编者按：以上市公司为代表的公众性公司，经营活跃，争议频繁，是商事诉讼研究的绝佳样本。在完成2019年度上市公司诉讼观察报告后，研究团队坚持关注资本市场公告信披，就涉诉的热点难点问题讨论分析，并以此为基础，从2020年下半年开始为上市公司协会撰写月度观察《上市公司诉讼风向标》，阐述现象、分析裁判、提出建议。同时，我们亦一直在思考如何构建上市公司诉讼研究完整体系，该体系既应契合相关法律理论的内在脉络，也应符合企业经营者的认知习惯。经反复斟酌，研究团队尝试在2020年度报告中将上市公司涉及的商事诉讼单独为篇，再分为投融资纠纷、公司治理纠纷、日常经营纠纷三大类别，从中选取有代表性的案例。此次报告落脚点仍为观察，未做繁琐深奥的理论论证，目的系保留问题的开放性，期待激发读者思考。毕竟未必存在唯一正确答案，正是法律魅力之所在。

商事诉讼篇之后，将由天同深圳分所引入的一位有着丰富证券法律服务知识背景的合伙人，带领证券合规团队完成本报告的证券合规篇。这意味着2020年度上市公司诉讼观察报告在体系层面更具周延性，亦代表着天同证券合规及争议解决的法律服务体系将更加完善。

 

本文共计11,364字，建议阅读时间21分钟

 

 

文/汤竟 汤友军 宋嘉怡 白鹤敏 许荞荞，北京市天同（深圳）律师事务所

 

上市公司投融资纠纷主要是指上市公司在融资和投资活动中可能产生的纠纷，主要包括债权类投融资纠纷和股权类投融资纠纷两大类别。限于篇幅，本次年度报告重点关注上市公司股权投资的热点纠纷。股权投资通常涉及复杂的法律风险，在尽职调查、条款设计以及投资整合等各个阶段均可能埋下法律纠纷的隐患。为此，我们特别选取了两类有代表性的纠纷类型与大家分享，一是并购重组阶段发生的与欺诈相关的纠纷；二是并购之后与上市公司权益保护相关的纠纷，在此两类纠纷中又各取了三种常见情形。

 

一、并购重组纠纷：隐瞒标的公司实际经营情况

 

通过财务造假等手段隐瞒标的公司的实际经营情况是引起并购纠纷的常见事由。2020年4月24日，宁波东力（002164）发布公告称已收到浙江省高级人民法院出具的（2020）浙刑终70号《刑事裁决书》，法院认定富裕控股[1]、年富供应链公司[2]、李文国、杨战武、刘斌均构成合同诈骗罪。至此，曾经令市场震惊的宁波东力21.6亿元并购诈骗案终于尘埃落定。根据宁波东力披露的证监会〔2021〕2号《行政处罚决定书》内容，在宁波东力2017年7月并购年富供应链公司前后，年富供应链公司存在虚构营业收入、利润，虚增应收账款，隐瞒关联关系及关联交易等行为。2014年7月至2018年3月，年富供应链公司虚增营业收入348,217.81万元，相应虚增营业利润43,613.43万元；2016年9月，年富供应链公司虚增应收账款31,653.62万元。

 

因标的公司及其控制人财务造假而经历“流血式并购”的显然不止宁波东力一家。2020年7月6日，天海防务（300008）发布公告称，已收到上海市公安局松江分局出具的《立案告知书》，对公司第二大股东李露等人涉嫌合同诈骗一案正式立案侦查。天海防务曾于2015年6月向李露购买其持有的金海运公司100%股权[3]，以股份和现金的方式支付对价总计13.55亿元。其后，因金海运公司存在巨额存货并导致天海防务2019年大幅计提存货减值损失，天海防务向公安机关报案。2021年1月4日，宜通世纪（300310）发布公告称，已收到广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑初277号《刑事判决书》。法院经审理认为，被告人方炎林以非法占有为目的，在签订、履行资产并购合同过程中，通过财务造假手段，将没有盈利能力的被并购标的包装成业绩亮丽的优良资产，欺骗上市公司支付明显不合理的高价，构成合同诈骗罪。

 

