先予执行是指人民法院在受理案件后、终审判决作出之前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。在建设工程施工合同纠纷中，为避免耽误工期和扩大损失，发包方可以向法院提出先予执行的申请，要求施工单位及时撤场或交付场地。本文拟结合法律规定及司法实践，对先予执行撤场的适用条件及发包方可选择的诉讼路径进行简单的梳理总结。

一、适用条件

 

综合法律规定及建设工程施工合同纠纷的实际情况，发包方就施工单位退场向法院申请先予执行应当满足以下基本条件：（1）因情况紧急需要先予执行；（2）当事人之间权利义务关系明确；（3）先予执行在当事人诉讼请求的范围内；（4）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营；（5）被申请人有履行能力；（6）申请人提供足额担保。[1]

 

笔者认为，在建设工程施工合同纠纷中，前三个要件对发包方申请先予执行撤场较为关键，现逐一分析如下：

（一）因情况紧急需要先予执行

《民事诉讼法解释》第170条对“情况紧急”作出了规定：“（一）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（二）需要立即制止某项行为的；（三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（四）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。”具体到建设工程施工合同纠纷中，法院如何认定因情况紧急需要先予执行撤场呢？

经过检索，笔者发现在司法实践中，法院通常会从预防群体性事件、工期、避免损失扩大等角度，对撤场是否满足“情况紧急”条件进行审查。

 

1.预防群体性事件

如（2016）苏0206民初6131号案[2]中，华惠公司以所涉房地产项目已经引起群体性矛盾、影响社会稳定为由向法院提出先予执行清场的请求，并提供担保，法院经审查后作出先予执行裁定，并对总包合同所涉的以锦绣商业广场二期A区为主的区域内嘉实公司人员及施工设备进行了清场工作，以便由管理人组织相关人员继续施工，避免群体性事件进一步升级恶化。

 

2.工期

 

如（2017）渝0237民初2074号案[3]中，华乐语公司认为，案涉工程建设进度现己被拖延长达一年之久，若再被持续性无期限拖延，不仅有形成烂尾楼的潜在风险，还可能损害巫山县本地建筑民工、材料商以及千余户购房业主群体利益，请求法院确认《建设工程施工合同》已解除并判决重庆一建移交施工场地，同时向法院提出先予执行申请，要求重庆一建从其所施工的巫山县“克拉·大都会”工程项目施工场地搬离由其投入至该施工场地的机械设备、原材料。后法院经审查作出先予执行裁定。

 

3.避免损失扩大

 

如（2011）北民一初字第1198号[4]案中，载明“原告以被告拖工、窝工不能按期完工，向本院提起诉讼……原告申请先予执行，要求被告立即清除现场物品，撤离博地大酒店项目施工现场，鉴于双方合同已实际终止履行，为避免双方损失的扩大，如被告不撤离现场，将严重影响原告整体工程的进行。本院裁定被告应于本裁定送达之日起三日内撤离博地大酒店项目施工现场。”

 

（二）当事人之间权利义务关系明确

 

先予执行仍然沿用了1956年《各级人民法院民事案件审判程序总结》中先行给付的严格限定，即以“当事人之间权利义务关系明确”为前提。这一前提条件是指原告享有以后的判决中可能确定的部分权利，被告应当预先履行以后判决中可能承担的部分义务，对此双方没有实质性争执和异议。[5]在建设工程施工合同纠纷中，由于涉及多方主体，且证据资料繁多，法律关系往往较为复杂、权利义务不甚明晰，很难在诉讼开始阶段就说服法官认定全案权利义务明确。因此，如何说服法官认定当事人权利义务关系明确，成为发包人能否成功申请先予执行撤场的关键。笔者认为，此时不妨考虑缩小权利义务的判断范围，仅对施工合同是否可以继续履行作出评价，如果施工合同无效或被解除，则丧失了继续履行的可能，施工方停止施工、退出项目场地已成定局，申请法院先予执行也更容易得到支持。

 

（三）先予执行在当事人诉讼请求的范围内

 

先予执行是“诉讼一执行”程序的例外，由于当事人之间的权利义务未经诉讼程序确定，存在损害相对方利益的可能，因此法院会严格限制先予执行的范围，更不可能超出当事人的诉讼请求。若希望通过先予执行方式使施工单位尽快退场，则应当在诉讼请求中明确涵盖要求施工单位交付场地或撤离材料、人员等诉请。

