主持人夏伟按：接本文上篇对传统“三段论”司法弊端的分析，下篇介绍金融司法过程中的方法，具体包括解释方法与工具选择。就前者而言，在传统的解释方法之外吸收金融政策与金融本质性因素；就后者而言，引入法经济分析工具、数理定量分析、利益衡平分析。某种意义上，这些思维方式反映出法官在面对疑难复杂案件的司法逻辑，这也有助于律师选择说服法官的策略。可以说，这不仅适用于金融案件，对其他类型案件也具有参考价值。

文/张桦，重庆市高级人民法院法官
注：本文原载于《经济法论坛》第24卷，已取得作者及原载刊物转载授权。

目录

一、问题的提出：形式司法的悖论与困惑
二、实质主义司法的缘起：现实困境与交易逻辑的双重需求
三、金融权利的衡平保护：自治性与开放性的动态调整
四、金融视阈中的法律：一个法律解释范式的转换
五、科学工具的运用：走向实质主义司法的路径选择
六、结语

四、金融视阈中的法律：一个法律解释范式的转换

法官适用法律必须且必然具有创造性，而这种创造性是通过司法解释（裁判中的法律解释）实现的，因而司法解释必须也必然具有创造性。[1]同理，在金融司法过程中，要衡平各方利益从而达到实质正义的状态，首先要善于运用各种解释方法对金融规则予以解释，从而超越现行形式主义的束缚，有效构建金融法律体系大厦，最大化地促进金融法治的体系完善与功能发挥。

（一）形式性与实质性解释兼备

实质理性的强调并不否定形式理性价值，对金融司法中的形式主义的批评并不意味着否定司法中的形式主义功能。就我国法律适用而言，其形式性与实质性都是存在的，或者说两者是兼备的。因法律规定的情况不同，形式性与实质性都有其存在的空间和范围。[2]因此，金融司法首先必须遵循基本形式逻辑规则，尊重规则本身的理性，避免“法官们是在凭空创造法律规范和建立法律制度的”。[3]因为金融法律规则不仅仅是一种具有内在逻辑关系的规范命题，它自身还是一些要实现的目的或达到目的之手段，并且它是利益衡量的准则与解决社会冲突的价值尺度。[4]在实质性解释上，首先要对正式法律和相关部门规章以及地方性规章融合解释，借鉴民法体系性解释的方法从整体上解释和推论，协调法律法规或者规章之间的冲突与模糊，寻求合理的法律适用效果。其次，“法律从来不是固定不变的，而是处于不断地流变之中”。[5] “商法的更新总是建立在商事交易实践的创新和习惯、惯例不断丰富发展的基础之上，并以商事交易习惯和惯例填补法律的漏洞。”[6]故对于金融交易中的惯例，司法应该予以必要尊重，并以之填补相应的法律漏洞。特别是在金融法律空白的地方，要善于运用目的解释方法，保持相对开放性和包容性地态度，综合考虑政治、经济、社会、公共政策、公共利益等因素，将抽象性和原则性的规定具体化、技术化，通过寻求金融市场的“整体公平”来实现个体的“相对公平”。具体来讲，如对于金融交易中的虚假交易，司法完全可以通过穿透思维，追寻金融交易的真实法律关系，而不必受到外观主义的限制。《九民会纪要》明确说，要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。[7]在就破产管理人的撤销权涉及的初始受让人与后续受让人判断的问题上，美国法院的态度就注重实质考量而非形式考量，深入到实际的法律关系中去。[8]另外美国破产法上的偏颇安全港规则本质上是在尊重撤销权规则形式统一的基础上注重实质正义，兼具形式性与实质性解释。