如果并购交易中的财务造假行为构成刑事犯罪，法院通常会判决股权出让方返还交易价款。但如果标的公司中小股东与控股股东一起将所持股权转让给上市公司，且没有证据显示标的公司中小股东曾参与控股股东的财务造假行为，上市公司可否要求撤销其与中小股东之间的股权转让行为？在宏业公司[4]与天山生物（300313）股权转让纠纷一案【二审案号：（2020）新民终138号】中，天山生物收购了大象广告公司[5]的全部股权，大象广告公司4.023%的小股东宏业公司起诉要求天山生物支付股权转让款及逾期利息，天山生物则反诉要求撤销其与宏业公司之间的股权转让行为。一审法院认为，大象广告公司及控制人陈德宏等实施的欺诈行为应属于第三人欺诈。宏业公司作为大象广告公司的股东，即便未参与经营，基于股东依法享有知情权，结合其在《关于本次交易所提供的信息真实、准确、完整的声明与承诺函》承诺对所签订资产协议所提供或者披露的信息真实、准确、完整，承担个别及连带责任的事实，其属于应当知道第三人欺诈行为的范畴，符合第三人欺诈的要件。二审法院则认为，宏业公司作为大象广告公司的股东直接接受陈德宏磋商的成果，可视为广东宏业公司知道或应当知道陈德宏与天山公司洽谈《购买资产协议》的事实基础和具体内容，宏业公司应对陈德宏在《购买资产协议》签订过程中存在的欺诈行为产生的后果承担责任，陈德宏所为的欺诈行为应视为宏业公司的行为，构成相对人欺诈。

 

在上述案件中，无论是相对人欺诈还是第三人欺诈，法院的认定结果对上市公司而言均是有利的，但其他类似案件能否直接参照适用该认定，并无定论。如认定中小股东构成相对人欺诈，需要证明其对收购方实施了欺诈行为，或者与实施欺诈行为的控股股东存在共谋；如认定为第三人欺诈，则需要证明中小股东知道或应当知道控股股东存在欺诈行为。直接实施欺诈的情形容易判断，但“共谋”“知道或应当知道”的认定标准较为模糊。例如，在同样是由新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的（2020）新民终144号案件中，合议庭认为“哈密德翔公司作为未参与经营管理的小股东，其能够向宁波合盛公司披露的范围仅限于其已经知晓标的公司有关经营及财务情况和其依法能够获取标的公司财务报表记载、披露的情况。至于标的公司少计提/未计提的其他费用，作为标的公司并未在相关财务报表中记载和披露，现有证据不能证实哈密德翔公司已获知上述情况而故意不予披露，不能认定哈密德翔公司对此予以了隐瞒”。简而言之，在该案中，合议庭认为，即使财务报表与实际情况不符，如果出让方是标的公司未参与经营管理的小股东，则不应认定其存在欺诈的故意。不能仅以中小股东的股东身份就推定其与控股股东共谋或应当知晓控股股东的欺诈行为。

 

二、并购重组纠纷：隐瞒标的公司巨额债务或担保

 

实践中，转让方隐瞒标的公司巨额债务或担保也是并购纠纷中常见情形。2020年11月28日，康尼机电（603111）发布公告称，已于当日收到江苏省南京市中级人民法院作出的（2020）苏01刑初3号《刑事判决书》，判决认定廖良茂在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，并判处廖良茂无期徒刑，责令退还犯罪所得19.32亿元。根据康尼机电2020年5月13日披露的证监会《行政处罚事先告知书》（处罚字【2020】29号）内容，在康尼机电并购龙昕科技[6]的过程中，龙昕科技及其控制人廖良茂不仅存在虚增收入、利润等财务造假行为，还隐瞒了龙昕科技存在3.045亿元巨额担保债务，将已质押的 3.045 亿元定期存单作定期存款核算。

 

2020年9月24日，福成股份（600965）发布公告称，其于2018年11月10日与天德公司[7]原股东曾攀峰、曾馨槿签署《增资与股权转让协议》，以1.8亿元对价取得天德公司60%股权。但在近期对天德公司进行检查过程中，发现其原股东曾攀峰、曾馨槿存在隐瞒部分负债、提供虚假财务资料等合同诈骗行为，故已向河北省三河市公安局报案，并收到了三和市公安局出具的《立案告知书》。目前，该案的侦察工作尚在进行中。

 