 

较为极端的例子是，如果当事人没有提出过诉讼请求，则不能申请先予执行，比如，在（2018）最高法民终117号案中，承包人锦通公司以发包人世邦公司为被告，要求世邦公司支付工程款，世邦公司在二审中提出要求锦通公司撤场的先予执行申请，最高法认为，鉴于世邦公司作为本案的被告并未提出过诉讼请求，故其不能在本案中提出要求锦通公司撤场的先予执行申请，对其要求锦通公司递交竣工验收决算资料和办理撤场交接手续的请求，可另案诉请主张。所以，在施工单位起诉发包方要求支付工程价款的案件中，若发包方希望施工单位先行退场，在不另诉的情况下应当提出反诉，明确要求施工单位交付场地，同时申请先予执行。

 

二、发包方先予执行撤场的诉讼路径选择

 

前文对先予执行撤场的适用条件进行了分析，那么具体到诉讼中，为达到先予执行撤场的目的，发包方有哪些诉讼思路可以选择？又有哪些特别需要注意的地方？笔者拟结合检索到的案例进行简要分析。

（一）涉及两方主体

实践中较为常见的先予执行撤场情形仅存在两方主体，即发包人和承包人，发包人通常以合同无效、解除条件已达成或已确认解除为由，提出【合同之诉】或【侵权之诉】，要求承包人退出项目场地，并向法院申请先予执行。在两方主体下，当事人权利义务相对明晰，无论选择哪种诉讼思路，先予执行撤场的申请都相对容易得到支持。

但需要注意的是，承包人可能会抗辩称发包人未支付完毕剩余工程款项，或以对工程享有优先受偿权等为由拒绝撤场，不排除法院据此认为双方当事人对工程款支付问题尚存在争议，承包人继续占有工程、拒绝撤场或移交施工资料是合理的，进而不同意发包人的先予执行申请。针对此种情形，笔者认为，发包人在申请先予执行时，可提供足以覆盖或与诉争未支付工程款金额相当的担保，从而打消法官顾虑。比如，（2014）高民终字第00877号案载明，三九公司与城建十公司签订设工程施工合同，约定由后者承包西山新村配套公建A、B座工程。后双方在履行中发生争议，三九公司起诉至法院，以城建十公司违约为由要求解除合同、判令后者撤离施工现场并赔偿损失。三九公司申请先予执行撤场，城建十公司认为三九公司违约在先，不同意解除合同，并以对涉案工程享有优先受偿权为由拒绝撤场。后三九公司提供600万元现金及西山新村配套公建C座二、三层[6]作为担保，法院最终裁定准许三九公司的先予执行撤场申请（法院认定未付工程款为868万）。

 

（二）涉及三方主体

 

如果涉及到三方主体，为促使施工方退出项目场地，根据诉讼类型和主体的不同，发包人有如下几种诉讼路径选项可以考虑：

1.合同之诉

（1）【合同之诉+先予执行：承包人+实际施工人/分包人】实践中，发包人通常以承包人和实际施工人或分包人为被告，要求：解除其与承包人间的总包合同或请求法院确认无效；承包人与实际施工人或分包人退出案涉项目场地，并向法院申请先予执行。尽管此条诉讼路径存在请求权基础混乱的问题[7]，但很多法院依旧支持了发包人的先予执行申请，在实践中仍然具有可行性。如，（2019）甘0191民初1856号案[8]中，发包人乾元公司向法院提起诉讼：判令解除与恒安公司签订的《乾元金海国际商住小区建设项目第三标段建设工程施工合同》；判令承包人恒安公司、实际施工人魏国强立即撤出案涉项目施工现场，并向该公司移交工地，并申请先予执行。法院根据乾元公司提出的先予执行申请，于2018年9月3日依法作出（2018）甘0191民初1743号裁定书，裁定恒安公司、魏国强撤出乾元·金海国际商住小区建设项目第三标段施工现场，向乾元公司移交工地。

在此种路径下，不排除法院考虑到可能存在挂靠或非法转包等情形，从而认为权利义务不明确而不同意先予执行。比如，在（2019）辽04民终35号[9]案中，铭安公司向法院起诉，请求解除与龙宇公司签订的《建设工程施工合同》，判令承包人龙宇公司及实际施工人杜成军返还看房钥匙，交付施工档案，退出施工现场，不得再继续阻挠其正常施工而延误工期，并向法院申请先予执行。法院经审查认为，当事人之间权利义务关系尚不明确，铭安公司申请事项不符合《民事诉讼法》关于先予执行的规定。

