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弱冠桃李之年，在威严肃穆的法学面前难免稚嫩，但他们和他们所代表的青年法律学人受到更少束缚与羁绊、拥有更多资源和可能，他们身上承载的法学进步，必将推动中国法治的进步。

 

每代人终将老去，总有人正当青年。历经风雨的迴峰楼，朝气蓬勃的年轻人，那个周末午后，天同上海，一段充实愉快的春日时光。

——民商辛说

 

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实录如下

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各位同学，周末下午好，今天是我期待了一年多的日子。2019年底，我就想过，在“民商辛说”四周年时把各位学生作者请到北京天同的四合院。但去年四月份因为疫情，不太现实。所以我在“民商辛说”四年纪文章里说，如果“民商辛说”还在，我也还在天同，希望大家能够在“民商辛说”五周年的时候到天同聚一聚。文章发出去后，最早给我回应的是朱庆育教授，他把文章转到了朋友圈。年初，我在2021年的第一篇“民商辛说”文章里说，可能不一定是在四合院办这个活动了，要到上海的迴峰楼。今天的相聚来之不易，我相信，这也一定会是一场非常有辨识度的活动。

天同诉讼圈的两个栏目——“民商辛说”和“法典评注”，大家应该都很熟悉。两个栏目共同发起“法学青年会”，说明我和庆育教授有共同的期待。对庆育教授来讲，他现在还在做教师，能经常接触到学生。但对我来讲，这样的经历恐怕是难以复制的。所以，我和天同，无比珍惜今天的活动，希望能仔细记住每个瞬间，以后回头来看，一定会是一件非常有意义的事情。

大家知道，我是律师行业的新人，作为律师能做些什么，很难说，而至少在天同诉讼圈开设的“民商辛说”栏目，是我特别珍视的。四周年的时候，我曾想过，这个栏目是不是没有继续存在的必要了。但是，有两个群体让我不再纠结这个事情，让“民商辛说”可以坚持下去：一是天同的年轻人，他们贡献了一百多篇原创文章；再就是“民商辛说”在年轻学生中有一定的关注度，这真是极其难得的荣耀。

我希望在座各位，能够继续关注“民商辛说”，也希望以后能有更多的学生关注“民商辛说”，关注天同，关注律师行业。参加今天活动的有“民商辛说”的学生作者，其中周素华同学因在牛津大学求学，所以是线上参加。我还邀请江振东和陈元鑫作为特邀与谈嘉宾。通过3月23日“民商辛说”发文以及扫码报名，我们荣幸邀请到十位来自上海高校的法科同学。还有朱庆育教授，我觉得他要是不来，今天最多就只能有一半学生到场了。此外，在场的还有我天同的同事，包括天同管委会成员、南京分所主任王峰律师，天同上海的姚一纯、王融擎、游冕、姜宁、吕雪娇等律师以及行政部、事业发展部的各位同事。

下面先请朱庆育教授给大家讲几句。

 

 

 

 

能和“民商辛说”一起，在天同上海和大家见面，我是与有荣焉。谢谢正郁提供这么好的平台给大家交流。我经常跟正郁说，他虽然不在大学，可是他认识的学生，尤其是优秀学生比我还多。不多占用大家时间，让我们的青年才俊多说一说吧。

 

 

 

 

今天是“民商辛说”学生作者的一次聚会，确实没有固定主题。每个人谈一谈自己的想法和感受，也可以讨论学习过程中对于法律的一些思考，只要是自己的所思所想都行。我们按照发文顺序，从人称“潘神”的欣荣同学开始。

 

 

 

 

谢谢辛老师，谢谢大家！

 

关于“潘神”的称呼，其实是大家在“黑”我的时候发明的，不必当真。今天我想就学生群体为何要花时间写文章这个话题，简单和大家谈谈我的一些困惑和体会。

 

我觉得，无论是做学术要读经典，还是做实务要加班，都是非常枯燥且占用时间的。这种疲于奔命的状态一旦持续，时间久了之后，很容易忘记自己到底要干什么。写文章对我而言，其实是停下来休息的机会，这是我写作的初衷。另外，不管做什么工作，或许过个几年，我们都会自我怀疑当初为什么选择这个行当。这时候，如果要有一些自己的思想成果，虽然可能它非常小，也可能前人早就已经探索过，但是这是出于自己的首创，还是能在特别累的时候支撑自己继续走下去。

我最近在实习的时候写了一篇关于民法典担保的解释论文章。网络上类似的文章已经有很多，很难再写出新意。但我还是想试着在某个方面迈出自己的小小一步，做一些内容的首创。我发现大家都在做新旧条文的文字变化梳理，所以我就从反向方着手，去看旧的司法解释，看哪条被删了。最后确定的主题是，原来的《担保法司法解释》规定了判决主文如果没有明确追偿权，那么保证人是不能在承担保证责任后向债务人追偿时直接申请强制执行的，但这个条文现在并没有被《民法典担保制度司法解释》所吸收，我就决定研究这可能会带来什么样的效应。就具体的问题，我就不展开占用大家的时间了。

我想给自己思考的机会，也想给自己带来一些支撑下去的动力，所以我选择了坚持写作这样一种方式。希望以上内容可以抛砖引玉，与各位师友交流。

 

 

 

 

 

我接一下潘师兄的问题，我写文章的原因是比较喜欢观察社会，并且总想把学过的一些经济学知识、法学知识结合到我的观察之中，在这个过程中就会形成一些还不错的观点，就想着写下来分享给大家。目前我比较关注居住权和个人信息保护，我简单讲一下。

 

关于个人信息保护，民法典相关立法实际上存在保护不足和保护过度并存的现象。比如说第1034条个人信息中的私密信息，先是适用隐私权的规定，如果隐私权没有规定的话，再适用个人信息保护的规定。第1033条私密信息的处理原则是同意或者法定，没有其他的限制了。但第1035条个人信息的处理则是同意且需要遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理，还得公开，这都是私密信息里面没有的。如果我们说同意之后，后面加的这些程序也属于隐私权里面没有规定的话，那就应该适用个人信息保护规定。但如果是这样的话，则第1033条关于私密信息的处理原则就可以删掉了。但这样的解释很奇怪，因为它实际上将私密信息合并到个人信息的保护中，不仅使第1033条关于私密信息的处理原则丧失意义，还与第1034条规定的区分对待原则相冲突。

 

所以，合理的解释是1035条的规定不适用于私密信息。然而，私密信息，按理说应该比个人信息保护的更加严格。因为私密信息往往涉及到一些隐私信息，相比个人姓名等个人信息，我们对私密信息更加重视。但私密信息的处理却没有像个人信息一样，遵循系列程序性原则，因此私密信息作为一种个人信息，存在保护不足的问题。

再看第1036条对个人信息的处理，是一个例外规定：为了公共利益或者该自然人的合法权益，可以在没有征得该自然人同意的情况下处理。比如说现在有人倒在路上，按理说不能随便去获取他的姓名和身份证号，但是为了保护他，例如去办理住院手续，就可以去获取他的个人信息。

然而，如果我们对比一些欧盟的规定，它实际上还有例外，比如为了保护他人合法权益。例如，我们现在跟人发生冲突了，我们要起诉他，但没有对方姓名、身份证。在这种情况下，按照欧盟的法律，我们可以获取他的个人信息。但第1036条整体是封闭式的规定，没有兜底条款，所以按照该条规定，我们不能获取他人个人信息。这实际上对我们律师的影响就非常大，因为我们要起诉某个人肯定需要他的个人信息，但法律说你必须要征得当事人同意。而你告诉他要起诉他，他怎么会同意呢？这是保护过度的问题，需要我们再进行相关解释。

还有居住权的问题，限于时间，我就不再展开了。以上是我的一些简单思考，请各位师友指正。

 

 

 

 

大家好，我是章豪。刚刚润平师兄谈的话题，技术性太强，我肯定没办法解决，所以我今天就谈一谈我自己的一些其他想法吧。昨晚看了天同校招的宣讲视频，里面有一句话让我感同身受，“我们对做一家平淡无奇的律师事务所毫无兴趣”。从最开始看到天同诉讼圈以来，我对天同的认识就是，这一家律所是希望能够融贯理论与实践的。

 

我的感想其实是跟我的求学经历有关系的。我从法大到人大求学之后，我觉得在座的老师们、同学们肯定都知道，这两所学校的学术风格是有一定差异的。对部分学术观点，例如物权行为理论的接受与否，也存在一些不同见解。所以，我刚从法大到人大的时候，是有一些忐忑的。但我在上了导师高圣平老师的课，还有叶林老师、姚辉老师的课之后，有了很多感悟，其中一点就是我对技术不再有那么深的执念。比如，我从姚老师身上学到了法官思维，就是你要去试图理解法官，法官在判案的时候，背后一定有其自己的逻辑，无论是我们常说的朴素法感情也好，还是其他的价值判断也好，我们都要去试着理解法官，这才会更有利于我们去做意思表示解释等具体案件分析工作。此外还要具有当事人思维，试图去理解当事人，这也是我在叶林老师身上学到的特别重要的点。很多时候去解释意思表示的时候，其实是要去考虑当事人的商业逻辑，为什么要发生这一系列的交易行为。比如讲到公司法上那些保本类型的合同的时候，我们要去进行意思表示解释，其实要要去考虑当事人的合同目的与商业追求。如果我们能够试图去理解当事人，可能就会更有利于我们去解释意思。以上两方面可能就和传统法教义学上直接去解释意思表示、去讨论当事人的合意会有细微的差别。

 

我今天也带来了自己的疑惑，想和各位师友讨论一下。读博的意义是什么？如果读博士的话，国内读博还是联合培养，还是干脆直接去国外读，哪一种对于自己以后的发展更为有利？想请师友一同探讨探讨。

 

 

 

 

首先感谢辛老师、朱老师和天同上海提供的平台。我作为一位诉讼法博士生，对章豪同学刚才的问题简单回应一下。我觉得从我从事的民事诉讼法学学术研究的角度来说，可能中德联培或者是中日联培是比较有帮助的，因为现在中国实体法、程序法都有很多本土特色的东西，中外兼修也许是更好的选择。