受让方一旦成为标的公司股东，标的公司的债务、或有负债都将影响受让方的经济收益，这些情况包括隐瞒债务、未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的未支付款项、关联债务、未缴税费、罚款等等。该类造假在并购尽职调查中很难被发现。上市公司、中介机构在核查中只能通过核查标的公司实际控制人、董监高银行流水、标的公司用印记录、标的公司董事会及股东会决议、访谈印章保管人员等手段尽量避免该类风险的发生。大多数情况下，该类风险是在第三方要求标的公司承担担保责任、清偿义务，或者标的公司原股东的股份被第三方查封、冻结或质押时才被上市公司发觉。[8]实践中，单纯因出让方隐瞒债务而认定为刑事犯罪的案例相对少见，这一点与财务造假的情况有所不同。主要原因在于，交易方通常会在股权转让协议中约定债权债务的转移和承担，而且股权转让不同于资产转让的一个重要特点就是债权债务的承接，因此，从刑法谦抑性原则的角度出发，除非情节较为恶劣，一般认为股权出让方单纯隐瞒标的公司债务的行为不构成刑事犯罪，收购方可另行提起民事诉讼，而民事诉讼中可关注以下问题：

 

第一，股权出让方隐瞒标的公司债务，收购方可否要求减少或返还部分股权转让款？在一些案件中，收购方虽然主张出让方恶意隐瞒标的公司债务，但并不想撤销股权转让协议，而是起诉要求减少或返还部分股权转让款。在《民法总则》施行前，依据《合同法》第五十四条规定，受欺诈方享有撤销或变更合同的权利。但《民法总则》及《民法典》颁布后，有法院认为依据其第一百四十八条规定，受欺诈的当事人仅享有撤销的权利，而不享有变更合同的权利【如上述（2020）新民终144号案件】。因此，如果股权出让方恶意隐瞒债务，构成对合同义务的违反，上市公司不想撤销或解除合同，也可以考虑依据《民法典》第五百八十二条规定，选择请求出让方承担减少价款的违约责任。

 

第二，出让方存在隐瞒标的公司债务等行为，收购方是否就可以主张撤销或解除股权转让协议？司法实践中，基于股权转让交易的特殊性，法官在上述情形中通常会谨慎考虑撤销或解除股权转让协议。主要原因在于，股权转让交易的达成、交易价格的确定通常不是标的公司资产简单相加或者完全依据审计报告确定，而是基于交易方对于协议签订时标的公司投入状况、经营状况、财务状况、市场前景、技术水平等一系列复杂因素的综合考量。因此，标的公司的负债情况虽然也是影响股权价格和收购方交易意愿的重要因素，但法官通常会结合个案中的交易背景判断欺诈行为与损害后果之间是否存在因果关系以及是否有必要撤销或解除股权转让协议。

 

三、并购重组纠纷：隐瞒标的公司股权/资产瑕疵

 

相较于标的公司的实际经营情况和隐形债务，标的公司股权以及其名下资产是否存在瑕疵更容易核查，也是中介机构和监管部门重点关注的内容。因此，在上市公司的重大并购交易中，较少见到因标的公司股权/资产存在瑕疵而暴雷的现象。但整体而言，与标的公司股权/资产瑕疵相关的纠纷并不少见，故该等风险同样不能忽视。

 

在收购标的公司时，股权作为直接收购目标，如果存在未披露的隐性瑕疵，将严重影响收购目的的实现，甚至导致收购的失败。股权瑕疵主要包括出资瑕疵（未出资或未足额出资）、以无形资产、实物等非货币出资的资产瑕疵、抽逃出资等[9]。但需要注意的是，在一些案例中，收购方以出资瑕疵或抽逃出资为由，要求撤销或解除股权转让协议，法院并未支持。主要理由是，出资瑕疵/抽逃出资与股权转让是两种不同的法律关系，在转让方承担补足出资义务的情况下，股权交易对价不会受到根本影响。

 

