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”可见，司法实践对股东主张抽象的利润分配请求权保持谦抑的态度。最高院在（2019）最高法民申305号判决中的说理可以揭示其背后原因：“盈余分配问题原则上属于公司自治范畴，是否进行分配及分配多少，应当由股东会作出公司盈余分配的具体方案；除非部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润，损害其他股东实体利益，司法才加以适度干预，允许其他股东在股东会或者股东大会未形成盈余分配决议时提起诉讼，以制止权利滥用。”（2020）苏01民终2764号判决中二审法院也指出，“公司利润分配涉及股东利益与债权人利益、公司当前利益与长远利益的平衡。公司利润分配属于公司内部经营事务，是否分配利润属于公司的商业判断范畴，司法一般不予干预。”（2019）最高法民申424号、（2019）最高法民申305号、（2020）苏05民终8708号、（2019）辽01民终14395号、（2019）辽01民终1669号、（2018）沪0112民初11715号判决即基于证据的考量认为“未经股东会或者股东大会的决议人民法院不宜直接判决利润分配”。

 

现有法律对此条的举证责任承担没有规定，但司法实践默认适用“谁主张、谁举证”的一般规则，即小股东在主张利润分配时需承担举证责任。结合司法实践对抽象利润分配请求权的裁判呈现谦抑态度的现状，可以预见的是，小股东行使抽象的利润分配请求权将面临举证上的极大困难。从证明内容而言，具体包括两个方面：一是存在可分配利润，二是其他股东滥用权利不分配利润。

 

司法实践中，小股东若想主张抽象的利润分配请求权，至少要提供证据证明公司“分配利润的基本条件已经成就”。具体包括：第一，公司存在可分配利润，如海螺水泥案中小股东通过提供身为上市公司的大股东披露的子公司“年末少数股东权益余额”事项证明其存在可分配利润。第二，该可分配利润需为“公司弥补亏损和提取公积金所余税后利润”之后剩余的利润，避免损害债权人的利益。第三，法院甚至会要求该利润较高，否则公司不分配利润的行为可能被认为“不明显损害股东利益，不有违商业常理”。如（2020）苏01民终2764号判决认定“科宁公司在2009年前均处于亏损状态，2010年-2012年期间的净利润亦较低，科宁公司将未分配利润用以持续公司经营，并不明显损害股东利益，亦不有违商业常理”。（2016）最高法民终528号判决也从正面对此肯认：“司法审计的结论显示，太一热力公司清算净收益为75973413.08元，即使扣除双方有争议的款项，太一热力公司也有巨额的可分配利润，具备公司进行盈余分配的前提条件”。

 

在基本条件成就后，还需要证明其他股东存在“滥用权利不分配利润”的行为。《公司法解释（四）》第十五条仅规定一种情形可以由人民法院支持股东的抽象利润分配请求权，即“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润”。此情形指其他股东作出滥用权利的行为、进而导致公司无法分配利润的情形，直指其他股东的违法行为。如（2016）最高法民终528号案件中，小股东举证证明公司的控股股东及法定代表人未经小股东同意、没有合理事由的情况下将公司资产转移到另外的账户，转移公司利润，给小股东造成损失，符合滥用股东权利的情形。

 

但司法实践中要求小股东举证证明其他股东“违反法律规定滥用股东权利”的行为，往往会造成对小股东的苛责。公司选择作出不分配利润的决议或不作出相关的股东会决议，完全可以由全体股东参与的情况下，通过合法的程序作出——因为小股东的表决权占比完全无法决定大股东控股时的公司决议方向与内容，此时证明存在“违反法律规定”或“滥用股东权利”，举证的方向和内容都难以考量。海螺水泥案二审法院便因小股东无法提供证据证明大股东和公司滥用权利，而判决驳回小股东诉讼请求。

 

实践中也有法院同时考虑公司及大股东的举证责任问题，即由大股东对为何不分配利润进行合理解释，如大股东未能作出合理解释，则可能被认定为“滥用权利”。如（2019）湘10民终3096号判决中，法院认为“一般而言，在公司存在巨额利润的情况下不予分配利润的正当考虑应当是公司后续发展、后续项目建设等情况，但在本案诉讼中城宇公司的答辩意见中并没有涉及到公司的后续发展问题，而是仅限于分配条件没有成就、一审审计结论确定的利润数额不正确等现实因素”，最终法院未认可其合理性，支持了小股东的诉求。从小股东举证的角度予以考虑，不妨提供相关股东会决议或公司财务报表等相关资料，证明公司并不存在为了后续发展等目的才决定不分配利润，进而证明大股东不分配利润之不合理性。