 

作为民事诉讼法的学生，我的发言主要是关于怎么促进实体法和程序法的长期融合发展。对于两个法的关系，我一直是觉得实体法的发展是超前的。比如说实体法区分一时之抗辩和永久之抗辩，在德国法的思路下，如果说被告只有一时之抗辩，法院要作出附条件的判决。但中国程序法没有配套的东西，而实体法上对德国学习的更深入，所以我们实体法上承认一时之抗辩，但在程序法上往往是只能作出驳回诉讼请求的判决。

 

类似这样的问题还有很多。比如我们刚刚谈到的追偿权，如果判决的主文没有判追偿权，能不能直接去强制执行判决。我觉得还是要从实体法中寻找程序法，就是说实体法上如果规定了这个取向，那么我们程序法就要去落实这个东西。举个例子，如《执行异议复议规定》第28条，对金钱债权执行中，如果一人在查封之前签了书面合同、交付了价款、不是因为自己的原因没有过户，是可以排除执行的。这和《民法典》规定的物权变动模式有点不同。反过来看，案外人依据《执行异议复议规定》排除债权人强制执行的权利，其实是承认案外人有物权地位的。程序上类似这样的问题太多了，我称之为“程序法中蕴藏着小实体法”。尤其是在强制执行中，蕴藏着很多这样对物权法进行修正的东西，那么类似的东西它究竟能不能经得起《民法典》的考验？未来要不要清理？我记得有一篇论文是叫《论民法典后司法解释之命运》，我觉得也应该思考《民法典》出台之后，程序法相关司法解释之命运，它究竟能不能经得起《民法典》的检验，这是我当下学习中比较大的困扰。

另外就是关于请求权竞合的问题。我们学民法的，对请求权基础的分析方法是非常熟悉的。诉讼法面临的问题就是原告的请求在社会生活的意义上，就是你要支付多少钱，但是在实体上还可能有各种请求，有的请求是可以并存的，有的是只能择一的。对这类请求权相关问题，在德国是通过诉讼标的理论来解决的。但在中国法下，我们对诉讼标的可能联系得不是很紧密。在处理具体的案子中就会出现很多问题，比如说一审判了反不正当竞争，到二审的时候发现是著作权侵权，那么究竟是要怎么审理二审的东西，比较难办。

第三就是实体法跟程序法本身存在一些价值上的冲突。比如说连带责任，实体法一般认为你可以追A也可以追B。但是诉讼法就说，如果你选择追A，那么对侵权是否成立以及数额的赔偿的结论能不能拘束后来对B的追诉的判决呢？类似的问题里，程序法会强调节约国家的司法资源。实体法就会说你有自由选择权，会发现这里面是有一些价值冲突的，那么反映在司法实践中肯定也会形成一些究竟是按照实体法的立场来，还是按照诉讼法的立场来的问题。

以上三点就是我在实体法与程序法的融合研究尝试中遇到的一些困惑，也请大家答疑解惑。

 

 

 

 

我讲一下在牛津学习的感受。

 

首先，牛津的教授非常全能。我们学院的教授大部分都具有经济学和/或者是金融学的背景，同时他们又是律师和法官，所以一说到某个案子，很有可能某个老师就说案子是我判的或者案子胜诉方是我代理的。

其次，对于之前提到的判决是否正确的问题，我在学习common law的时候感受到的理念是“不存在正确或者错误的判决”。在英国，其实很容易看到互相矛盾的判决。法院的观点或者是说普通法的理念在于，不需要去统一不同判决的结果或者论证，只需要让不同的观点判出来，在不同观点的竞争下，由市场筛选出最符合商业效率的规则。所以会有一种普遍的认知，普通法会比较能够促进商业的发展。

再者，民商法原则、规则在实践中的运用问题。例如，我发现在很多复杂的商业交易（比如银团贷款、intermediated securities等）可能涉及到合同解释问题的时候，法院通常不太愿意在这些复杂的商事交易当中去补充解释当事人之间可能存在的隐含条款。相反，法院认为这种复杂的商事交易是由很多的合同构成的，那么如果假设法院在其中某个合同上去解释出当事人之间的隐含真意，这就意味着合同当事人或者是所有可能涉及的主体，他们之间的合意基础等受到了破坏。所以，法院会倾向于从确定性以及可预见性的角度去拒绝解释出各种隐含条款。越是复杂的商事交易，越应该按照自然意义去理解——即使说这种解释的方式可能严重损害了某一方的利益。而在民事案件或者简单的商事交易当中，法院可能就会更倾向出于衡平利益等其他考量来进行解释。

但是，国内少见关于复杂商业交易架构的经典案例，在学习的时候我们也没有机会接触这些案例。希望能在本科学习的时候就能了解复杂的多方交易的架构，了解法院在不同类型的交易结构中基于民法或商业原则而进行的调整和变通。

另外，我们很多的seminar或tutorial都会随机进行辩论。老师会随机抽取话题，给我们2分钟或者5分钟时间对该观点进行论证，并且不断进行追问，对我们的临场应变能力训练比较重视。我的感受是，我们不管是做学术还是实务，这种能力还是非常必要的，毕竟不管是说还是写，其实都属于展现我们自己立场或为自己观点辩护的过程。至于为什么写作，我认为主要是为了表达自己的观点和立场，在法律市场上贡献这一种声音，即使观点不对也能提供反例。

 

 

 

 

首先非常感谢两位老师的厚爱！我是法理学专业的学生，刚刚的具体问题，对我来说难度较大。因此，我也来谈谈我们为何写作。

 

本科期间通常会被告诫，尽量不要急着写东西。要先读，要读到一定的程度之后再开始写。在本科期间，我几乎没有写过非常完整的文章，只围绕某些感兴趣的问题写过思考。后来机缘巧合读到了一篇很感兴趣的文章，那是我第一次也是唯一一次，除本科毕业论文以外，在本科的完整写作。

 

到了研究生，我的导师陈金钊老师告诫我，思考永远处于不断成熟的状态，有必要将它记录下来，把它当作成长的见证。到后来，写作可能已经成为了我日常生活当中的一部分。写的东西大多具有独白性质，成熟一点的东西，我会尝试去发表。尽管有一些东西发表出来以后，回头去看，也会觉得不满意，但这些不太成熟的作品也在不断刺激自己继续深入阅读。这是我在自我反思的过程当中的一些感触。

除此之外，法教义学与社科法学的争论对我个人的研究取向产生了很大的影响。刚开始我受导师和雷磊教授的影响会大一点，略向法教义学靠拢。来到华政之后因缘际会，在机缘巧合之下，我自觉地受到了系统论法学的影响。如果大家对系统论法学很感兴趣，我们可以私下交流。正因为系统论法学高度形式化的特征，可能反而能够为我们提供比较大的讨论空间。

 

 

 

 

感谢辛老师、朱老师给的这次交流机会，和各位又见面了。我在2019年在北京天同实习过三个月，和辛老师、何博士、晓明哥、游冕在文章写作方面也有过一些交汇，大家一同完成了债券虚假陈述方面的论文。

 

 

 

 

我插一句，2019年中国证券业协会债券虚假陈述的重点课题，征宇是课题组成员，该课题获评当年度中国证券业协会的优秀课题。

 

 

 

 

所以我之前已经接触了一些优秀的天同律师，感受到了他们在法学研究与写作方面的某些优秀做法。今天大家都在谈文章写作，我就继续“潘神”引出的这个话题，谈一谈我们为什么要写文章。

 

我的视角和前面的各位不太一样，因为我现在的身份已经是在职律师，在座的各位可能只有我和元鑫是在职律师。在学生时期，我们在学术研究中会有自己所谓的舒适圈，因为兴趣及投入的精力相对更多，多少会在熟悉的研究领域内成为同学们口中的大神，并且有充足的时间和动力去写作。但是到了律师阶段，我们不可能仅在自己的舒适圈内承办案件，青年律师永远是在跳出自己的舒适圈，接触自己并不擅长的领域。即使是在自己熟知的领域内，在实践过程中接触过千奇百怪的案情后，也会发现自己学生时代的想法是并不完备的，甚至是比较幼稚的。所以，一年级律师或者辅庭律师最主要的工作不是去直接撰写文书，而是去做大量的法律检索。无论是多么细微的法律问题，也要去阅读至少几十篇裁判文书甚至是学理论文去支持自己论点，最终形成检索报告向主办律师汇报。

而写作检索报告的过程实际上就是写作一篇实证性的研究论文，如果再进一步，就是写作一篇解释论的文章。因此，将一篇检索报告的研究内容抽象化以后，我们很容易就可以把一篇给主办律师的检索报告完全地转化成对外的文章。这样，不仅可以把自己的研究过程及结论总结、凝练、加强，还可以给律所带来宣传效应。作为一个终身学习的职业，其实我们每一天都在做法学论文写作的预备工作。

此外，律师写文章的能量也可以很大。最近我刚好在翻阅《最高人民法院关于企业破产法司法解释（三）理解与适用》，其中最高法院对于该解释第8条的理解与适用部分，就引用了天同诉讼圈的“破产池语”的文章，这是律师价值的极大体现。还有之前说的债券虚假陈述课题中的研究结论，也或多或少地被最高法院相关会议纪要所吸收，我觉得这也是我们在办案之余可以追求的方向。

 

 

 

 

感谢辛老师和朱老师为我们大家提供这个宝贵的交流平台，两位老师在我的法学生涯中对我都有过莫大的帮助。今天我没有太细节的技术化议题向大家请教，更多是希望与大家交流一下自己在法学生涯中的一些体会和困惑。

 

首先，我是最后一位发言的学生作者，不如让我们回到会议开头“潘神”引出的问题——为什么要写作。我写作的动机很现实，即不想浪费自己的思考成果。我硕士阶段的第一篇投稿文章，它的缘起纯粹是基于我某天读法条时的机缘巧合，发现《产品质量法》第41条和《侵权责任法》第41条几乎一致，但前者关于生产者产品责任的三项抗辩事由从后者中消失了。我好奇立法变迁背后的原因，为此阅读了不少文献，做了很多梳理，并形成了自己的思考，最终便成了文章。