（二）辩证处理金融创新与金融安全

金融创新与金融安全是一对天生的矛盾体。辩证处理金融创新与金融安全，其目的就是金融司法如何在现代经济社会治理结构之下实现合法性与社会效果的统一。从制度层面上讲，依据法律经济学的观点，金融创新总是在一定的司法环境下进行的，金融创新亦需要司法为其提供高效率的制度安排，通过司法这一法律活动，以法律手段促进资源的最佳配置。[9]对于金融司法来说，应该立足于整个金融体系安全的着眼点而妥善处理两者之间的关系。对于既有的符合金融发展规律的金融创新，金融司法应该予以积极回应，尽可能尊重当事人的意思自治，不能简单以平面化的思维方式处理个案。在现行法律制度框架体系下，应该为金融成长与壮大提供交易安全的预期。如关于“对赌协议”的问题，《九民会纪要》第五条在之前认可“投资方与股东对赌有效”的基础上又前进一步，“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持”。但是对于涉及金融欺诈、弱势投资者权利保障，金融司法则应该毫不犹豫地刺破金融创新的面纱，分析金融交易结构后面的民商事法律关系，对其中不合理、不完善部分提供切实可行的化解手段和解决路径，在对于偏离轨道的金融创新行为及时加以纠正的同时，给予金融市场新生事物合理的发展空间。[10]如前述股权融资案中，笔者就认为应该深层穿透其中信托法律关系，保护弱势股东权利，避免“空手套白狼”似的欺诈现象发生。

（三）契合宏观金融政策考量

金融创新和金融安全的辩证处理，对金融法官而言是一个具有难度的要求。其中，既涉及当事人之间意思自治问题，又涉及金融交易本身的专业性内容，既涉及金融经济的宏观政策，又涉及金融监管部门的监管规则。而金融活动的专业性、复杂性和全局性的特征决定金融司法应考虑民商法基础、市场操作、监管政策以及各类风险，更进一步要考量是否符合宏观金融政策。根据各国金融立法与司法实践，金融司法均折射出金融政策的目标意图或者倾向性选择。美国的自动柜员机以及非银行的银行（Non-bank bank）的定性与发展，即是美国法院在定性的过程中体现了维护和促进银行业发展的政策性倾向。在证券领域，司法可以通过判例设立规则以弥补美国证券法的缺漏之处，特别是在SEC效率低下或执法不严时，坚守监管职责。[11]因此，对于国内金融司法而言，法官应该注重法律与政策的协调，借鉴民商事法律分析的长处，提升自身对金融态势、风险、产品的宏观把握能力。为此，应加强对金融监管规则的理解与适用。虽然某些监管规定层次较低，但反映的是金融专业性质的内容，合理的转化适用可以使得金融司法更符合金融的专业性。对涉及行业监管领域的问题，司法应当尊重行政监管部门的认定权。[12]对于某些违反监管的金融行为，如需穿透性审查，监管部门指定的监管法规、规章或者规范性文件，可以参考适用。如在最高人民法院审理的福建伟杰公司、福州天策公司、君康人寿保险公司营业信托纠纷案中，其裁判观点就参照相关规章对合同效力予以穿透审查。其核心意见为：对案涉信托持股协议效力审查应从部门规章《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定。[13]对此，有人评价道：这是国家金融政策风向转变在司法中的体现。[14]

五、科学工具的运用：走向实质主义司法的路径选择

霍姆斯说：“最有可能变为有创造力，像领导者一样起到作用的，不是那些带着大量详细信息进入生活的人，而是那些有足够理论知识，能做出批判性判断和具有迅速适应新的形势和解决在现代世界中不断发生的问题的各种学科知识的人”。[15]波斯纳也说：“司法艺术显然包括了法条主义要素，因此在司法决定中也应当能看到这些要素。但是，创新型法官会挑战已接受的司法艺术的标准，就像创新型艺术家会挑战他们的已接受的艺术标准一样”。[16]在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步。一旦火炬执掌在自己手中，那火焰将格外辉煌。[17]因此，金融法官在司法方法的运用上更应该有所创新与突破。

