作者按：《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称2020版示范文本）与被取代的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）（下称2011版示范文本）差异巨大。对2020版示范文本在总体上以及其中各组成部分的诸多条文上的理解和使用，均存在可能的偏差、疑义值得讨论。《建工衔评》从2020年12月17日开始，分多期陆续推出对2020版示范文本的评述，并提示使用文本时的注意事项。本期评述聚焦2020版示范文本《通用合同条件》第5条“设计”。

 

 

 

（续上期：2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（六）——《通用合同条件》第4条“承包人”（下））

 

【阅读提示】为行文及阅读简便，下文中使用以下简称：

 

 

三、对《通用合同条件》的评述

 

（五）对第5条“设计“的评述

 

工程总承包合同的有关“设计”条款，是区别于传统的工程施工总承包合同的重要条款。2020版示范文本《通用合同条件》第五条“设计”项下又细分为下列6款：

 

第5.1款“承包人的设计义务”，包括设计义务的一般要求、对设计人员的要求，以及法律和标准的变化；第5.2款“承包人文件审查”，涉及设计成果的审查程序、审查期限、审查意见及其处理；第5.3款“培训”、第5.4款“竣工文件”、第5.5款“操作和维修手册”和第5.6款“承包人文件错误”。

 

与之相对比，2011版示范文本将相应内容规定在第5条“技术与设计”中，其中列明的内容有：第5.1款“生产工艺技术与建筑设计方案”，包含按照由发包人或承包人提供技术设计方案的两种情形；第5.2款“设计”，分别规定发包人和承包人对设计工作和成果的义务，并将遵守规范标准、操作维修手册、设计文件提交份数与时间、设计文件缺陷的修复等内容纳入该款；以及第5.3款“设计阶段审查”，涉及设计阶段审查工作的组织安排、审查程序、审查结果及对被审查设计成果的修改完善、操作维修人员培训和设计成果的知识产权。

 

2012版总承包招标标准文件第五条“设计“下设7款，分别是：第5.1款“承包人设计义务”，包含设计义务的一般要求、法律和标准变化；第5.2款“承包人设计进度计划”；第5.3款“设计审查”；第5.4款“培训”；第5.5款“竣工文件”；第5.6款“操作和维修手册”；以及第5.7款“承包人文件错误”。

 

FIDIC黄皮书和银皮书第5条“设计”项下则分为8款：第5.1款“设计义务一般要求”、第5.2款“承包人文件”、第5.3款“承包人的承诺”、第5.4款“技术标准和规定”、第5.5款“培训”、第5.6款“竣工文件”、第5.7款“操作与维修手册”和第5.8款“设计错误”。

 

1.关于第5.1款“承包人的设计义务”

 

虽然承包人的设计义务内容在各对照示范文本的“设计”条目下为必备内容，但是，从具体内容来看，2020版示范文本中的第5.1款“承包人设计义务”有下列方面值得使用者关注：

 

第一，关于承包人的设计工作依据。承包人履行设计义务的依据包括法律规定，国家、行业、地方规范和标准，《发包人要求》，以及合同约定。而根据2020版示范文本《通用合同条件》第1.3款和第1.4款的表述，法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章；合同当事人可以在专用合同条件中约定合同适用的其他规范性文件。标准和规范则是指适用于工程的国家标准、行业标准、工程所在地的地方性标准，以及相应的规范、规程等，合同当事人有特别要求的，应在专用合同条件中约定。发包人对于工程的技术标准、功能要求高于或严于现行国家、行业或地方标准的，应当在《发包人要求》中予以明确。因此，其一，规章以下级别的任何行政规范性文件，不能被当然地作为承包人的设计依据，除非它们被合同特别约定为承包人的工作依据。如果有规范性文件被约定作为承包人工作依据，当事人应当确保该等规范性文件可以被公开查询到，且内容确定。此外，当规范性文件中的某些内容表述为须合同当事人达成合意才成立时，合同应明示当事人已经就此等内容达成合意。其二，除非合同另有特别约定，合同中一般提及的作为设计依据的标准和（或）规范，均指依据《标准化法》规定的国家标准、行业标准和适用于工程所在地的地方标准、规范、规程等，似乎不包括团体标准和企业标准。然而应当注意的是，如果合同中虽未约定，但是承包人通过其他途径向社会公开承诺将相关的团体标准、企业标准作为本企业生产、服务标准的，根据《标准化法》第二十七条第二款的规定，承包人完成的设计成果和提供的相关服务仍应当符合其向社会公开的标准、规范的技术要求，否则构成违约。其三，如果发包人对于工程的技术标准、功能要求高于或严于现行国家、行业或地方标准，但是未在《发包人要求》中予以明确，应当如何处理？笔者认为，一方面，从2020版示范文本第5.1.1项“承包人应当按照法律规定，国家、行业和地方的规范和标准，以及《发包人要求》和合同约定完成设计工作和设计相关的其他服务，并对工程的设计负责”的表述上理解，在《发包人要求》之外的合同其他部分约定工程的技术标准、功能要求高于或严于现行国家、行业或地方标准，其通常仍属于有效约定，承包人仍应有义务执行；另一方面，合同有时约定将发包人对于承包人完成工程工作的约定技术要求（不包括法定要求）限定于由《发包人要求》文件集中表达，或者如同2012版总承包招标标准文件第5.1.1项所述，将承包人设计依据表述为“承包人应按照法律规定，以及国家、行业和地方的规范和标准完成设计工作，并符合发包人要求”，此时，合同当事人应当特别留意，当发包人提出且承包人同意，对于工程的技术标准、功能要求将高于或严于现行国家、行业或地方标准时，特别是在合同成立后，双方合意通过补充或者修改合同内容提高工程技术标准、功能要求时，应当以修改补充《发包人要求》文件的形式反映上述合意，仅以会议纪要、补充协议、备忘录等其他非《发包人要求》文件形式约定的特定的工程技术标准、功能要求，可能不被认定为承包人设计工作的技术依据。