我的第二篇投稿文章是在“民商辛说”上发表的关于股权转让的文章。那段时间我正在阅读关于股权善意取得的一些文献，发现股权善意取得的歧见纷呈，与其基础问题——股权变动模式的争议密切相关。研究的时候，恰巧《九民纪要》出台，纪要第8、9条与股权变动模式相关，我便以纪要第8、9条的解释论为线索，把自己的读书笔记以及思考融贯其中，形成了文章，并得益于“民商辛说”这个平台，最终得以发表。我的文章是漫无目的与实用主义的产物。如果遇到一个不错的问题，我恰巧为此耗费心力，并形成了自己的思考，那不如就让它成为一篇文章。

接下来是关于我的困惑——专题性的研究和体系性的研究要如何实现平衡？在理论研究上，朱老师一直是致力于体系性教科书的编写，但朱老师也会做专题性研究，写专题性论文，所以朱老师对此应该有经验。而实务工作中，律师、法官针对每一个案件的法律问题所做的几乎都是专题性研究。以我为例，在做法律研究时，可能弄懂了某个具体的问题，但问题背后的框架体系我却不见得胸中有丘壑。

比如我在团队会接触到信托案件，但我原来在学校根本没有修过信托法课程，也没有阅读过任何一本系统化信托法教科书。现在一个信托法的问题来到面前，我必须在规定时间内研究出结论。这个最终结论仅仅是一个知识点，我对信托法的框架体系依然知之甚少。我时常焦虑自己的学习会浅尝辄止，学生阶段尚且好些，因为有时间会去读整本的专著。但现在开始从事律师工作后，工作繁忙，专题性研究的时间远多于体系研究。点状的知识零零星星不断增加，但始终无法铺成体系化的知识面，这会让我比较担忧，今天希望能求教于各位师友。

 

 

 

 

感谢辛老师，感谢朱老师。我也先谈一下为什么要写文章：一方面，写文章是情绪的表达；另一方面，我目前在律所实习，做的是一些比较枯燥的活儿，每天晚上能翻几页书，对我来说反而是一种奖励。如果能把阅读的感想用文字发出来，得到大家的认可，这更是一种动力。

 

其次，我今天希望能和朱庆育老师交流一下我的“普法计划”。我经常在知乎上回答一些问题，我发现关于物权行为的提问很多。中国大概有600多所法学院、法律系，在座的部分老师和同学可能已经接受了物权行为理论，至少承认分离原则，但是放到全国范围来看，这绝对算不上主流。我希望通过写文章并且发表在有影响力的公众号上，把相关的理论问题尽可能地用更通俗的话表达出来，得以传播。前段时间，我写了一篇关于物权行为概念的文章。接下来第二篇想写债权形式主义，我个人感觉现在的教科书多数都没有把债权形式主义梳理清楚。第三篇文章准备把现阶段中国大陆已经出版的主流物权法教科书里面关于物权变动的理论，全部梳理一遍，目的是给本科生选择物权法教科书提供一些参考。

 

就债权形式主义，我想多说几句。十几年前，崔建远老师就写出了那篇很有名的《无权处分辨》，建议没看过的同学都去看看。崔老师在这篇文章中认为，买卖合同是包含了物权变动的效果意思的，也就是一个合意同时包含产生债权和变动物权的效果意思。这种思想也体现在了部分的判决书里面，说明这个理论显然被一些判决引用了。梁慧星老师也认为买卖合同不是纯粹的债权合同，而是德国民法上的债权合同加上物权合同，是一种集合体。梁老师的原话是负担行为和处分行为一体把握，集合体这种说法是韩世远老师总结的，是一个意思。葛云松老师和茅少伟老师把崔老师和梁老师的观点称为修正的债权形式主义。推荐葛云松老师的《物权行为理论研究》和茅少伟老师的《民法典编纂视野下物权变动的解释论》两篇文章。和修正的债权形式主义相对应的是纯粹的债权形式主义，这种理论下的买卖合同就不包含物权合意，是一个仅包含债权合意的合同。如果认为买卖合同包含物权合意或者变动物权的效果意思，买卖合同的要件就是债权合意的要件加上物权合意的要件。所以，崔老师和梁老师才会坚持《合同法》第51条规定是买卖等处分财产权的合同以行为人有处分权为生效要件。但问题是，物权合意就只有处分权这一个生效要件吗？不动产物权合意难道不以登记为生效要件吗？既然登记和处分权都影响不动产所有权的转让，为什么就偏偏要认为处分权会影响买卖合同的效力，登记就不影响呢？再后来，随着《买卖合同司法解释》第3条的颁布，买卖合同包含物权合意的缺点就更加明显了。这也就不难理解，为什么崔老师和梁老师要坚决反对《买卖合同解释》第3条，主张对其进行限缩解释，甚至要求废止这一条款。为了应对实证法上的这些变化，吴光荣老师对崔老师和梁老师的观点进行了改造。吴老师认为，如果不承认物权行为独立性，那么认为买卖合同同时包含发生债权和移转所有权的效果意思，其分别产生债权效力和物权效力或许是更好的选择。他把债权效力称为合同履行效力，物权效力称为权利移转效力。这里为了大家好理解，我还是使用债权效力和物权效力的说法。吴老师的不同之处在于，他主张发生债权的效果意思和变动物权的效果意思分层观察。这种观点的实质就是，把德国民法上的债权合意和物权合意捆绑在一起，二者必须一并表示。我打个比方，就像是把电脑内存和电脑主板焊死在一起了，不能分离。这是它和分离原则在法律构造上的根本区别。在分离原则下，债权合意和物权合意可以一并表示。请注意，只是可以，而非必须。换句话说，当事人也可以不这么干。这就像两个积木，可以拼接在一起，也可以分开。无论是崔老师和梁老师的不能分层观察的观点，还是吴老师是分层观察的理论，它们共同的缺点相信大家已经发现了。凭什么当事人不能基于意思自治，从而把两种不同性质的合意分开表示？当然，吴老师这种理论相较于崔老师和梁老师的观点的优势在于前者更加符合民法典有关条文的立法目的。分层观察实质上和分离原则只有一步之遥。如此一来，作为物权合意的生效要件的处分权和公示，就不会影响买卖合同中的债权合意的效力了。最起码，可以比较顺畅地解释《民法典》第209、221、224、597条等。只是在理解和表述上，需要花费一番功夫。比如，在出卖他人之物的案型，处分权的欠缺影响的就只是买卖合同中物权合意或者说是移转所有权的效果意思的效力，买卖合同中债权合意或者说是发生债权债务关系的效果意思的效力不受影响。这样的理论建构，大家不觉得麻烦吗？这不就是为了反对物权行为独立性而人为制造的麻烦吗？而且，为了坚持有因性，这种理论中的债权合意有效是物权合意生效的前提。所以，债权合意的生效要件不具备的话，物权合意也不生效。

说完修正的债权形式主义，我顺便把纯粹的债权形式主义的优缺点也聊一聊。想到什么说什么，肯定不全面。如果认为买卖合同是纯粹的债权合意，不包括物权合意或者移转所有权的效果意思，那么，处分权和登记就不应该作为买卖合同的生效要件了，这和现行法的规定是一致的。但是，由于不存在变动物权的意思表示，所有的物权变动就都变成法定的了，也就是不存在基于法律行为的物权变动。因为，基于法律行为的物权变动的本意是，物权变动是法律行为的法效果。根据传统的法律行为的定义，一个生效的法律行为产生某种法效果，是因为有发生这种法效果的意思表示。现在，既然发生了所有权移转这种法效果，那就说明必然存在内容为“移转所有权”的对立一致的意思表示。由于纯粹的债权形式主义否认这种意思表示的存在，也就是改变了通说关于法律行为的定义。所以我说，在纯粹的债权形式主义下，没有基于法律行为的物权变动，所有的物权变动都是基于法律的规定。修正的债权形式主义在某种意义上就是为了和法律行为的定义相匹配而诞生的。当然，有人会说，那为什么非要固守德国民法上的一些概念呢？对德国法上的法律行为还有“基于法律行为的”等概念进行改造，不可以吗？或者说为什么非要用德国的那套术语？我认为，当然是可以的，前提是我们有能力造出一套更好的、逻辑上说得通的术语出来，而不能只是对部分术语进行改造。关于纯粹的债权形式主义，暂时就说这些。当然，前述债权形式主义还有一些共同的问题，比如交付时的行为能力及“意思瑕疵”等问题，在这里就不展开了。债权形式主义还有其他的一些理论构造，考虑到自身水平不足及时间有限，在此也不能细说。

我说的这些东西是我在学习过程中梳理的一些学者的观点，差不多在两年前就想写这样一篇文章了，但迟迟没有动笔。希望在梳理工作完成后，我能用一种更为通俗的办法把这些理论展现出来，尽可能传播到全国的各个院校。就目前的现状来说，分离原则远远还没有成为主流观点，区分负担行为和处分行为还只是在极少数顶尖法学院、最高法院及部分地方法院中被接纳。但是在债权形式主义阵营的内部，就像我前面说的，似乎也没有达成共识。我想趁我现在还有一些热情，为分离原则在中国开枝散叶，做出一点点贡献。其次，我是从小城市来的，在我们当地，太复杂的理论没有市场。所以，我平时讲话或者写东西，会倾向于尽可能用打比方的方式进行表达。比如，所有权是一块大蛋糕，把里面的权能切下来一些，如果切的是使用、收益权能，形成的物权就是用益物权；切的是变价权能或者叫价值权能，形成的就是担保物权。但是，教科书不太方便用这样过于通俗的语言。我就想写一些东西让更多的人去接触，不是让他们都去接受，而是搞清楚、讲清楚。我个人感觉，现在的教科书对物权变动模式的问题是讲了一点，但是讲不深入，让大家产生很多的误解。而且，每个人误解的东西可能还不一样。在这样一种缺乏共识的前提下，学术交流是很困难的。