实践中，因标的公司资产存在瑕疵或权属争议而产生的纠纷则更为常见，尤其在以受让房地产、矿产资源、专利技术等重大资产为目标的股权并购交易中，标的公司资产瑕疵的风险更为突出。在以往大多数与标的公司资产瑕疵相关的案例中，案件争议焦点主要集中在标的公司资产是否存在瑕疵以及瑕疵是否足以导致合同撤销或解除。而在（2019）沪民终384号案件中，法院更为细致地分析了欺诈行为与损害后果之间的因果关系，值得关注。法院认为，股权出让方宋贵中、上海源恺公司[10]未向收购方祝军民等主动披露标的公司未使用专利配方进行生产的事实，甚至对标的公司进行不符合实际的夸大宣传……但从另一方面来看，宋贵中、上海源恺公司确实向祝军民等公开了公司的股权结构、财务报表、专利等无形资产证书以及对外签订的新醇燃料合同。收购方王亚壮也在收购之前就已经进驻标的公司担任特别顾问，其有条件经过仔细考察发现标的公司生产经营所谓新醇燃料的相关情况；且在正式收购之前，祝军民等收购方委托了两家第三方中介机构进行尽职调查，这些尽职调查涵盖了公司的股权结构、对外投资、有形资产、无形资产、财务状况等较为详细的信息，对于标的公司的实际生产经营情况以及是否实际使用专利配方进行生产，也可以通过深入调查得出结论，即使如上诉人所称尽职调查尚未完成，那么在尽职调查尚未完成的情况下匆忙做出收购决定，作为市场投资人，对投资风险也未尽必要注意义务，因此，收购方作出收购行为并非完全由出让方消极披露相关事实所导致。简而言之，在该案中，法院认为即使股权出让方存在隐瞒资产瑕疵的欺诈行为，但受让方如果完全具备识破欺诈行为的条件而未能识破，亦不能支持受让方以欺诈为由撤销股权转让协议。

 

此外，如果标的公司的股权本身不存在权利瑕疵，但标的公司的资产存在瑕疵，是否会导致瑕疵担保责任？股权受让方是否享有减价、消除瑕疵等权利？这一点在学术界和实务界均存在一定争议。而在上述（2019）沪民终384号案件中，法院持肯定态度，其认为“根据《股权转让协议书》中的鉴于条款以及对转让标的的描述，股权出让方对标的公司具备以专利技术生产新醇燃料的能力，且能够较为顺利地实现新醇燃料的工业化生产负有瑕疵担保义务，如祝军民等受让方认为系争《股权转让协议书》标的名不符实，对方不诚信交付标的造成己方损失，可另寻解决路径。”

 

四、并购后权益保护：标的公司失控

 

上市公司的内部管理通常较为规范，一般不会出现子公司失控的情形，但实践中也有例外，而这种例外情形大多发生在上市公司与标的公司之间。许多上市公司为股权投资支付了高昂的对价，最终却失去了对标的公司的控制。2020年，相似的故事仍不断地上演：1月23日，文化长城（300089）发布公告称全资子公司联汛教育[11]已失去控制；3月29日，田中精机（300461）发布公告称控股子公司远洋翔瑞[12]拒绝配合上市公司审计工作，已经处于失控状态；4月7日，长江健康（002435）发布公告称已对二级子公司华信制药[13]失去控制；4月14日，新宏泽（002836）发布公告称已对控股子公司联通纪元[14]失去控制；4月20日，腾邦国际（300178）发布公告称已对子公司喜游国旅[15]失去控制；7月31日，爱迪尔（002740）发布公告称已对控股子公司大盘珠宝[16]失去控制；8月20日，泰缘生物（839347）发布公告称已对控股子公司山西泰缘[17]失去控制；8月21日，*ST围海（002586）发布公告称已对控股子公司上海千年[18]失去控制……

 

有文章总结[19]，上市公司子公司失控的主要表现包括：（1）拒不执行股东（大）会决议及董事会决议，尤其是上市公司主导的罢免原董事/解聘原高管、或是利润分配等决议；（2）拒绝提供财务报表、拒绝会计师进场审计；（3）阻扰财务总监工作、拒绝上市公司现场检查生产经营；（4）擅自购买重大资产或擅自使用资金。而出现上述失控现象的原因主要包括：（1）上市公司并购重组过程中高溢价、高对赌导致承诺业绩无法实现，进而导致上市公司与子公司原股东的纠纷；（2）标的公司原股东与上市公司经营理念不合，但是在并购时未做好妥善安排；（3）上市公司长期管理失当。实践中，上市公司一旦发生标的公司失控情形，随之而来的可能是一连串复杂法律纠纷，例如：

 

上市公司与标的公司原股东之间的合同纠纷。大多数标的公司失控的情形都伴随着上市公司（控股股东）与标的公司原股东之间的合同纠纷，这些合同主要是指股权转让协议、增资协议、投资协议、业绩补偿协议、对赌协议等。一旦出现标的公司失控，上市公司很可能会主张标的公司原股东违反上述协议的约定，或者主张其未能实现业绩承诺，要求标的公司原股东承担违约责任，或支付业绩补偿金，甚至可能要求解除协议。