 

第二，关于承包人对于工程项目设计所需基础资料的错误应承担的责任，2011版示范文本在其《通用合同条款》第5.2款“设计”中约定了承包人对于发包人提供的设计基础资料的短缺、遗漏、错误、疑问，应在收到发包人提供的上述资料后一定期限内向发包人提出进一步的要求，以及承包人应为未能提出或者未能及时提出上述进一步要求而导致的损失负责。与2011版示范文本相似，FIDIC黄皮书亦有类似的表述，其第5.1款第3-4段载明：承包人应仔细检查发包人要求（包括设计标准和计算书，如果有），以及第4.7款【放线】中提到的基准依据，承包人应将发包人要求或者这些基准依据中发现的任何错误、失误或者其他缺陷通知工程师。如果达到一个有经验的承包人在提交投标书之前，对现场和发包人要求进行应有的细心检查时，本应发现而未能发现此类错误、失误或者其他缺陷的程度，则工期不予延长，合同价格不予调整。FIDIC银皮书在其第5.1款更是将除列明的四种情形（分别是：合同中规定由发包人负责的或者不可变部分的数据或资料；对工程或者期任何部分的逾期目的的说明；竣工工程的试验和性能标准；以及除合同另有说明外，承包人不能核实的数据或资料）之外的发包人提供的发包人要求及其他任何数据或者资料中的任何错误、不准确或者遗漏的责任分配由承包人承担。然而，2020版示范文本仅在《通用合同条件》第4.7.1项中表述为：承包人发现基础资料中存在明显错误或疏忽的，应及时书面通知发包人，未明确约定承包人未能发现上述错误或者疏忽，或者未能及时书面通知发包人上述错误或者疏忽，应当承担何种责任。尽管从合同整体上看，未明确约定的承包人违约责任适用违约责任的一般约定条款，但是由于2020版示范文本缺乏对于明显错误或者疏忽，以及对于通知发包人的时限的明确界定，将导致发生此类纠纷时，对承包人是否违约以及违约程度认定的困难。因此，与2011版示范文本以及FIDIC黄皮书相比，关于承包人对发包人提供的工程项目设计所需基础资料的错误应承担的责任被进一步减轻，更是与FIDIC银皮书的有关约定几乎反向而行。使用2020版示范文本的发包人，应特别重视上述差异，必要时可以通过专用合同条件对上述通用合同条件进行修改。

 

第三，关于对承包人设计人员的要求。2020版示范文本明确提出在合同有效期内对于承包人或者其设计分包人作为单位的设计资质要求，以及具体承担设计工作的设计人员的资质要求。这些资质要求可能同时来自法律法规或者行业标准的规定，也可能来自合同约定。同时，还要求承包人保证其设计人员能够按时参加发包人或者工程师组织的工作会议。相比而言，2011版示范文本对此未作明确要求；2012版总承包招标标准文件则在第4.6款“对承包人人员的管理”款下不仅进行了类似规定，同时还增加了更换设计负责人和设计人员前应取得监理人同意的要求；FIDIC黄皮书对设计人员的要求除应符合发包人要求中规定的条件之外，除非另有特别约定，也要求承包人将拟雇佣（而并非仅针对更换人员的情形）的每位设计人员的姓名和设计分包人的名称及详细情况，提交工程师，并取得其同意；FIDIC银皮书则基于减少发包人对承包人工作过程较少干预侧重保障工作成果质量和时限的原则，对承包人设计人员未提出具体要求。

