律师在评估案件时，面对众多的案件材料，已有裁判文书的裁判理由部分通常而言无疑是评估阶段关注的重点，往往也是评估思路的切入点。当裁判理由涉及明显法律问题的适用时，似乎就可从裁判理由中直接判断案件的可行性。然而，仅仅识别分析裁判者的裁判观点并不能完全反映案件的全貌，如何从对裁判观点的分析拓宽思路，形成全面体系的案件承办策略，才是律师工作细微之处真章之所在。

评估思路的拓宽一定要以准确识别案件主要问题为基础，通过对主要问题的分析，在思维进路上探寻可行性。如遇阻无法继续前进，则可退而抓住次要问题，如次要问题也难以入手，则需要试图转化与客户诉求相关的分析思路，或有可能涉及请求权基础的变更。上述分析方法最后还需综合考虑客户利益，为客户解决问题寻求最优解，而不宜在法律方法上剑走偏锋，一意孤行。笔者以近日承办评估的一起案件，详细解释上述思维进路之运用方法。

案例：消费者购房人A向房地产企业B购买一处房产，双方签订《购房协议》，并且购房人A依约向B支付了合同约定购房款的40%。但在《购房协议》签订前，B就已经将该房产抵押给金融机构C，目前法院已依据C的申请查封了该房产。购房人A遂向法院提出执行异议，但被法院驳回，理由是购房人A已付购房款未超过合同约定总价款的50%，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“《执行异议和复议规定》”）第二十九条排除执行的第三项条件。购房人A拟向法院提出执行异议之诉。

一、识别、分析主要问题，绞尽脑汁

毛主席曾在其著作《矛盾论》中谈到，“研究任何过程，如果是存在着两个以上矛盾的复杂过程的话，就要用全力找出它的主要矛盾。捉住了这个主要矛盾，一切问题就迎刃而解了。”本案的主要问题可清晰识别于执行异议裁定书之中，即购房人A支付的购房款仅为合同约定总价款的40%，未超过50%，法院适用《执行异议和复议规定》第二十九条是否正确。

从法条的文义解读来看，裁判者对该条的直接适用并无问题。想要进一步理解探寻该条文有三种常见的方法，一是查阅最高法院编写的对该条文的理解与适用，探明当时制定该司法解释的背景；二是查询是否有最新的法律规范对此问题作出变更或是新的解释；三是检索现有裁判案例，探寻司法实践中实际的理解与适用。当然查阅理论文章通常也是方法之一，不过该问题的实操性过强，仍应以探寻司法实践为主。

首先，最高人民法院执行局编著的《执行异议和复议规定理解与适用》，明确限定了第二十九条第三项排除执行的条件为“交付了50%以上的购房款”，只要购房人缴纳的购房款超过50%，就应保护。[1]但其并未绝对否认未交付超过50%购房款的购房人不应受到保护，对该理解无法作完全的否定解释。

其次，2019年最高法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民会议纪要》”）对该问题有进一步的理解。《九民会议纪要》第125条第3款规定“如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。”《九民会议纪要》扩大了对于支付购房款超过50%的适用范围，创设了接近于50%的适用条件，并且增加了购房人交付剩余购房款的要件。《九民会议纪要理解与适用》对这一观点进一步作出解释，认为对于《执行异议复议规定》中价款支付数额不宜作机械的理解，如果支付的价款接近于50%，但买受人按规定或约定交付剩余购房款的，法院还不予支持购房人的主张有失公平。[2]新的问题由此产生，如何判断接近于50%，支付40%是否属于接近于50%的范畴？