接下来的一些话，是和朱老师有关的。朱老师在其民法总论教科书中认为，所有权保留是附停止条件的物权行为，停止条件是附在物权合意上的，债权形式主义不能解释这一问题。但就像前面说的，如果认为买卖合同包含物权合意且可以分层观察的话，即使不承认物权行为的独立性，停止条件也可以附在买卖合同中的物权合意或者说是移转所有权的效果意思上。即使是采纯粹的债权形式主义，也可以解决这个问题，比如说所有权保留是债权合同附条件，债权没有产生，所有权也就没有办法移转，这是王轶老师在《物权变动论》中的观点。我想请教朱老师的问题是，据说您正在准备写一本物权法教科书。您在写这本书的时候，会不会考虑加入对债权形式主义的各种流派的梳理？或者说，加入这些内容是否有必要？

 

 

 

 

谢谢元鑫。元鑫有个很突出的优点，看书特别仔细。我之前看元鑫写的那篇概念整理文章，有点冒冷汗，怕我的写作经不起放慢速慢慢看。元鑫这种看书的态度，要求作者必须字斟句酌，对作者的要求非常高。这是对作者的最大尊重，也促使作者下笔的时候必须仔细考量。

 

我未来的教科书写作，在体系上怎么设计，还在思考中。物权行为的问题虽然可以放在民总，但放在物权法也挺好。

 

债权形式主义问题可以简单说一下。我不使用债权形式主义这个概念，是因为我觉得这个概念不太准确。你所说的修正的债权形式主义，奥地利有。奥地利传统民法观点认为不需要有独立的物权行为意思，有效的名义加交付就好了，有效的名义也不仅仅是契约或者其他法律行为，也包括像继承这样的法定名义。在这个意义上，它的抽象度其实比德国民法典高。因为德国民法典从非因法律行为和因法律行为的物权变动两条线分别展开，名义加交付框架则作统一观察。后来，奥地利法学越来越受到潘德克顿法学的影响，改变了法律的解释方向，逐渐认可独立的物权行为意思。

这也可以看到解释的魅力——法典语词一字不易，却可以通过解释改变规范的意义。

认可独立的物权行为意思主要有两个努力方向，一是法律行为作为名义时，把物权意思嵌进这个法律行为，二是让交付体现物权意思。不过，因为奥地利民法典明确要求物权变动必须以有效的名义为要件，所以即使认可存在独立的物权行为，也只能是有因的。这也是为什么我们分类的时候会把奥地利和瑞士放在同一类，叫有因主义。

第一种解释听起来好像是说债权意思吸收了物权意思或者包含了物权意思，那怎么判断是两个意思呢？根据法律效果判断：假如发生债上的负担意思，就会说是债权行为，如果意思所指向的效果是处分，那么就是处分行为。说作为名义的买卖契约同时包含了负担意思和处分意思、处分意思和交付结合发生物权变动，这听起来很清晰，可是会自相矛盾。买卖契约如果是一项行为，就不能既是债权行为又是物权行为。这也是为什么我不使用债权形式主义的概念。债权形式主义就其本意来说，好像是要表达“债权行为+作为事实行为的交付”框架，不认可独立的物权意思与物权行为，但今天奥地利的主流模式，是承认存在独立的物权行为的。

回到教科书的问题。如果写物权法教科书，怎么处理物权行为的内容，我还没想好。一种可能是，如果物权法教科书写出来了，我会相应减小民总负担行为与处分行为的篇幅，把更多的内容放到物权法，这样也许可以降低民总的学习难度，也让这个问题和物权变动更密切地联系在一起。我当时在民总里展开论述，一个原因是，不知道以后还能不能写物权法，所以先尽量写出来再说。当然以后也完全有可能写不出物权法，这个不好说。谢谢。

 

 

 

 

谢谢朱老师。我其实是想把一种现状准确而通俗地表达出来。也就是，国内的教科书或论文会说物权行为独立性有各种缺点，但从来不提纯粹的或者修正的债权形式主义的缺点。还有，“中国民法不承认独立的物权行为”，这句话歧义太大了，到底中国民法学的通说不承认，还是我国司法实践中不承认。目前的物权法教科书似乎也没有一本把最高法院承认处分行为和负担行为分离的判决书纳入其中。教科书给学生一种误解是：我们的司法实践是不承认分离原则的。所以，我至今仍记得大二第一次看到最高法院在判决书中承认分离原则时，内心受到的冲击。因为在此之前，我虽然知道分离原则是怎么回事，但我一直以为这只是德国民法和我国台湾地区民法上的理论，实务中是不存在的。

 

不知不觉说了这么多，很不好意思。我做一个简短的总结：我不只是想写文章，更希望把理论和司法实践中有关物权变动的情况介绍给广大的同学看，尤其是本科生同学。可以说这是一种草根心理吧。分离原则并不是什么不可理解的东西，想让这种理论在中国生根发芽，就必须得让更多的人去准确地了解和接受它。就算不接受，也要准确地去理解它，这样大家交流起来最起码可以做到存在一定的共识。今天的学生，就是明天的法官和律师。只要从现在起夯实基础，在以后的司法实践中，这些未来的法律人肯定可以正确运用分离原则去写判决和诉状。所以，我特别期待朱老师的物权法教科书能够写出来，属于我们自己的本土的物权法教科书。谢谢大家！

 

 

 

 

感谢主办方的筹备，也感谢辛老师的邀请，让我有机会在这么盛大的场面发言。今天主要有两点想和大家分享。

 

首先，我想分享自己的一点学习心得。目前，我的原创作品不多。因为我给自己的一个要求是，在自己的学术水准达到最好的状态之前，不搞创作。我平时非常重视对民法中的一些根本性制度的研究。民法的一个中心就是法律行为（Rechtsgeschäft）。围绕着法律行为制度，在空间纬度可以区分出“任督二脉”，即负担行为（Verpflichtungsgeschäfte）与处分行为（Verfügungsgeschäfte），在时间纬度又可引流出两大制度，即法律行为效力瑕疵与给付障碍法。

王泽鉴老师曾说，负担行为与处分行为乃是民法中的“任督二脉”，只有彻底打通方可步入民法殿堂。王泽鉴老师说的非常到位，但我觉得可以更进一步，因为打通“任督二脉”只是步入民法世界的第一步，只有将法律行为效力瑕疵与给付障碍法这两大核心制度全面突破，方可在民法上取得质的飞跃。不然，则只能停留在入门阶段。在这个层面上，朱老师的《民法总论》是非常好的，彻底打通“任督二脉”，帮助学生尽快深入到民法核心地带。

我国民法学术界在对根本制度的研究上，其实还能有所完善。目前来看，在物权行为的有因无因问题、合同解除后是否具有溯及力的问题等方面，长期僵持，阻碍了我们向学术核心地带的深入。我期待将来能有一个根本性的转变与突破。

其次，借此盛会，我想对朱老师与辛老师的民法典评注工作提出一点建议。民法的两大核心地带是法律行为效力瑕疵与给付障碍法。在写评注的时候，一定要把这两大核心问题、关键问题处理好。我们可以更多借鉴域外成熟经验，尤其应以《德国民法典》（BGB）及其相关评注为参照蓝本。以《德国民法典》为例，第275条、第326条、第346条、第281条以及第311a条，支撑起整个给付障碍法的体系大厦，可谓是给付障碍法中最关键的五个条文，建构起了科学、健全的给付障碍法体系——

（1）第275条、第326条、第346条及第281条主要是解决给付义务与对待给付义务命运的问题。

（2）第281条同时解决损害赔偿的问题（关于损害赔偿的条款有很多，比如第280条、第282-286条，都是处理损害赔偿的问题，但是之所以格外强调第281条，乃是因为第280条及以下的其他条文的构造的复杂程度远远不及第281条）；第311a条同样处理损害赔偿的问题，参引了第280条以下的大量有关损害赔偿的条文；同时，第311a条与法律行为效力瑕疵存在着千丝万缕的联系，使得本条成为架接法律行为效力瑕疵与给付障碍法的一个枢纽条文。

（3）第346条还解决了合同解除之后的返还问题，同时第281条第5款与第326条第4款均参引了第346条，他们一并构造了给付障碍法中的“大宗返还法”体系。

我国《民法典》对应的第563条、第566条、第577条、第580条，似乎还存在一些不足，因此在撰写评注的时候，有必要参照《德国民法典》，对这些条文进行全面的梳理，并且可以填补相关漏洞，从而建立起完备的给付障碍法体系。

在法律行为效力瑕疵体系中，最重要的法条显然是《德国民法典》第119、122条。《施陶丁格民法评注》关于第119条的评注写了100多页。当然，不是说写得多就是好，但至少体现了梳理的全面性。

综上而言，关于给付障碍部分的《民法典》第563条、第566条、第577条、第580条，以及法律行为效力瑕疵部分的第147、157条，是整个《民法典》的关键条文，必须格外重视。对于某个关键条文的评注，如果一个人的力量有限，那就多个人一起去写，一定要写到极致，达到不能更完美的程度。我们不必紧着赶时间、赶进度，质量永远是第一位。

最后，祝我们的“民法典评注”能全面超越德国，为世人留下属于我们自己的一点自豪！

 

 

 

 

下面请纪海龙教授和大家聊聊。

 

 

 

 

各位下午好，感谢辛老师的邀请，也感谢“民商辛说”专栏给我提供的分享平台。

 

振东提到的这些条文里，有一部分是我认领的，所以我听着其实压力特别大。民法典评注项目里，我主要认领了意思表示解释，意思表示的发出、到达、撤回等条文，给付障碍相关部分我也认领了很多，所以我听振东这么说，已经在默默开始催自己了。我的研究主要就几个方面，其中一块是法律行为、意思表示，其实是顺延了我当年在国内写硕士论文时的思考。