 

上市公司层面的公司纠纷。许多上市公司均是以现金+发行股份的方式支付并购交易对价，标的公司原股东在获得上市公司股份后也就成为了上市公司的非控股股东。如果控制标的公司日常经营的原股东与上市公司控股股东产生矛盾，甚至联合其他股东争夺上市公司控制权，标的公司就很容易脱离上市公司控制；反之，标的公司失控也可能引发上市公司层面的股东决裂，成为控制权争夺的导火索，两者通常是互为因果的关系。

标的公司层面的公司纠纷。标的公司处于失控状态后，除了追究标的公司原股东的违约责任，上市公司还必须考虑如何夺回标的公司控制权。通常可能采取的措施是：（1）上市公司紧急召开标的公司股东会，更换标的公司管理层；（2）敦促标的公司原管理层返还公司印章、证照；（3）如标的公司原管理层拒绝配合，则公告标的公司失控的情况，并声明不承认失控期间标的公司对外签署的合同；（4）提起公司证照返还诉讼或挂失、变更公司证照；（5）向公安机关报案，等等。在一些案例中，上市公司甚至采取了暴力夺取标的公司证照、财务账册等重要资料的手段。

 

以上是上市公司处理标的公司失控事件时必须予以考虑且很可能会同时产生的三类纠纷。在这三类纠纷中，对上市公司及其控股股东而言，存在一些共通的风险和难题：

 

第一，上市公司最初签署的股权转让协议/增资协议/投资协议/业绩补偿协议中关于标的公司经营管理权的约定过于宽泛、模糊，甚至可能完全将经营管理权交予标的公司原股东及其管理团队。上市公司在并购交易中设置业绩对赌，同时赋予标的公司原股东及其管理团队不同程度的经营管理权限是常态操作，但许多上市公司在签署相关协议时没有注意到授权经营管理与让渡控制权的界限，为后续纠纷产生埋下了伏笔。

 

第二，无论是在上市公司层面还是标的公司层面，通过民事诉讼救济需要较长的周期，在此期间损失和风险可能进一步扩大。在上市公司层面，标的公司原股东可能联合其他股东夺得上市公司的控制权；在标的公司层面，不受约束的管理层也可能掏空标的公司资产。许多上市公司及其控股股东在应对这一风险时采取了较为极端的私力救济手段，却未能解决问题，反而因媒体报道和监管部门的关注而遭受声誉损失和投资者质疑。我们认为，上市公司在合法合规的前提下仍可以采取一些法律手段控制风险，例如：（1）上市公司在对标的公司原股东提起违约之诉的同时，可以申请保全其持有的上市公司股票，防止其另行质押给第三方导致事实上无法支付违约赔偿；（2）通过股东大会决议或申请法院行为保全的方式限制标的公司原股东的表决权；（3）申请法院查封标的公司证照、印章及财务账册等重要资料。

 

五、并购后权益保护：竞业禁止义务

 

在一些特定行业，优质企业的主要价值在于公司的客户资源、经营团队等无形资产。因此，上市公司在投资这类企业时，通常会在协议中加入许多行为义务条款，如竞业禁止义务，而这类义务的特殊性也经常会引起法律纠纷。

 

2020年11月，威创集团（002308）披露了一起竞业禁止纠纷，纠纷起源于威创集团与王红兵、杨瑛等人之间的股权转让交易。在转让股权的同时，王红兵书面承诺，其与指定的核心管理层在标的公司任职期间未经威创集团书面同意，不得在其他公司兼职；从标的公司离职后三年，未经威创集团同意，不得自营或为他人经营与标的公司相同或类似的业务等。而威创集团主张，王红兵在标的公司任职期间，擅自担任紫荆时代公司[20]董事，从标的公司离职未满三年，又先后成为点点教育公司[21]的股东、董事长及法定代表人，壹点壹滴公司[22]经理及法定代表人，这些公司从事的业务与标的公司高度相似。因此，威创集团起诉要求王红兵按照约定支付赔偿金54,910,000元。

 