首先，法经济学工具分析是金融司法的利器。“经济学是判断法律规则之效果的关键性工具之一。知道规则将产生何种效果对于我们理解现有的规则和决定我们应有的规则是至关重要的。” [18]在经济学看来，任何行为都可以看成一种经济行为。司法行为也不例外。然而从目前中国司法的现状来看，法官对于法律的理解或者分析还更多局限于传统的规范分析或者注释分析方法，缺乏对金融事实或者经济本身作深入的剖析。法经济学恰好可以弥补前述缺陷，特别是对于转型时期的中国更是如此。波斯纳说，“最能解说司法决定，又能将之置于某个客观的基础之上，在近年来追求系统阐述这样一个首要的司法正义概念的努力中，最为雄心勃勃并可能最有影响的就是法律与经济的交叉学科领域”。[19]因为，经济学的方法的作用就是从它自己的角度，运用它的知识帮助人发现法律规则、政策或者法律实践中可能给人们带来不利影响的东西，避免不必要的损失。[20]在金融司法中，对于法律空白较多的金融司法领域，法官可以借助法经济学的理论与方法，从资源稀缺、帕累托最优、社会福利、交易成本、成本收益、“公共池塘”等角度去开拓新的领地。以委托理财产品为例，其法律适用上有保守和激进之分。前者受困于概念法学的框架，认为委托理财等金融创新产品应当在既有的法律框架内谨慎行事；后者认为金融创新纠纷与传统民商事纠纷不同，呼吁司法在法律适用上突破既有法律框架，灵活解释现有法律规定，促进规模金融创新。[21]如果按照法经济学分析方式，结论很容易得出：如果公平效率均得以保障，促进社会总福利增加，且没有金融风险的情况，则完全可以支持创新。《九民会纪要》之所以对通道业务的效力予以延期至2020年底，除配合监管政策的开展之外，还在于考量金融风险释放对于金融经济的影响。[22]

其次，定量分析方法以动态的视角全方位诊断金融“病灶”。受到传统注释法律教育的影响，加之现行法官的知识背景仅仅限于法科知识本身，对于高等数学、概率统计等自然学科知识以及历史、政治、经济等人文社科背景也缺乏积累，法官对于法律的理解与推理更擅长在定性推理方面且处于静态视角。前述公司法第148条第1款第4项的分析的争议充分暴露出现行法官思维上的缺陷。而随着现代社会经济日趋复杂化、多元化，数字化思维越来越显得重要，定量分析方法的动态视角优势更能有效解决金融司法中的复杂问题。且金融本身就需要大数据分析。根据大数定理以及中心极限定理可以知道，任何单一金融行为具有其独立的规则，但是当金融行为多到一定数量的时候则该集体性的金融行为具有其独立的规律与规则。从单个金融行为到集体性金融行为这个过程，在数学上是一个积分的过程。反之则为微分的过程。[23]从司法上讲，单个的金融纠纷案件就是一个民商事案件，可以适用单独的、微观的民商事规则；然而如前所述因大样本的金融行为规则与微观视角下的某个民商事规则不一致，个案裁判则可能与宏观金融运行规则并不一致。后果是：个案裁判规则可能会影响投资者的法律预期和投资预期，进而影响金融市场行为。因此，金融法官懂一点数据分析方法可以提高金融敏锐性，最大化兼顾个案与市场、微观与宏观。此外，博弈论工具以及相关财务分析工具也是多多益善。如前文对公司法第148条第1款第4项的分析，已经可以看出博弈论工具之优越性。财务分析则对金融案件事实分析、证据的理解与判断具有强大支撑作用。如在金融资产管理公司不良债权收购之中，可以通过债务人提供的财务报表分析其资产负债率、速动比率、流动比率，并结合其他证据判断收购不良债权是否是真实的债权，从而判断资产管理公司的收购行为是否属于不良债权收购还是借贷行为。

最后，利益衡量机制可以有效保障金融参与者权利。如果说政治是妥协的艺术，那么法律就是平衡的艺术，司法的过程就是利益平衡的过程。现在最高人民法院也要求要注意审判中的利益平衡，要求坚持诚实信用原则、坚持公序良俗原则、坚持均衡保护原则。[24]金融纠纷中各类利益关系错综复杂且所涉利益巨大，若发现当事人之间利益严重失衡，司法更应该对各方利益予以平衡。究其原因，乃现行金融制度之下的经济胁迫，即当事人一方滥用其优势地位以及相对方的需要，以暴力强迫以外的方式迫使合同相对方接受合同条件的情形。[25]在商业交易中所存在的经济胁迫是极其普遍的，企业之间或者当事人之间的或者暂时的地位不平等现象在一个竞争社会中司空见惯。[26]在金融市场上，与资金供给者相比，资金需求者往往是弱势一方。特别是在需要大量资金的房地产企业更是如此，金融机构或者其他资金提供者往往利用企业的经营状态劣势设置双方权利义务不对等的状态。如引言中提到的案例即是如此。此外，保险合同也很容易导致利益在保险人与被保险人之间失衡，社会公众对保单条款的理解程度与专业理解上的差异、保单条款的解释权通常为保险人所掌控等客观原因都容易导致保险人损害被保险人利益。法官应在对双方利益进行比较、评估后做相应调整。如法官认为被保险的利益必须得到维护时，甚至可以直接跨越现有保险条款的约定，直接作出让保险人支付保险金的判决。[27]美国司法在这方面开创了“合理期待原则”的先例，其实质是突破合同条款的束缚，以追求实质正义的理念为指引，将利益平衡机制置于合同之外加以运用，直接排除保险人利用保险条款限制投保人权益的可能性。[28]审判实践中，格式条款上的“不利解释”规则、近因原则以及相关举证责任向强势一方加重等规则，均是属于利益平衡机制的适用。回到引言中的案例，法官完全可以结合交易结构以及信托公司信义义务，再采用利益平衡机制处理。