而我之所以认领给付障碍相关的条文，是因为我在德国读硕士和读博士，研究的主要问题以及学位论文都是和给付障碍相关的。我在德国硕士论文写的主题叫做统一性的合同法规则（主要是CISG、PICC、PECL）等对德国新债法中给付障碍法的影响，实际上是一个法史和比较法的课题。最后的结论是，一开始看起来德国新债法给付障碍法部分是受了前述的国际性规则的影响，但实际上它们的所有来源都是德国传统的学理和判例。我在德国的博士论文写的是自由服务合同中的责任问题，实际上主题仍然是德国新债法中的给付障碍法。所以振东说的这些条文，我感觉特别亲切。有一种回到了大概十五六年前的那些日子。虽然十多年来我基本上没再怎么写给付障碍领域的文章，但还是想在这个领域再做一些研究。自己也想努力好好做，大概就是这样。

我再说两点。第一点是，用笔思考。我觉得在座的很多朋友其实以后可能都会去走学术的路，或者即便不走学术的路，也会对学术本身保持持久的兴趣。我以前喜欢阅读和思考，但不爱写作。我的教训是，一定要用笔去思考。如果你不把思考的内容写出来，你觉得你已经想透了，但实际上在写的时候，你可能还会有很多的调整，甚至可能会去推翻自己的东西。如果是半年前思考的内容，半年前不写出来，那半年之后你会忘记，而且是真的会忘得很彻底。

接下来说第二点。我想大家其实心气都很高，都很聪明，而且很努力，我深深觉得在座的年轻人，都比我二十多岁时强多了。有一点希望大家能记住，就是除了学术，除了别人对你的评价，除了你发表的文章等等之外，还有更重要的东西。最重要的是你每天宁静或愉悦的心情，这个可能比所有外在的成就都重要。

 

 

 

 

我也简单回应欣荣还有乐天的两个问题。

 

欣荣提到为什么要写文章，这个问题挺复杂的，我想谈谈写文章有什么好处。通常来讲，我们最认真的思考是写出来的，这同时也意味着文章是你当时最极致的思考。如果能笔耕不辍，就等于你可以保持非常完整的极致思考习惯。而完整的极致思考习惯，在学习和工作当中，是拉开彼此距离的关键。我们或多或少都有这样的体会，夸夸其谈讲半个小时或者更长的时间很简单，但把它们写下来，会发现要么开题就很难，或者就是我刚才说了那么多，却只能写一张纸不到。文章写作的好处就这么体现出来了。

乐天提及了体系的问题，体系很重要，但体系不是凭空来的。

在思考当中，需要触动体系的情况越少，可能意味着你的体系越好。天同所代理的一些案件很难，有关体系的思考都是要在疑难案件当中去发挥作用的。我们平时多做体系训练和思考，实际上就是为了尽量少去触动体系。另外，体系性的思维，在疑难案件当中，往往可能更有助于你拿出一个相对来讲更容易说服别人的结论——包括你的同事，包括法官。保持一种比较稳定的体系性的思维，是解决疑难问题的非常好的路径。

 

 

 

 

非常感谢辛老师、朱老师提供的交流平台，今天真的是收获很多，两个小时听下来我的许多疑惑都已经大概得到了解决。

 

最开始的一个疑惑，也是潘神提到的疑惑在于，为什么写文章？我的疑问是为什么不写文章呢？因为我最开始的想法是，写文章就是表达自己，不仅仅是对过去不成熟的自己的留存，也许自己当初的看法非常肤浅幼稚，甚至是有点非主流。但是，你事后回过头来，会发现当时的自己其实还蛮有创意，这是我认为有必要把思考写下来、记录下来的原因。

另外一个问题是，该怎么写文章？这也是我现在准备写硕士论文的一个疑问。我之前实习过，写过很多份法律检索报告，然后也写过鉴定式的案例分析报告，看过很多学术论文和评注。但是，我现在就陷入了一个困境——我觉得我不会写文章了，我不知道该怎么写文章。

其实，之前在我写本科毕业论文的时候，我觉得论文的格式是很容易去掌握的。先提出问题，然后写怎么去解决问题，其实也就是解释法律的过程，那么你怎么去解释法律，实际便是法律解释方法的讨论。当时，我看过拉伦茨的《法学方法论》，解释方法无非就是历史解释、目的解释等解释方法。

但当我读到硕士，我就发现当我们去思考怎么解释条文的时候，仅仅从目的解释等去思考好像还不够，会有言不达意，感觉问题没有得到解决。我在实习当中得到的经验是，正如刚才章豪同学所提到的，可以从事实出发去考虑问题。比如新型的银行借款合同，我会思考缔结这类借款合同的商人如何考虑借款的各项安排。我最近也在思考，那么多的动产担保形式，比方说动产抵押和让与担保，都是非基于占有的担保方式，为什么会出现？我觉得可能是商人认为动产抵押非经登记不得对抗善意第三人，签订让与担保起码使得商人成为名义上的所有权人，对物形成间接占有。那么，让与担保是更接近于动产抵押，还是动产质押呢？进一步，这个问题有什么意义呢？我现在还是没有思考明白。就这类问题，我觉得要像海龙老师说的一样，把思考写下来，因为这是一种完整思考的方法。总而言之，我今天真的是收获良多，我的分享就到这里。

 

 

 

 

感谢朱老师和辛老师为我们提供这个平台，让我们感受了天同上海的雅致装修。大家好，我是南京大学大二的杨欣雨。为什么我要强调一下我是大二年级的学生，因为这是一条免责条款，我可以“菜”得比较理直气壮一些，大家作为可信赖的理性主体对我就不会有过多的期待。

 

辛老师邀请的都是一些非常杰出的青年作者，他们有很多自己的思考。有一些师兄师姐加我微信时会顺带给我发来一些文章，表示要跟我交流一下，我当时债法课刚刚才下课，好多都还没听懂，需要回去重听录音，然后他们要跟我聊一下民法典评注。于是，我当时整个人的状态是感觉自己非常惶恐，在大家面前非常稚嫩。不论理论还是实务，我都是非常不够的，我唯一比大家多一点的就只有头发了（笑）。

谈到困惑，其实我的困惑在大家刚刚的发言里，已经得到了解决。我时常会觉得自己知识储备不够，写出的东西也比较浅显，所以对学术写作尤其是原创性的创作，有些不敢涉足。尤其是现在看以前写的东西，这种体验更加明显。比如我上学期在写物权法的论文，主题是在动产的善意取得中，物的不同交付形式之下（直接交付、占有改定、简易交付、指示交付）主观方面和客观方面有什么区别，我在没有查阅很多论文的时候，洋洋洒洒自己写了一篇文章，但写到后来论文看得多了，就会发现很多论文作者提出的问题我回答不了，我以为逻辑自洽的文章其实只是很多点我根本没考虑到。我看得越多，越觉得自己有限。但我发现大家虽然在我眼里已经非常厉害，但也都会觉得自己很稚嫩。比如刚才章豪学长就说，感觉自己以前写的东西有漏洞，希望大家不要把他和他之前写的东西联系起来。章豪学长可能是谦虚，但确实让我更加感受到民商法的理论是无穷的，体系也是精深的，实务遇到的问题更是千变万化的。在法学无边无际的世界里，我们可能都一样，都是刚刚入门的状态，都要保持不断学习的热情和精神。就像刚才辛老师说的一样，要勇于把自己的想法写下来，要勇于思考，勇于表达。我们感觉自己很稚嫩，是因为我们在成长，是因为我们有对法律的敬畏之心，要一直读、一直想、一直写，这个过程就是厘清自己思路、记录自己思考、形成自己知识体系的过程。怕什么真理无穷，进一寸有进一寸的欢喜。

 

 

 

 

各位同学们大家好！我是华政的研究生吴昊。今天很荣幸能够来参加会议，非常感谢辛老师、朱老师还有海龙老师。

 

今天见面的各位同学，很多都是我以前的网友，或者是之前见过面的朋友，我们在这里能够初见或者再见也是一种缘分。我发现缘分真的是一个很玄的事情，我为什么走上写作这条路，也是和缘分有关的。我很有缘在本科读书的时候就认识了潘欣荣学长，潘欣荣学长当时就以才华横溢、人帅声甜而出名。还有馆长师兄，从本科开始带着我学民法，我晚上看书看到两三点钟，有什么疑惑发给馆长师兄，他一定还会在两三点回我。正是师兄们带我走上了写作道路，并给我介绍了“天同诉讼圈”“高杉LEGAL”等公众号，让我一点点走上写作之路，一点点认识了各位老师。

然后我又是怎么走上教义学这条不归路呢？还要拜朱老师所赐。我相信在座的很多人都和我一样，我们学民总都是从朱老师讲在政法大学门口买苹果、买报纸的案子开始的，朱老师的录音陪伴了我很久，我很多晚上睡不着觉，就靠着朱老师和金老师的录音度过的。后来，我又走上了学习德语和德国法的道路。

最近，我又走上了教义学的“反贼”路线，这和纪老师还是有一定关系的。我在华政读书，赵文杰老师和张传奇老师在讲意思表示相关理论时，两位老师比较倾向从罗马法对于德国意思表示理论进行解构；海龙老师的《走下神坛的“意思”——论意思表示与风险归责》，受到诺伊尔（Neu）的影响；还包括卢曼的系统论，从后现代主义对意思表示进行解构。学习以后，我就感觉原来心目中很完美的一个体系崩塌了，需要对它进行重构。

人生无常，命运常常使相爱的人擦肩而过；但人生也是有常的，缘分驱使我们大家走到了一起。今天我们能在这里相会，就说明我们是有缘的人，希望我们这份缘分能够继续下去，谢谢各位！

 

 

 

 

各位老师、同学们好！我是郑力凡，来自上海社会科学院法学研究所的一名研究生。我也像刚刚的欣雨学妹一样，申请一个免责条款，因为我是学刑法的。感谢辛老师，没有因为我不是学民商法的就拒我于门外。特别感谢辛老师、朱老师和纪老师，就像天同门口的朱雀一样，守护我们青年学子，组织了青年交流大会。

 