 

第四，关于法律和标准变化对设计的影响的处理。首先，2020版示范文本，与本文作为对比的其他示范文本文件一样，均明确法律和标准变化的时间基准点为合同中约定的基准日期。不过，按照2020版示范文本、2012版总承包招标标准文件以及FIDIC黄皮书、银皮书对于基准日期的定义，招标发包的工程以投标截止日前28天的日期为基准日期。2020示范文本还明确直接发包的工程以合同订立日前28天的日期为基准日期；而按照2011版示范文本第1.1.32项对于基准日期的定义，基准日期是指递交投标文件截止日期之前30日的日期，未明确直接发包工程的合同基准日期确定方法，似有遗漏。其次，2020版示范文本第5.1.3项明确，法律和标准在基准日期之后发生重大变化，或者有新的法律和标准实施的，承包人应向工程师提出遵守新规定的建议。发包人或其委托的工程师应在收到建议后7天内发出是否遵守新规定的指示。如果该项建议构成变更的，按照第13.2款【承包人的合理化建议】的约定执行。在基准日期之后，因国家颁布新的强制性规范、标准导致承包人的费用变化的，发包人应合理调整合同价格；导致工期延误的，发包人应合理延长工期。以上第5.1.3项的表述存在下列不当：

 

其一，承包人因基准日期之后法律和标准的变化提出遵守新规定的建议，被发包人或者工程师接受的，一方面，多数情形下，增进的并非是降低合同价格、缩短工期或者提高工程经济效益等发包人的利益，而是提高合同价格、延长工期等承包人自身单方面的利益，不属于旨在增进发包人利益的合理化建议；另一方面，承包人提出合理化建议实质上不属于承包人必须履行的义务，而是合同约定的一种对承包人的鼓励措施。在可以提出但并未提出合理化建议时，承包人不构成违约。然而，承包人依据最新适用的法律和标准完成工作属于承包人的约定义务（当新法律和标准是强制性法律和标准时，则属于承包人的法定义务），承包人按约或者依法履行自身义务，即便客观上增进了发包人利益，也不属于承包人合理化建议的范畴。因此，笔者认为，承包人因基准日期之后法律和标准的变化提出遵守新规定的建议，被发包人或者工程师接受的，按照第13.2款【承包人的合理化建议】的约定执行，逻辑上不能成立。又鉴于2020版示范文本《通用合同条件》第13.7款本身明确了法律变化的调整程序，第5.1.3项第一段最后一句应当修正为：……。如果该项建议构成变更的，按照第13.7款【法律变化引起的调整】的约定执行。

 

其二，未提及承包人未因法律和标准变化而向工程师提出建议时应如何处理。笔者认为，一方面，发包人应充分留意，基准日期之后法律和标准的变化既可能导致承包人工作的成本和（或）工期的增加，也可能导致其减少。当导致减少时，承包人通常不会向工程师提出遵守新规定的建议（尽管承包人实际上会遵守新规定），此时，发包人或者其委托的工程师应当主动及时地了解此等法律和标准的变化，主动向承包人发出遵守新规定的指示，并按照第13.1款【发包人变更权】的约定，而非第13.2款【承包人的合理化建议】的约定执行。在基准日期之后，因国家颁布新的强制性规范、标准导致承包人的费用减少的，应作同样处理；导致工期缩短的，尽管发包人通常不宜要求调减合同约定的工程总工期，但是可以在承包人因其他事由提出工期延长要求时，作为抗辩或者对工期延长要求的对冲。为了避免合同履行中的此类争议，发包人可以在订立合同时，在专用合同条件中补充上述要求。另一方面，如果基准日期之后法律和标准的变化实际导致承包人工作的成本和（或）工期增加，承包人提出遵守新规定建议的时限和逾期的后果应当参照本合同示范文本第19.4款【提出索赔的期限】的约定执行。

 

2.关于第5.2款“承包人文件审查”

 

2020版示范文本就“承包人文件审查”的规定，综合了2012版总承包招标标准文件和FIDIC黄皮书、银皮书类似内容的规定，较之2011版示范文本更加全面和完善。

 

第一，2020版示范文本明确了承包人文件的报送发包人审查同意的范围和内容应当符合《发包人要求》的约定，而2011版示范文本仅规定承包人报审的设计文件应符合国家、行业工程建设标准规范对相关阶段的计文件、图纸和资料的深度规定。

 