2020年11月，ST派华（838523）在《涉及诉讼进展公告》中也披露了一起竞业禁止纠纷。根据公告内容，2015年11月1日，ST派华与李金辉签订了《发起人协议书》，约定共同发起设立派华科技[23]，李金辉承诺不与派华科技发生同业竞争情形。2015年9月18日，派华科技公司正式成立，其主营业务为影视特效制作、VR制作，李金辉不仅为派华科技股东，且一直担任经理职务，实际控制派华科技的经营管理。2018年4月，李金辉未经派华科技股东会同意，与他人共同设立了获金电影公司[24]，并作为大股东持股70%，其经营范围为电影摄制、广播电视节目制作，与派华科技构成同业竞争。同时，获金电影工作室[25]利用派华科技的办公场所、公司员工及设备，完成获金电影公司、获金电影工作室所签合同的影视项目特效制作，且占有业务收入。据此，派华科技向法院提起诉讼，要求李金辉、获金电影公司、获金电影工作室共同赔偿经济损失2000万元。

 

在竞业禁止纠纷中，上市公司可关注以下问题：

 

1.管理层的竞业禁止期间问题

 

管理层的竞业禁止义务期间可分为两个时间段，一是任职期间，二是离职之后。因作出竞业禁止承诺的管理层往往为公司董事或高管，依据《公司法》规定，其在职期间必然负有竞业禁止义务，此时不存在期间的争议。但当管理层从标的公司离职后，为保护公司利益，协议中还会约定管理层继续负有一定期间的竞业禁止义务，关于该约定的效力往往成为违约者的抗辩理由。

 

最高人民法院在（2019）最高法民申5690号判决中认为,标的公司管理层作出的竞业禁止承诺是基于股权转让人身份、而非标的公司劳动者身份，因此案涉协议系平等民事主体之间设立、变更民事权利义务的协议，不涉及劳动关系，应受到《合同法》的调整,故认定八年竞业禁止的条款合法有效。同样，（2018）皖民再82号、（2015）粤高法民二申字第966号判决均基于这一说理认为五年、三年的竞业禁止期限不存在无效的理由。但是，也有法院持不同观点，在（2014）沪二中民四（商）终字第567号判决中，一审法院认为股权转让方的竞业禁止期限仍应参考适用《劳动合同法》，主要理由是：（1）虽然股权交易双方地位平等，但劳动权属于公民的基本人权范畴，终身的竞业禁止期间将伤及义务人的基本生存权利；（2）过长的竞业禁止期间虽然保护了企业的商业秘密和竞争利益，却损害了市场主体自主经营、公平竞争的机制，不利于科学技术的进步。二审法院最终也维持了一审法院的上述认定。基于此，上市公司可以考虑在保护公司利益的前提下，尽可能约定较为合理的期间，避免约定期限过长甚至终身性竞业禁止条款。

 

2.对构成“竞业行为”的判断

 

上市公司主张管理层违反竞业禁止义务时，管理层往往也会以不存在与标的公司相同或相类似的经营范围为抗辩理由。法院首先会以企业工商登记的经营范围为基准进行审查，参考《国民经济行业分类注释》关于行业分类标准的规定，如（2014）穗中法民二终字第535号判决。但实践中，竞业公司基本会避免使用与标的公司经营范围相重叠的表述，尤其是当条款中约定为“不得经营与标的公司现有业务相同或相似的业务”时，需要分析“现有业务”的具体范围，此时法院会结合两者经营过程中的其他材料进行“实质性审查”，其审查标准可参考是否对公司营业有替代性或市场分割的效果，是否有“冲突性利益”。司法实践中，法院可能采用的审查依据包括：

 

业绩表：如最高人民法院在（2019）最高法民申5690号判决中以竞业公司曾出具的投标文件中所记载的“近三年业绩表”为认定依据。

 

产品目录库、宣传册、宣传网站：（2014）深中法商终字第1905号判决中，法院认为尽管公司可能对宣传内容有所夸大，但结合工商登记信息与产品目录库、宣传册、网站宣传内容等材料进行综合认定，足以肯定其中的竞争关系。

 

此外，公司会议纪要、宣传材料、公司注册的域名、曾签署的产品销售合同、技术协议、产品说明书等反映公司实际经营情况、未来经营方向的各类文件也可供以实质性审查。鉴于此，为便于认定管理层是否违反竞业禁止义务，收购协议中应尽可能清晰地界定竞业禁止的范围，避免笼统地表述为“与目标企业业务相竞争的业务”或“现有业务”。如通过在附件中列举的方式、或制作业务交接清单等方式界定竞业禁止的范围，只要管理层在竞业禁止期限内从事了圈定范围内的业务，即可直接认定违约，避免了对竞争关系的论证困难。[26]

 