还是回到潘欣荣师兄的问题。两年前，潘师兄来上海，我们一起去找潘师兄，聊关于写作的事情。当时我和振东哥一样，就是想学好基础的东西，不想写自己的东西。但聊完之后，我才发现其实写文章和说话是一样的，只不过说话的受众是有限的，而文章可以通过自媒体以及其他渠道，让更多的人看到我们的思考并形成沟通。

所以，写文章的一个很重要的目的就是表达自己的看法，寻找自己的共同者和不同者，然后进行交流。如果你不说、不写，就很难形成一种互动，比如刚才素华同学说到的，没有辩论就很难获得助推，产生新的“刺激”。

我与前半部分发言同学不同的是，他们都是在“民商辛说”上发过文章，而我是存在于辛老师的朋友圈，被辛老师转发过文章。我是在疫情期间参与合写了一篇《病菌、权利与法律：法科生的疫情思考》，这篇文章获得了辛老师的转发并给予一定的肯定意见，这也是“刺激”我写作的原因之一吧。

读研以后，我也在核心期刊担任助理编辑，老师带着我以一个编辑的视角去读文章，越读我就越想，“别人都写了，我还能写什么？我还能说什么？”在一个体系下，大家把该介绍的都已经介绍了。刚才前面同学讲到的专题思维，给我一个很大的“刺激”：原先的体系都有各自的身份，各个部门法都有各个部门法的体系。但专题思维不同于部门法的纵向研究，它是横向研究，它会把很多部门法都横向切到一个面上。之前在纵向上思考一个问题，可能放在横向上，其他的纵向是没有涉及到的。比如，我在《刑法修正案（十一）》出台之前，写过一篇骗取贷款罪的文章，骗取贷款罪在当时有很多争议，因为该罪不需要以非法占有为目的，那么它与民事的合同欺诈就会很难区分。再考虑一些具体情形，骗取贷款罪甚至就把民法规制的范围给“掠夺”过来了。但在写作过程中，《刑法修正案（十一）》出台，就把文章涉及的法条内容给修正了，当时编辑老师就跟我说，“你写得很好，立法也修改了，所以文章也就不用发了。”

最后，我的思维就切换到，既然刚才提到的点写不了，那么这里面还有没有其他的解释论视角呢？比如，程序法有轮候查封，如果因为法院的原因，导致轮候的排序比其他人要靠后，最后导致债权人没有足额执行，那么这里面的损失能不能算作骗取贷款罪的“重大损失”？这里的损失不是犯罪嫌疑人导致的，因为如果法院及时查封，“损失”完全可以追回来，但由于法院可能晚了一天去查封，就产生了这项损失。这个问题有点刑事实体法和民事程序法的交叉，编辑老师说可以补充上去。

回到专题与体系，我认为两者是两条线，但是也存在交集。所以，我的理解应该是先在专题里面找到结论，再形成自己的体系。

最后一点，朱老师曾在期刊里提到“中间时刻”。在座的同学现在都处于人生的“中间时刻”，我们处在定型以前的阶段，“批发改零售”的“零售”阶段，尚不知道自己能“批发”成什么样子。非常幸运能有前辈，像辛老师、朱老师和纪老师一样，愿意指导青年人，让我们聚集在这里形成沟通，通过沟通产生期望。收获非常大，感谢各位老师和同学！

 

 

 

 

大家好，我叫尹广闻，是华东政法大学法律学院17级学生，在正式发言前也做一个免责声明，由于我只是本科大四的学生，与在座的各位研究生学长、学姐的水平相比要幼稚许多，也希望各位前辈也多多包涵与指教！

 

首先，我试图以自己的视角解答潘欣荣学长提出的问题——我们为什么要写作？我认为自己写作的初衷一方面是整理自己学习的材料，以作出阶段性总结和回顾；另一方面是希望探索他人尚未深入探索的领域，写出一些“新”的文章——创新确实能较容易地满足一些年轻人小小的“虚荣心”，感觉自己对社会做了一点点有益的贡献。

 

其次，我向大家提出了自己的一个问题：法教义学如何科学地面对价值判断？例如侵权法的因果关系若分为事实因果关系与法律因果关系，则法律因果关系与责任范围因果关系、因果关系的相当性、法规目的说或者英美法上的可预见性、“近因”有何区别？抑或只不过是同一价值判断的不同法教义学托词而已？我认为如果满足“若无……则不……”的事实因果关系，剩下的就是“法律上是否应当赔偿”的价值判断问题，而“是否应当赔偿”的价值判断问题，本身不能通过法教义学的概念术语的逻辑推演得出结果，而是要通过类案分析调查价值判断，乃至于学习社会学、经济学、心理学的理论，才能得出科学的价值判断，而非仅是“决策黑箱”式凭主观经验作出价值判断。这种价值判断方法也可以融入法教义学的目的解释和利益衡量中，与法教义学并不冲突。只不过从这个意义上说，法教义学起到的更多是构建法律共同体的平台的作用，提供共同的法律术语、研究方法、概念体系。那么，我们法学生在学习时如何有效地获取经济学等其他学科知识？学校是否应当提供相应的课程与教育？是我所困惑的一个大问题。

最后，我想借这个老师们与各校同学们都在场的机会，与大家分享自己最近写的一篇论文，为争议与误解重重的《民法典》第925条和所谓“隐名代理”学说祛魅。首先，需要探究“以本人名义”和“以行为人自己名义”的定义，其实这才是讨论的起点与重点。我认为“以本人名义”有两种可能的定义：一是代理人的法律效果归属于本人的意思表示，二是代理人以在合同书当事人处签署本人姓名或其他方式明确表示本人是合同表面上的当事人。其次，将两种定义带入规定了法律效果归属于何人的代理规范性质的法条，对于《民法典》第925条的“以自己的名义”应采第二种定义，以防止直接满足但书的“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的”要件，架空主文的“该合同直接约束委托人和第三人”的法律效果。对于《民法典》第162条的“以被代理人名义”，即“以本人名义”，应采第一种定义，从而最大程度上发挥第162条作为代理的总则性规范的辐射作用，避免出现法律漏洞。此外，由此可见王泽鉴老师所代表的我国台湾地区通说，提供的隐名代理学说存在内在矛盾，其一方面认为“以本人名义”可以明示或默示，侧面反映了其认为“以本人名义”是意思表示，另一方面又认为存在“代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理之意思，且为相对人所明知或可得而知者”的情况，此时也应当发生代理效果，构成“以本人名义”的显名代理的例外，即为隐名代理。然而，如果对“以本人名义”采第一种定义，认为是代理人的法律效果归属于本人的意思表示，则相对人知道或应当知道代理人有法律效果归属于本人的意思时，代理人已经作出了内容为“以本人名义”的意思表示，代理人并不是“未以本人之名义行为”。

我的发言到此为止，感谢大家的包容与倾听！

 

 

 

 

大家下午好！我是唐杰，来自复旦大学法学院。首先感谢天同律师事务所的邀请，感谢辛老师的邀请。刚才听下来，各位老师、同学都讲得非常好，非常专业，我获益颇深。我的学习方向偏向于经济法、金融法，对于民商法理论虽然非常感兴趣，但不在这里班门弄斧了。我想说一下关于金融法的一些小思考。

 

刚才有同学说到个人信息保护，个人信息保护在金融法、经济法也属于比较重要的内容。我从两点发表一下见解：

第一，个人信息的垄断问题。随着信息化浪潮递进，很多现象都可以用“信息不对称”的理论进行分析。比如在资本市场中，如果一个人拥有了很多的信息，他其实可以将信息优势变现。部分国外的互联网公司，比如谷歌，会有很多的信息和数据，同时拥有全球的流量，它就可以把这种信息优势转化成现金或者巨大的资源。2019年，Facebook推出Libra（一种数字货币），它的一个非常大的优势便是拥有全球用户，也就是说数字货币的出台实际挑战了国家的法定货币发行权，甚至是国家主权。Facebook在其中具有的就不单单是一种私权利，而已经成为了一种私权力，这种私权力会与国家公权力、法定货币发行权进行对抗，这是一个很可怕的事情。2020年，我国央行也相应推出了数字货币DCEP，现在还没有普遍推行，但在苏州、浦东新区都可以用这种法定数字货币，这是一个未来发展的趋势。

第二，个人信息的后续处理问题。互联网企业与金融控股公司在收集很多个人信息之后，可能将个人信息生成黑名单，比如银行发现某个用户存在违约，那么就不再给该用户提供金融服务，并生成黑名单。这种情况如果出现在金融控股集团，将是一个非常有影响力的事件——某个用户在银行存在过一次违约，基于黑名单的共享机制，该用户将可能在金融控股集团下辖的基金公司、信托公司或证券公司都无法享受金融服务。因为黑名单所具有的针对性，在金融消费者不知晓、没有同意将数据共享给除银行之外的其他第三方的情况下，黑名单共享可能就侵犯了金融消费者的知情权、自由选择权，不利于金融消费者的保护。

除个人信息外，我再回应下刚才有同学说到的进入律所后如何协调体系性学习和专题性学习的问题。我之前在律所实习的时候也经常遇到这个问题，比如律师交代一个任务，我便要进行对应的检索，形成检索报告或者研究报告，都是针对客户问题的回答。如果要进行体系性学习，在律所时间是根本不够的。我慢慢摸索后的心得是，在律所工作还是以客户为主导，以客户的需求为出发点，只能进行专题性的研究。但在自己的时间，就可以进行一个碎片化整理，比方说我在微信浏览的时候发现很多好的公众号文章，我可能无法及时完成阅读，就会把文章收藏、分类，等到自己有时间再去系统化整理。如此一来，我就可以把专题性的学习放在律所，把体系性的学习放在律所工作之外的空闲时间。

 

 

 

 

大家好！感谢天同给大家提供这次交流的机会，感谢两位教授的莅临。我是来自上海财经大学的民商法硕士研究生曹云淞。

 