 

3.小股东利润分配请求权在司法实践中的实现方式

 

司法实践中，对于此类纠纷的判项有两种。湖南省高级人民法院在（2020）湘民申338号一案中指出“对于当事人主张强制分配公司利润的裁判方式，公司法及司法解释未作出明确规定，既可以判决分配利润，也可以判决公司作出分配利润的决议，具体判决方式和尺度取决于原告的诉讼请求和案件的具体情况，由法院酌情决定。”

 

海螺水泥案件中，一审法院在支持了小股东请求分配利润的主张后，对利润分配的实现方式仅简单地体现为“判决：被告向原告按照20%的比例分配2012年4月-2018年12月期间的利润19227431.22元”，不仅未提及需由公司做出利润分配的股东会决议，甚至直接替代公司股东会，依照小股东的持股比例和公司章程对利润分配的规定决定具体的分配数额，将作出股东会决议的行为义务直接转化为金钱给付义务。此判项难免有司法侵犯公司内部自治之嫌。直接判决确认公司的分配方案与形式，是以司法强制介入的方式实现对公司内部受损权利的救济，其前提应是已确实无法通过公司内部自治进行救济，实践中需严格控制适用。因此，此种判项在实践中并不多见，且颇具争议。

 

最高院在（2016）最高法民终528号明确了此种情况下需要考量的因素：“在未对盈余分配方案形成股东会或股东大会决议情况下司法介入盈余分配纠纷，系因控制公司的股东滥用权利损害其他股东利益，在确定盈余分配数额时，要严格公司举证责任以保护弱势小股东的利益，但还要注意优先保护公司外部关系中债权人、债务人等的利益。”由此可见，实践中法院对于直接裁判确定利润分配数额的时候，除了考量小股东的持股比例、公司章程的具体约定、实际的利润剩余等内部关系外，还有外部关系也应纳入考虑。

 

（2020）湘民申338号一案对此进行了更进一步的确定：“如果法院直接判决分配利润的，在确定盈余分配数额时，要保护弱势小股东的利益，但还要注意优先保护公司外部关系中债权人等的利益，在存在外部债务的情况下，公司利润应优先清偿外部债务。对于持续经营的公司还应根据案件的具体情况，综合考虑公司的营收状况、后续经营计划等合理确定公司利润应分配的数额。”

 

因此，小股东利润分配请求权的实现，尽管存在两种类型的判决，但无论哪种，都涉及到公司自治性难题。如果法院仅判决公司举办股东会进行决议，可能形成决议僵局，最终无法解决问题；如果法院直接判决公司应分配的利润数额，则有可能造成对公司营收、未来发展、外部关系的过度或不当的干预。

 

基于小股东利润分配请求权的此种困境，在设立公司或公司经营过程中，尽量避免此种股权比例极度不平衡的公司治理结构，或在公司章程中明晰遇到此种权利受到侵害时的救济途径，如包括约定一定期限或一定条件不分配利润的股权回购请求权。

 

五、中小股东利益保护：董监高损害公司利益的关联交易行为

 

关联交易在当前金融市场与经济活动中并不罕见。根据2020年度上市公司公开披露的公告数据，本年度共有19家上市公司披露涉及损害公司利益情形的诉讼案件，其中与关联交易相关的诉讼有两宗，涉诉主体分别为承德露露、中文在线。较典型的即承德露露一案，但因2019年度诉讼观察中对该案已作详细介绍，在此不再就具体案情讨论。

 

《民法典》第八十四条规定：“营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任。”《公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”董事利用关联关系损害公司利益，需承担赔偿责任。董事损害公司利益的关联交易纠纷中，主要有以下问题值得关注：

 

1.损害公司利益的关联交易行为的界定因素与举证责任分配？

 