3.能否要求管理层停止在竞业公司任职，或要求竞业公司停止经营？

 

对上市公司而言，除了要求管理层承担损害赔偿责任，更重要的是要求其停止竞业行为，避免损失的扩大。具体包含以下两类停止竞业行为的主张：

 

一是要求管理层停止在竞业公司任职或经营，可理解为承担采取补救措施的违约责任。支持的案例如（2012）穗中法民二终字第1316号、（2015）鲁商终字第532号、（2015）鞍审民终再字第6号和（2015）深中法商终字第1076号。需注意的是，法院在判决管理层停止在竞业公司担任职务时，一般会同时判决竞业公司“协助履行判决”或“协助办理登记变更手续”，即竞业公司也负有变更本公司工商登记的义务。

 

二是要求竞业公司停止经营或变更业务范围。竞业公司并非管理层与上市公司收购协议的当事人，因此要求竞业公司停止经营的依据仅可能是侵权责任。实践中有法院认为竞业公司与管理层构成共同侵权，因此与管理层同时负有停止竞业行为的责任，如（2018）京01民终8010号判决。目前尚未见到直接要求竞业公司整体停止经营或吊销竞业公司营业执照的判项。并且，对于此类主张，也有法院持反对态度，如（2015）鞍审民终再字第6号判决认为竞业公司系经过核准登记的法人单位，对外经营竞业业务并不违反法律规定，仅判决管理层停止在竞业公司任职。同时有观点认为，公司并非《公司法》忠实义务的义务主体，无需对此承担相应的责任。因此，上市公司或标的公司在提起诉讼请求时，应避免笼统地主张“停止竞业行为”或“停止经营”，尽量表述为“停止生产某一产品、业务”等。

 

六、并购后权益保护：知情权

 

实践中，有不少上市公司是以参股形式投资标的公司，并未谋求控股地位，也没有取得标的公司控制权，甚至极少参与标的公司的经营管理。在此情况下，上市公司掌握标的公司的经营情况是维护自身投资权益的关键所在，而股东知情权则是实现这一目标必不可少的手段。

 

2020年11月，华茂股份（000850）在《关于诉讼事项的公告》中披露了其与参股公司新疆利华[27]之间的一起股东知情权纠纷。华茂股份请求法院判令准许其查阅新疆利华2019年度会计账簿和会计凭证。根据公告内容，纠纷起因于两份评估基准日相近但结果迥异的审计报告。2020年7月，新疆利华的控股股东新疆中泰集团[28]为发行超短期融资券，聘请了立信会计事务所（特殊普通合伙）为其及新疆利华进行了财务审计，该所于2020年5月10日出具了《新疆利华（集团）股份有限公司（合并）审计报告及财务报表（2019年1月1日至2019年12月31日止）》，该报告载明新疆利华净资产120,399.64万元，2019年度实现净利润40,572.3万元。而华茂股份定向减资新疆利华30%股权审计的评估基准日为2019年9月30日，根据华贸股份与新疆利华共同委托的容城会计师事务所审计结论，新疆利华2019年截至9月30日的净资产（合并口径）审计值为29,365.70万元，净利润为-4.40亿元。华贸股份认为，其有理由怀疑新疆利华在共同委托审计时隐瞒了相关财务数据。2020年10月，华贸股份委托律师书面要求查阅新疆利华会计账簿，但新疆利华也委托律师回函明确予以拒绝。

 

司法实践中，股东知情权纠纷的争议焦点包含多个层面，其中最为重要的是股东行使知情权的范围。不同案件中股东要求查阅的资料范围可能有所差异，但通常都会包括标的公司的会计账簿和会计凭证，对此需注意的问题是：

 

第一，标的公司为有限责任公司，股东能否查阅会计凭证存在争议。根据《公司法》第三十三条规定，有限责任公司股东可以书面请求查阅公司账簿。在最高人民法院公报案例“李淑君、吴湘、孙杰、王国兴诉江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷案”（2011年第8期）中，人民法院认为公司的具体经营活动只有通过查阅原始凭证才能知晓，不查阅原始凭证，中小股东可能无法准确了解公司真正的经营状况。因此，查阅权行使的范围应当包括会计账簿和会计凭证。而近期，最高人民法院在（2019）最高法民申6815号民事裁定书中指出，《会计法》第十三条第一款规定：“会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料，必须符合国家统一的会计制度的规定。”第十四条第一款规定：“会计凭证包括原始凭证和记账凭证。”根据前述法律规定，会计账簿不包括原始凭证和记账凭证。股东知情权和公司利益的保护需要平衡，故不应当随意超越法律的规定扩张解释股东知情权的范畴。《公司法》仅将股东可查阅财会资料的范围限定为财务会计报告与会计账簿，没有涉及原始凭证。不仅最高人民法院，许多地方法院对这一问题也曾出现完全不同的认定。