潘神提出的“为什么要写文章”的问题，我的理解是写文章有点像谈恋爱。到底是先决定与他/她交往再去认识，还是先认识他/她再决定是否交往，这就会有矛盾。但如果不先认识又依靠什么做决定呢？所以，我觉得很多事情的意义和价值在做的过程中才会找寻到、感受到。如果自己能够有一些思考，即使有不严谨的地方，只要不是态度上故意造成的，就很值得写下来。

举个很简单的例子，有记日记习惯的同学，如果回看五年或十年以前的日记，可能有两种感受：第一，你不敢看，羞愧于以前写得太肤浅。第二，你会惊讶地发现写得这么好。这是一个对照自身经历来帮助自己成长的过程。

其实我是通过比较偶然的机会关注写作和学术的。这里有学民诉的学长，应该知道有名法律人叫袁岳，他当年是西南政法大学的硕士研究生，师从王锡山先生。袁岳在硕士阶段就发表了25篇论文，却也因为研究了民事诉讼法学中难度极大的诉权，最终放弃了法学。可见，民事诉讼法非常复杂，其教义学也很精深。关注程序问题和权利落实的过程，可以帮助我们回答有关实体法本身的疑问。

关于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29条，我以前做实务时遇到这方面的问题。我在看直播的时候注意到孙宪忠老师对《民法典》第209条的独到观点，他认为债权形式主义不是绝对的。《物权法》通过之前，经过调研，他发现当时全国有上亿人受领了开发商对房屋的交付，但因开发商的原因而无法办理登记，一盖采用债权形式主义，将难以保护这类人群的权益，法律需要留一些口子——满足一定条件，买受人取得所有权。《民法典》第352条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”我翻阅了相应的释义书，书中对“相反证据”解释，与孙老师的解释方向不同，不包括孙老师提到的例外情形。但如果不承认这类例外，我们在学理上又如何证成《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29条呢？如果不享有物权，买受人为什么能够排除金钱债权的执行呢？如果认为买受人对出卖人的债权能够排除（出卖人的债权人的）金钱债权的执行，其论证成本也一定比“物权排除债权执行”更大。

接下来我想根据自己在工作中遇到的非常简单的问题，和大家分享如何将法律思维与商业思维相结合。因营业需要，甲、乙商谈承租门面事宜。但乙方的门面房已经设立抵押权，甲方需要律师出具的法律意见。此时，具备基本法学知识的人都会条件反射式意识到，在后租赁不能对抗已经设立的抵押权。我没有参与这个案件，后来才看到师姐写的法律意见书。这份法律意见书虽然总共只有三页，且除正文外还包括对事实的简单归纳以及律所服务惯常需要出具的免责声明，但篇幅不长的正文部分十分专业，不只是对法条的复述。正文的重点内容是，抵押权的实现需要历经诉讼程序，发生诉讼大概需要多久才能到最终的执行程序，所以甲方在此间隔期内就可以作出相关安排，避免因债权人实现抵押权影响正常经营。租赁合同可以将出租人不履行债务导致债权人实现抵押人的情形约定为违约，则一旦违约，装修等损失由出租人承担。正文最后一部分是相关提示：因消防验收意见载明，“如果门面房要改扩建或者重新装修，需要向消防部门申请审核”，甲方如需对门面房进行相应改造，须按照消防验收意见办理相关手续。我由此明白，法律意见书不仅要告诉甲方不能怎么做，还要告诉甲方应该怎么做，尽量促成交易。可以说，这份法律意见书是让我更加坚持继续从事法律行业的一个非常重要的原因。

刚才元鑫同学提到向法律人普及物权行为理论的问题，我所接受并且认同的正是物权行为理论的民法教育。普及是一个法律问题，更是社会问题。就像王人博老师所说的学理理性与历史理性一样，元鑫所谈的普及在学理理性上完全没问题，但改革开放后我国并没有首先继受德国民法理论，很多基础理论问题没能得到准确阐释，后续的澄清工作也就困难重重，这导致普及的展开要从学理理性和历史理性两方面发力。

 

 

 

 

大家好！我叫袁炜娜，华东政法大学研究生三年级，本科也在华政。关于写文章和记笔记，我可能是比较受本科教育的影响，那时候无论是金可可老师还是姚明斌老师，都会鼓励我们要记电子版的笔记并且做梳理，记笔记和梳理的过程中就会发现很多问题，不断深化自己的思考。

 

我现在也在律所实习，我会发现每周花一定的时间对遇到的法律问题进行复盘，这些法律问题最后就会真的成为我知识体系的一部分，而不是单纯为了完成任务而做一些法律检索和法律研究。如此一来，我会觉得每周都知道自己做了什么，会有一种很强的充实感。

当然在律师工作中也可能会有些遗憾。首先，律师的时间非常有限，律师本身的事务比较多，留给我自己去思考、深化的时间就比较少。其次，实务界确实是缺乏共识，比如我自己做一定的问题研究，然后会发现司法实践和理论差距很大，我们的理论研究和最终判决呈现的内容，存在不小的差异。这时候我就会对自己的工作感到挫败，好像我虽然研究了问题，我很明白问题，我大概也知道在实践中会有几种可能方案，但其实就算我完全不研究这么多，好像也能把案子做下来，所以会有点遗憾。当然，我想在座各位都是对民法学习非常有兴趣的人，所以这时候更多是为了自己内心的快乐，不单纯是为了工作上的创造和收获。

我曾在奥地利格拉茨大学交换一年，所以刚才听到朱老师讲奥地利的物权行为觉得很熟悉亲切。奥地利法明确规定物权取得需要名义（Titel）和形式（Modus），一开始物权行为并未独立区分，但是通过学说发展接受了独立的物权合意（dingliche Einigung）。另外，学习奥地利法有趣的一点是，我时常能学习到它与德国法的不同，但又能看到它在一些制度上和德国法殊途同归。比如三角关系不当得利中，如果两个合同都无效，虽然似乎奥地利法可以因为物权行为有因性而通过物上请求权直索，但也会通过解释论构造抗辩权而限制直索，效果竟然也和德国法是相似的。这种学习和观察非常有意思。

还有一点是，我对刚才广闻学弟的感叹也感同身受。由于我当时选修的Peter Bydlinski的Seminar的题目抽到了“规范保护目的”，怎么写这个题目都觉得规范保护目的非常玄学，答案似乎在教义学之外。

 

 

 

 

今天的人员组成非常多元，那么我也是比较多元的一种。我没有把活动通知看仔细就报名了，我不是在校生，而是已经毕业的执业律师。我们在律师执业的时候，对天同还有辛老师是非常崇拜的。

 

我在律师执业过程中，既做过非诉，也做过诉讼。我结合执业经历，谈一下自己的感受：我们是不是在引入德国法的过程中，还要考虑到英美法的一些优秀元素？因为我以前也在德国留学过，我的逻辑起点是在德国法教义学上树立起来的。但后来我加入律所后，我们合伙人非常注重英美法教育，所以说我也看了大量的英美法著作，比如Contractual Duties: Performance, Breach, Termination and Remedies。举个例子，在撤销权问题上，我们可能只是讨论显失公平、重大误解、欺诈、胁迫，而英美法的类型化更为丰富，比如Misrepresentation，再如Non-disclosure，还有Undue Pressure，以及Undue Influence和Impaired Capacity。我们就好像处于因循守旧的状态，屏蔽了这类制度。但在实务操作中，比如大型的投融资交易，“陈述与保证”条款是非常重要的，而往往发生争议的也是“陈述与保证”的内容。但我们只能硬性地把“陈述与保证”归入到欺诈里面，而欺诈的范围和构成要件都太狭窄了，它无法涵盖Misrepresentation的制度内容。而且，英美法还有Bars to Rescission的相关制度，即撤销权是可以被禁止的，不是任何情况都可以行使撤销权。然而在我国，限制撤销权行使的就只有除斥期间，相比英美法禁止撤销的制度就不够丰富了。

 

 

 

 

非常高兴也非常荣幸今天能够见到辛老师、朱老师和纪老师。其实今天这个场景可能更像一个大型网友见面大会，因为广闻、元鑫、振东等等都是已经认识很久的网友了，尤其是振东学长在我学习法学的过程中提供的帮助是非常大的。接下来，我首先要提出今天第四个免责事由，相比前面几位同学，我的免责事由也许是最货真价实的，因为我应该是今天的活动中唯一一个本科不是学法律的人。

 

我叫王琛鑫，来自上海交通大学凯原法学院，目前是一年级法律硕士。我本科的时候在中南财经政法大学主修的是Marketing，法学虽然是我的第二学位，但最主要的提升都是靠我自己读书以及和师友的交流、讨论。

再次回到今天的潘神之问——我们为什么写作？关于写作倒逼思考、用笔思考的问题，我其实早在接触法学之前就意识到了。在大一的时候，我就做了个人公众号，持续了两年多，初衷就是采取输出的方式来倒逼自己输入。写作过程中，很多最开始的预判和想法，会得到完全的推翻。当时我的兴趣主要在文学、历史和哲学，曾尝试写了半本《孙子兵法》的注解，也坚持过三个多月的每天600字的“日拱一卒”计划。虽然没有形成成体系的作品，但这些经历现在看来都是很有意义的，后来的放弃主要是由于，在高强度的输出频率中，我逐渐迷失了自己的方向，我时常问自己写这些如此自我的东西假如是纯粹为了自己思考的提纯，对读者来说有什么意义呢？灵感在创作者看来是极其珍贵的，但和绝大多数读者其实很难站在同一个话语体系中进行沟通。于是，我决定还是沉淀多几年再去写东西会更有成就一些，也避免在没有进行深入思考前就发表看上去似乎逻辑自洽的意见。在此基础上，后来我接触了鉴定式，对我的触动也很大，对于写作在法学领域的重要性我也有了更深刻的认识。其实写作的机会是无处不在的，进入交大以后，我印象比较深刻是庄家园老师的课，一节课下来，我常常发现，庄老师提出的问题远远比他回答的问题要多，这其实才是课堂相比读书的独特价值，老师给了这么多值得思考的议题，当然都是很好的锻炼自己写作能力的机会。