（2）【合同之诉+先予执行：承包人】发包人可以仅对承包人提起诉讼，要求解除总包合同或请求法院确认该合同无效，承包人退出案涉项目场地，并向法院申请先予执行。若是合法分包，此种路径较为可行，因案涉项目场地多为承包人控制。但若涉及非法转包或违法分包，法院有较大可能认为权利义务不明晰而不支持先予执行申请，并且承包人很可能并未实际占有案涉项目场地，其可能以“不具有履行能力”为由提出抗辩。

2.侵权之诉

【侵权之诉+先予执行：实际施工人/分包人】发包人可主张总包合同无效或已解除，以实际施工人或分包人为被告提起侵权之诉，要求撤离案涉项目场地，同时申请先予执行。比如，在（2016）最高法民再53号[10]案中，发包方沙伯公司与承包方三星公司协商一致解除合同后，分包方土木公司拒不离场，沙伯公司以土木公司侵权为由，请求法院判令土木公司立即撤离扩建工程项目场地，并申请先予执行。最高法院认为，“分包合同虽然独立于上述总包合同，但总包合同是签订、履行分包合同的前提和基础。沙伯公司与三星公司之间的总包合同解除后，三星公司即丧失了总承包人的法律地位，三星公司与土木公司及其深圳分公司之间的分包合同即失去了继续履行的必要性和可能性，使分包合同陷于履行不能。在此情形下，分包合同应予解除。即使三星公司可能因此向土木公司及其深圳分公司承担相应的违约责任，但这不能作为阻却分包合同解除的事由。总包合同解除必然导致分包合同解除……土木公司及其深圳分公司必须立即退出项目场地并移交项目文件。”此案显示，侵权之诉情形下，法院仍会核查总包合同是否已经解除，若采取此条诉讼路径，重点在于要取得承包人对于总包合同已经解除的确认。

笔者认为，在允许提起侵权之诉的情形下，可优先选择侵权之诉并就退场申请先予执行，主要原因在于，一方面，侵权之诉涉及主体少，双方当事人之间权利义务关系较为明确；另一方面，侵权之诉管辖法院系基层法院，先予执行申请也更易被支持。

综上，在建设工程施工合同纠纷中，为避免损失扩大，发包方可向法院提出要求施工单位先予执行撤场的申请，申请的关键在于如何说服法院接受当事人之间的权利义务关系明确。相较而言，在仅涉及两方当事人的情况下，无论选择侵权之诉还是合同之诉，先予执行撤场申请都较容易得到支持；但若涉及三方主体，则各方关系较为复杂，若情况允许，建议优先选择侵权之诉。

 

注释：

[1]《民事诉讼法》第106条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”该法第107条又规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”同时，《民事诉讼法解释》第169条规定：“民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围。”

[2]（2016）苏0206民初6131号民事判决书：无锡华惠房地产开发有限公司与上海嘉实（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案。

[3]（2017）渝0237民初2074号民事判决书：重庆华乐语房地产开发有限公司与重庆一建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。

[4]（2011）北民一初字第1198号民事判决书：邯郸市博地房地产开发有限公司与西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷

[5]参见宋培章、宋海东：《先予执行的条件及须注意的问题》，载《法学理论》，1999年第1期，第27页。

[6]判决书中载明北京市海淀区西山新村配套公建C座总价值约7000万。

[7]笔者认为，发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，若发包人希望要求占有场地的实际施工人或分包人退场，只能选择侵权之诉，而不能提起合同之诉。

[8]（2019）甘0191民初1856号民事判决书：兰州新区乾元房地产开发有限公司与甘肃恒安建筑有限公司、魏国强建设工程施工合同纠纷案。

[9]（2019）辽04民终35号民事判决书：抚顺铭安房地产开发有限公司与杜成军、辽宁龙宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。

[10]（2016）最高法民再53号民事判决书：沙伯基础创新塑料（中国）有限公司、三星工程株式会社与福建省土木建设实业有限公司深圳分公司、福建省土木建设实业有限公司侵权纠纷案。

 

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