 

第二，标的公司为股份有限公司，股东查阅会计账簿和会计凭证的请求很可能被法院驳回。在上述华茂股份（000850）所涉知情权纠纷中，标的公司新疆利华即为股份有限公司。根据《公司法》第九十七条规定，股份有限公司的股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，其中并未包括公司会计账簿和会计凭证。司法实践中，大多数法院认为根据《公司法》的规定，股份有限公司和有限责任公司的股东知情权范围并不相同，而且《公司法》经过多次修改均未将股份有限公司会计账簿及会计凭证列入股东知情权的行使范围。支持股份有限公司股东查阅公司账簿及会计凭证的案例也主要建立在股东协议有约定【如（2017）湘06民终260号案件】或公司章程有规定【如（2016）粤01民终9114号案件、（2018）鄂01民终1324号案件】的基础之上。

 

为避免上述争议，上市公司在参股标的公司时，可以考虑争取在公司章程中约定股东知情权的行使方式、行使范围，同时限定标的公司可以拒绝股东查阅相关资料的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第七条规定，股东可以依据公司法第三十三条、第九十七条或者公司章程的规定行使知情权。实践中，亦有法院支持股东依据公司章程规定，要求查阅超出公司法规定的内容。

 

注释：

[1] “富裕控股”，指富裕仓储（深圳）有限公司（现名深圳富裕控股有限公司）。

[2] “年富供应链公司”，指深圳市年富供应链有限公司。

[3] “金海运公司”，指泰州市金海运船用设备有限责任公司。

[4] “宏业公司”，指广东宏业广电产业投资有限公司。

[5] “大象广告公司”，指大象广告有限责任公司。

[6] “龙昕科技”，指广东龙昕科技有限公司。

[7] “天德公司”，指湖南韶山天德福地陵园有限责任公司。

[8] 他山咨询：《上市公司投资并购“被骗”案例分析及行政责任界定》，载微信公众号“他山咨询”，2018年11月15日。

[9] 杨兆全：《上市公司并购中的法律风险与防控》，载《清华金融评论》，2019年9月。

[10] “上海源恺公司”，指上海源恺(集团)有限公司。

[11] “联汛教育”，指广东联汛教育科技有限公司。

[12] “远洋祥瑞”，指深圳市远洋祥瑞机械有限公司。

[13] “华信制药”，指山东华信制药集团股份有限公司。

[14] “联通纪元”，指江苏联通纪元印务股份有限公司。

[15] “喜游国旅”，指深圳市喜游国际旅行社有限公司。

[16] “大盘珠宝”，指深圳市大盘珠宝首饰有限责任公司。

[17] “山西泰缘”，指山西泰缘环保科技有限公司。

[18] “上海千年”，指上海千年城市规划工程设计股份有限公司。

[19] 杨开广、车千里、丁枫炜：《上市公司子公司“失控”现象研究》，载微信公众号“米度资本”，2020年3月2日。

[20] “紫荆时代公司”，指紫荆时代（北京）教育科技有限公司。

[21] “点点教育公司”，指北京点点未来教育科技有限公司。

[22] “壹点壹滴公司”，指壹点壹滴互联（北京）教育科技有限公司。

[23] “派华科技”，指北京派华虚拟视觉科技有限公司。

[24] “获金电影公司”，指获金（北京）电影制作有限公司。

[25] “获金电影工作室”，指北京获金电影艺术工作室。

[26] 参见邓友平：《防止被收购企业股东另起炉灶，竞业禁止条款如何巧妙设置？》，载微信公众号“智合”，2018年8月27日。

[27] “新疆利华”，指新疆利华（集团）股份有限公司。

[28] “新疆中泰集团”，指新疆中泰（集团）有限责任公司。

 

 

“证券法评”栏目将与“金融汇”交替，于隔周周一发布重磅头条文章，并及时响应证券市场突发事件与热点问题，随时发布专业评论与通讯。

“证券法评”栏目投稿，欢迎发送邮件至：

hehaifeng@tiantonglaw.com