六、结语

金融与法律永远是一对形影不离的孪生姊妹。金融开放性带来的风险性与不确定性与严谨的法律体系之间的紧张关系构成金融司法的一个重要命题。由于我国法律教育以及职业群体过于注重法律专业知识体系的自我强化，对合法性的理解偏重于形式合法性[29]，一些金融案件的司法裁判存在合法性与社会效应的冲突。特别是随着社会、经济与科技的不断发展，社会关系包括法律关系变得更加错综复杂，依靠单纯的法律逻辑关系解决纠纷的方式可能会失灵，裁判的目标、执行结果、价值传统、时代思潮与精神、公共政策与实践的需要等社会效应因素都成为裁判标准的一部分，各类社会利益的协调成为司法的基本功能。[30]因此，金融司法应该保持开放、创新与保守之间的平衡，充分发挥法院的补充监管与规则塑造功能，综合采用法经济学以及法社会学等分析工具，在形式主义与实质主义之间辩证思考，真正实现金融司法的合法性、合理性与实质正义的有机统一。欣喜的是，最高人民法院已经开始朝着实质主义司法方向迈进，不论是最高人民法院领导的讲话，还是《九民会纪要》对相关金融交易规则的设定，都体现了我国金融司法的改革创新、与时俱进。这必将促进金融法治水平的提升，保障金融市场的健康有序发展。

注释：
[1]孔祥俊：《法律解释与适用方法》，中国法制出版社2017年版，第147页。
[2]孔祥俊：《司法哲学》，中国法制出版社2017年版，第245页。
[3]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版集团公司北京出版社2012年版，第123页。
[4]王洪：《制定法推理与判例法推理》，中国大学出版社2013年8月版，第207页。
[5]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版集团公司北京出版社2012年版，第60页。
[6]周晖国：《商法本位论》，法律出版社2010年版，第255页。
[7]详见《九民会纪要》的第三段内容。
[8]〔美〕查尔斯••J•泰步：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之州译，中国政法大学出版社2017年版，第464页。
[9]〔美〕波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1996年版，第12页。
[10]沈志先主编：《金融商事审判精要》，法律出版社2012年版，第25页。
[11]同上，第28页。
[12]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第60页、第68页。
[13]陈洁主编：《商法界论集》第1卷，法律出版社，第165页。
[14]同上，第166页。
[15]转引自〔美〕E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬劲武译，华夏出版社1987年版，第493页。
[16]〔美〕理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2012年版，第11页。
[17]王洪：《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年版，前言。
[18]转引自冯玉军主编：《中国法经济学应用研究》，法律出版社2006年版，第218页。
[19]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2012年版，第441页。
[20]冯玉军主编：《中国法经济学应用研究》，法律出版社2006年版，第218页。
[21]范黎红：“论司法在金融创新中的合理定位”，载《法律适用》2007年第1期，总第250期，第59页。
[22]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第486-490页。
[23]李林曙、施光燕主编：《概率论与数理统计》，中央广播电视大学出版社2002年版，第115至121页。另，大数定理以及中心极限定理系概率统计的概念，它揭示的是个体特征与集体规律的关系。
[24]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第68页。
[25]李永军：《合同法》，法律出版社2010年第三版，第293页。
[26]同上第295页。
[27]沈志先主编：《金融商事审判精要》，法律出版社2012年版，第303页。
[28]同上。
[29]岳彩申：“法院判决“返还项目权益”的实质合法标准及社会因素”，载《中国不动产法研究》2017年第1辑，总第15卷，第114页。
[30]同上，第109页。

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