在研究型写作中，一个重要的问题就是有效的沟通，大家需要站在一个学术语境进行对话，这里我想与大家交流一下民法和商法之间的沟通。之前有位商法老师上课时问我们，在商事领域，债权人实现担保物权的时候，是否可以适用清偿抵充规则？乍一听会觉得这个问题好像很新鲜，清偿似乎是债务人向债权人主动履行债务的行为，而强制执行实现担保物权是否可以视为“主动清偿”呢？不无疑问。后来我也查了一些担保物权法的书，并没有找到直接的答案。但如果回归民法的基本原理，实际上清偿抵充规则无非是解决用于偿还债务的财产应当优先抵充债权哪个部分的问题，在这个意义上，没有理由区分对待担保物权实现与主动的清偿行为，前者即便在商事领域也没有需要保护的特殊价值。另一个例子是，有商法学者认为，保险法上的因果关系和侵权法上的因果关系的认定是有很大差别的，侵权法上的因果关系认定是基于惩罚侵权人，因此要考虑原因力大小与相当性，而保险法上的因果关系认定仅仅是为了建立出险和损害之间的关联性，其立法目的是填补被保险人的损害，由此导致两者产生差异，这种观点在一定程度上也许曲解了侵权法的立法意旨。总体来说，我觉得民法和商法之间是欠缺沟通的，甚至在基本概念和原理层面也没有足够共识。虽然我们是民商合一的立法模式，但至少在学术上，它们两个虽然永远隔了一堵墙，但城墙之下暗流汹涌，商法觉得民法很神秘、很玄乎，但同时又不希望民法来干预商法，希望强调商法的独特性，但民法却切实地为商法提供了大量概念和原理上的支撑，如果没有这种共识，许多看似复杂的商法问题也许会变得真的复杂起来。

刚才好几位同学提到了法教义学，这里我也分享一点看法。我的导师肖俊老师第一次与我们见面就提到，要学到真正的法学的一个极佳路径，就是去阅读法典评注，这才是一个国家法教义学水平的集中甚至最高体现。今天也很荣幸能得到天同的礼物——《合同法评注选》，这些优秀的评注文章中饱含着法教义学的智慧。

最后一个话题，谈谈职业规划。我本科学的专业属于管理学类，它和法学的共同点在于，两者都是理论与实践充分融合的学科，这一点和文史哲完全不一样。但我认为它们的一个很大的不同之处在于，法学理论给法律实务的滋养远大于实务给理论的反哺，而管理学则恰恰相反。作为一个法律人，还是应该从法教义学出发，仔细研读经典，构建知识体系，对于像我一样半路出家的法学生来说尤其如此。虽然考证、实习对我们今后的律师生涯会很有帮助，但在我奠定足够的学术修养之前，相比读书、写作，它始终是一个次要的事情。

 

 

 

 

大家好，我叫高济民，是来自华东师范大学法学院的一年级研究生。今天很荣幸能够来参加会议，非常感谢辛老师、朱老师、纪老师和天同的其他前辈！

 

我的第一个问题与我们“尹老师”，也就是“代理王者”有关。他提出来了隐名代理的问题。我在个人笔记使用的是“公开原则”的说法，因为使用“显名代理”的概念就会造成各种理解上的麻烦问题，“公开原则”至少会让读者更好理解问题的本质，其核心是公开代理意思。

我的第二个想法是刚才馆长师兄提到的，现在最高法院有不少关于物权变动的判决，老师们未来在修订或者新写教科书的时候，能否给我们展现一些最高人民法院的判决，像是德国教科书和日本教科书都会在后面小框或者脚注里面标明法院判决。

最后，我想谈一下我最近的思考。关于我国法上的占有回复关系，许多学说都是参考德国法。但在孳息返还规则上，我们实际是学习了日本法的法定清算规则。此外，日本法写的是“通常的必要费用”，我国台湾地区王泽鉴老师的书里也是借鉴了这个说法。而我们借鉴的时候，好像没有考虑太全，写的是“必要费用”，这里就会有些差别。在这个问题的研究上，我的一点感受是，我们的研究不能把视野只放在德国法，或许还要打开更广阔的视野。谢谢大家！

 

 

 

 

纪老师、辛老师、朱老师你们好，各位同学好。我叫任我行，现在在华东政法大学，师从杨代雄教授攻读民商法硕士学位。今天来到这里实现了我的一个愿望，就是见朱老师一面。在之前的学习过程当中，一直有在听朱老师的课程录音，所以朱老师的声音一直让我记忆到今天。我记得朱老师在离开法大的那一年，在物权法课最后讲到傅斯年的一句话，“一天只有21小时,剩下3小时是用来沉思的。”这句话对我的触动相当大。

 

今天在这里，我不想把自己归入为学术的一员，我当然也不是实践者的一员，但我认为其实坐在这里无非代表了我们有共同的一个理念，就是我们认同法律研究的重要性：法律研究在形而下的领域，可以让我们去解决具体的纠纷；法律研究在形而上的领域，我们可以运用已经取得的研究成果来建立一个体系性的法律科学。但是，这两者真的有那么大的区别吗？在我看来应该不是的。我们在解决具体纠纷的过程当中，其实也需要兼顾法律作为一个体系科学的重要性。所以在这个意义上来讲，做法学研究，无论是在哪个意义上，都是在带着脚链跳舞。在我之前的实习过程当中，我也意识到做法律研究的重要性，这一点给我最大触动的应该就是姚一纯律师。

最后我想说的是，像天同这样一个地方，它应该说代表了我们将法律研究和法律实践有机结合起来的重要想法，我相信天同可以是实践这一目标的非常重要的场所。

 

 

 

 

大家好！我是南京大学法学院本科四年级的彭缘杰。首先感谢辛老师和朱老师提供的平台，以及纪老师给我们的一些建议。

 

其实来之前我也有点紧张，担心知识储备不够而没法和大家进行一个非常有效的交流。但来到这里之后，我的身心越来越感到放松：一是因为天同的各位都非常亲切，二是因为大家讨论的话题也非常友好。我发现大家的一些困惑都是相似或者相同的，我就结合今天的一些内容，分享三个比较简单的感悟：

 

第一，润平学长在讨论《个人信息保护法》的时候，说到一个法条，即如果处理个人信息是基于为他人合法权益，可以免责，这一条款我国没有规定。他举的例子是，如果想起诉被告，缺乏其个人信息是无法实现的。我之前在实习的时候刚好帮我们的律师向派出所咨询过相关问题，如果携带授权委托书、身份证和律师执业证之类的手续，是可以查询被告的基本户籍信息的。所以我就想到，一些可能没有在法律里规定的东西，在现实中是存在规则，或者说潜规则的。当然，除此之外的其他“为他人合法权益”的情形也值得我们去研究。

第二，章豪学长说到，他从最开始经历纯粹技术路径的思考，到现在会更多代入法官和当事人的角色去思考法律问题。我也想到在才开始实习的时候，经常被律师说，我写的东西太学生气了。因为我最初写东西的时候可能会更注重一步一步的分析推理，最后得出一个结论。有一次处理某个案子涉及的法律问题，我花了很长的时间把问题涉及的相关规则和法律逻辑梳理清楚，非常高兴地告诉了我们律师，但律师说这并不重要。他和我说，裁判者在本案中可能更为关注的东西是，谁对谁错，为什么是对的，为什么是错的。这可能是在提醒我，就像西雅学姐和章豪学长所说，要去关注当事人为什么会有这种交易需求，以及这些法律制度背后的价值是什么。

第三，乐天学长提到的体系性研究和专题性研究问题。我在大三下的时候，为了准备夏令营通读了几本民法专著，当时读完之后，我觉得我对于民法体系的认识可能稍微清晰一点。但在结束实习的时候，我回顾了一下实习内容，我发现我在处理一些具体问题上，会有一些经验的积累和方法的提升，但我也感受到我的体系性知识可能会比之前更加模糊了。我就有些担心自己在体系性知识和专题性知识上有一些失衡。不过，我后来又回想了一下身边律师的状态，他们在《民法典》出台后，都会抽时间去系统性学习民法典知识，以及相关司法解释，这可能也在提醒我，要时刻保持学习的状态，以及舍得花时间和精力去做这件事。

说到最后，我刚才发现我恰好是最后一个发言的学生，又想到今天的会议名称是“法学青年会”，结合今天的会谈内容，我最大的感受是我们在座的各位都非常年轻，还有很多的时间去学习、去探索，希望大家能够有充分单纯的心去信仰，也有充分的忍耐去担当。谢谢大家！

 

 

 

 

因为今天的青年会涉及到写作群体，我就讲一下写作的问题吧。其实在进入实务工作后，做律师的过程中，我们会遇到很多问题，这些问题可以使得你能够回归到基础的法律研究。从实践中抽象出来的问题，会让你发现这是一个曾经没有想过的问题，但它的确是一个真正存在的问题。刚才同学们讲到的问题，包括宋史超同学讲到的同时履行判决、预备合并之诉、争点效，这些问题在实践中其实都是会遇到的，重点在于我们能不能从具体的案型中，把问题抽象出来，或者说是回归到基础的法律问题之中。

 

我自己也是一直坚持在写作，希望每年能够写出来1-2篇自己觉得对得起法律圈子的文章，有时候也会和自己说，不要对自己要求太高，沉下来，慢慢写。

 

 

 

 

整整一下午四个多小时，两点感想：

 

第一点，我在你们这个年纪的时候，你们现在提的问题是我做梦都想不到的问题。

 

第二点，原本想着在收尾的时候给点什么答案、看法，发现确实无能为力。所以，我就说一句话：年轻真的特别特别好，大家一定珍惜年轻的时间。

 

 

 

 

我重复一下刚才辛老师的话，年轻真的特别美好。我再以自己的经历评注下这句话。很多在座的同学可能知道，我在博士毕业后去律所工作了好几年。当时为什么去律所，有很多原因。其中一个原因是，当时有人对我说：“你还年轻，你还可以去试。”我说完了，谢谢！

 

 

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