在实务中，对关联交易行为是否合法，需要结合交易信息披露、交易程序、交易目的、交易价格、交易习惯等多方面因素综合考虑，如：（1）关联交易是否违反法律规定的程序要件，即关联交易的披露和批准制度履行情况；（2）关联交易行为是否违反法律、行政法规、公司章程的规定；（3）交易目的是否正当，交易动机是否存在诸如操纵市场、转移利润或财产、虚假报表、逃避税收等恶意；（4）交易价格是否符合市场公允价格，是否给公司带来现实的或明显可能发生的损失；（5）关联交易本身是否违反常规，即商业交易习惯。而就举证责任分配问题，原告应提供初步证据证明可能存在关联交易损害公司利益的情形，被告应就不存在关联交易或关联交易未损害公司利益承担举证责任；人民法院经审查并结合相关事实，确信关联交易行为损害公司利益具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

 

在具体认定问题上，程序性要件一般较易认定，如关联交易是否依法经股东会、股东大会同意，履行相应信息披露义务等；而实质性要件则认定难度较大，如交易作价是否公允、公司所得与所失之关系、公司是否愿意以同等条件与第三人进行交易等。如（2020）京03民终7060号案中，董事向主体公司转让其所持有的其他公司股权，仅出具相关交易文件、标的股权公司之财务明细清单、资产负债利润表等，以证明标的股权公司在股权转让时处经营状态且有实际收入，但法院结合他项证据，如国家税务局曾对标的股权公司作出的涉及业务真实性的税务处罚，认定董事若无法进一步提交对标的股权公司的资产状况、发展前景和预期利润等的尽职调查和评估报告，证明该交易的具体作价，则需要承担相应的举证不能后果。

 

2.关联交易经过相关程序，是否可作为违法性阻却因素？

 

实践中，实施关联交易的董事方可能以涉案关联交易已经过法律或公司章程规定的程序为由主张关联交易合法。对此，《公司法解释（五）》第一条第一款规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第84条、公司法第21条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”因此，关联交易经过法律法规或公司章程的规定程序，不一定可得直接阻却关联交易的违法性；但可能与其他因素综合作用，对关联交易的合法性认定产生影响。

 

如在（2019）最高法民终496号案中，公司实控人操纵名下其他控制公司向主体公司进行资产转让，法院在肯定交易程序合法的基础上，认为不能仅凭形式合法认定交易公平公允，而应进一步对交易实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常商业交易原则以及交易价格是否合理等进行审查。该案中，资产转让公司与主体公司签订业务转接、资产转让协议，协议约定了资产转让时间，但未明确具体交接事宜；主体公司根据资产转让公司所移交的债权债务汇总表，已代为清偿绝大部分债务，但向所涉多家单位行使债权时却多受债权不存在或业已消灭之阻滞。对此资产转让公司未能作出合理解释或进一步提交证明债权存在的凭证，故认定该交易不合法。

 

3.未经前置程序，股东个人能否直接以董事关联交易损害公司利益为由提起股东代表诉讼？

 

针对董事实施的损害公司利益的关联交易行为，股东在满足《公司法》第一百五十一条第一款前半句及第二款规定条件的情形下可得提起股东代表诉讼。而关于未经向董事会、监事会等提起书面请求的前置程序，股东个人能否直接提起代表诉讼的问题，《公司法解释（五）》第一条第二款规定：“公司没有提起诉讼的，符合公司法第151条第1款规定条件的股东，可以依据公司法第151条第2款、第3款规定向人民法院提起诉讼。”此外，《九民会议纪要》第25条规定：“根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”2020年最高人民法院公布的公告案例“周长春、庄士中国投资有限公司损害公司利益责任纠纷案”亦体现了前述裁判规则：在能够证明依法有权代表公司提起诉讼的公司机关基本不存在提起诉讼的可能性，由原告履行前置程序已无意义的情况下，不宜以股东未履行公司法第一百五十一条规定的前置程序为由驳回起诉。

 

注释：

[1] 参见华轶林：《公司证照返还纠纷诉讼指引》，载微信公众号“高杉LEGAL”，2016年9月28日。

[2] 参见《公司证照返还纠纷常见争议焦点汇总》，载微信公众号“法务部”，2018年8月17日。

[3]参见董新义：《论上市公司股东代理权征集滥用的规制——以新〈证券法〉第90条为对象》，《财经法学》2020年第3期。

[4]参见陈明添、张学文：《股东投票代理权征集制度的效用——法经济学分析》，《东南学术》2005年第2期。

[5]《证监会：对长期不分红的上市公司持续强化监管》，载央广网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1601296279274083405&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2021年2月16日。

 

 

 

 

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