第二，2020版示范文本明确了发包人对承包人文件的审查期限为不超过21天（从工程师收到承包人文件和承包人的书面通知之日起算），以及发包人逾期未回复审查意见的后果：视为承包人文件已获发包人同意，但是发包人的此等同意不得被理解为对合同的修改或改变，也并不减轻或免除承包人任何的责任和义务。而2011版示范文本仅明确发包人对于承包人文件的任何建议、预审和确认，并不能减轻或免除承包人的合同责任和义务，但是对上述其他内容未作规定。

 

第三，2020版示范文本明确了承包人文件偏离合同约定时承包人的说明义务，以及承包人文件报送后被修改的情形下的处理规则：因承包人原因修改的，发包人的审查期限重新计算。不过，其后关于因此造成的工期和工程费用的增加由承包人承担的表述内容，可被违约责任的相关约定完全涵盖，也与其第5.6款【承包人文件错误】中有关承包人责任的内容重复，实无再次规定的必要。

 

第四，2020版示范文本明确了发包人对于承包人文件的意见构成变更时的处理程序，以及对是否构成变更存在争议时的处理程序。而2011版示范文本对此未作规定。

 

此外，2020版示范文本规定：对于政府有关部门或第三方审查单位的审查意见，需要修改《发包人要求》的，承包人应按第13.2款【承包人的合理化建议】的约定执行。笔者认为，上述表述并不妥当。理由是，政府有关部门或第三方审查单位对于承包人文件的审查，绝大多数情形下是法律规定的行政审查行为（第三方审查单位基于发包人的民事委托代理发包人进行承包人文件审查的少数情形除外），该等审查意见应属于对工程项目设计文件的行政要求，承包人据此修改《发包人要求》的，应属于依约协助发包人履行工程设计文件的行政适法义务。如前所述，承包人提出合理化建议实质上并不属于承包人必须履行的义务。因此，承包人根据审查意见修改《发包人要求》，一般应视为发包人对《发包人要求》进行的必要变更，而非承包人可为可不为的合理化建议。

 

3.关于第5.3款“培训”

 

2011版示范文本仅规定，发包人如需人员培训，应当与承包人另行订立委托培训协议，作为本合同附件。以上表述不仅较为空洞，而且容易导致产生下列错误认知，即：培训不是工程总承包合同中承包人的基本合同义务，而属于承包人对发包人的附加服务，通常应另行收费。2020版示范文本关于“培训”的内容表述消除了上述可能的误解，且在2012版总承包招标标准文件的有关内容基础上有所改进，除明确“承包人应按照《发包人要求》，对发包人的雇员或其它发包人指定的人员进行工程操作、维修或其它合同中约定的培训。合同约定接收之前进行培训的，应在第10.1款【竣工验收】约定的竣工验收前或试运行结束前完成培训”之外，还增加规定：培训的时长应由双方在专用合同条件中约定，承包人应为培训提供有经验的人员、设施和其它必要条件。

 

然而，与FIDIC黄皮书、银皮书的相应条款对比，可以发现，2020版示范文本仍存在下列缺憾：合同约定工程接收之前进行培训，而承包人未能在接收前实际完成培训的，对其后果的规定阙如。笔者建议，2020版示范文本使用者（特别是发包人）在合同专用条件中，可参照FIDIC黄皮书和银皮书的表述，增加约定：如果合同规定了工程接收前要进行培训，在此培训结束前，不应认为工程已经按照第10.3款【工程的接收】规定的接收要求竣工。

 

4.关于第5.5款“操作和维修手册”

 

2011版示范文本有关“操作和维修手册”的第5.2.4款，规定了发包人提供手册的义务，与工程总承包模式下承包人提供操作和维修手册的通常情形不符。2020版示范文本纠正了这一明显错误，并综合参考2012版总承包招标标准文件，以及FIDIC黄皮书、银皮书的相应条款内容，不仅规定了竣工试验开始前，承包人应提供的临时操作维修手册的内容详细程度，应能满足发包人对工程设备进行操作、维修、拆卸、重新安装、调整及修理的需要，以及实现《发包人要求》，手册还应包含发包人未来可能需要的备品备件清单，并应及时更新，还规定了工程师对承包人提交的操作和维修手册进行审查的义务，以及在竣工试验工程中，承包人应为任何因操作和维修手册错误或遗漏引起的风险或损失承担责任，更明确了：除专用合同条件另有约定外，在工程师收到足够详细且符合《发包人要求》中明确的相关最终操作和维修手册文件前，不应认为工程已根据第10.1款【竣工验收】和第10.2款【单位/区段工程的验收】的约定完成验收。笔者认为，2020版示范文本关于“操作和维修手册”的条款内容的完备性超越了FIDIC黄皮书、银皮书，以及2012版总承包招标标准文件的相关条款，是该示范文本的突出亮点之一。

 

（未完待续）

 

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