最后，为进一步分析实务观点对于“接近于50%”的理解，通过检索裁判案例发现，虽未明确检索到对支付购房款的40%左右能否认定为接近于50%的裁判案例，但在最高法院2020年裁判的一起案件中，购房人支付购房款至33.68%未被认定为接近于50%，16%的差距无法被认为是接近。[3]《九民会议纪要》发布施行前，西安中院、[4]惠州中院[5]均不认可购房人支付购房款的40%可以排除执行，由此本案评估的第一处关键要点及风险点就在于论证40%能否解释成为接近于50%。但该问题并非涉及法律理论层面，而更多依赖于法官的自由心证，如何寻找更多有利弹药影响法官的自由心证，仍需进一步的挖掘。

二、拓展次要问题，倾筐倒庋

在上述检索购房人交付未达到50%以上购房款，法院仍支持购房人排除执行的案例中，还有一种裁判思路，即购房人对未能继续支付购房款不存在过错。[6]此种裁判观点进一步扩大解释《执行异议和复议规定》第二十九条第三项条件的适用，将过错因素纳入排除执行异议的考量范畴，也可尝试作为购房人排除执行的辅助论点。然而，在向购房人A询问其未能支付购房款的原因后，得知暂停支付购房款系由其自主判断决定，故该条进路暂时无法发挥作用。

购房人A未交付至50%以上购房款系既定事实，是否可以绕开这一事实从而进行权利主张呢？《执行异议和复议规定》第二十八条作为一般买受人排除执行的请求权基础，是否可以在本案中得以适用。虽然目前主流观点仍认为一般不动产买受人原则上不能排除抵押权人的执行，[7]但当抵押先于买卖，抵押权人同意出售抵押物的情形下，仍有可能排除抵押权人的执行，例如最高法院在（2018）最高法民终490号案中就曾持有此种观点。[8]这也与初步接洽时购房人A称，抵押权人C同意房地产企业B销售已办理抵押登记的案涉房屋，并设立专门监管账户存放购房款的情形相符合，《执行异议和复议规定》第二十八条似乎有适用之可能。但可惜的是，进一步询问购房人A是否在法院查封之前已合法占有该房产，其答复因房屋不具备居住条件所以并未实际占有房产，该条进路也无法继续前进。

除了排除抵押权人C的执行外，还存在一个延申的问题，即使排除了C的执行，但是担保合同没有因此被确认无效或撤销，该抵押权并非当然消灭，购房人A是否可以在申请排除执行的同时请求涂销该房产上的抵押权，从而获得无负担的商品房。此处存在两种不同观点：

第一，若认为购房人A不得涂销房产上之抵押权，则抵押权人C在购房人A转让房产后是否可以向受让人再行主张抵押权，从而实现抵押权，但此时抵押权的行使受到房屋权属性质的影响，也会引发抵押权行使期间的疑问；

第二，若认为购房人A可以申请涂销房产上之抵押权，但并无明确抵押权消灭之请求权基础，并且从《执行异议和复议规定》第二十九条保护商品房消费者生存利益的角度出发，对商品房消费者不具有效力的抵押权存在于房产上并不会当然影响消费者的生存权益，仅当消费者处置该房产时才发生效力。

对此，实务界有观点认为商品房消费者能够要求涂销抵押权并办理过户登记。[9]实践中也有法院认为“第三人同意涉案房屋在抵押状态下销售即意味着其对抵押物丧失了物上追及效力，在抵押物的交换价值实现之后，抵押权的效力仅及于转让所得的价金，而非抵押物本身。”[10]但目前司法实践对此问题并无统一的裁判观点，本文也无意讨论具体观点的对错与否，仅就案件评估思路方法进行阐述。依此，是否能够在执行异议之诉中另行提出涂销抵押权登记的诉请，也是本案评估的重点与风险点之一。

三、转换关联思路，另辟蹊径

依据上述评估思路，购房人A想要排除抵押权人C的执行面临一定的困难，是否可以为购房人寻求其他的救济途径。若请求对房产排除执行不被法院支持，能否就已付购房款对房屋的变价款请求优先受偿，经询问购房人A，其也愿意选择拿回已支付的购房款。此处分析思路的权利客体已发生了变更，不再是对原审裁判执行标的的房屋主张权利，而是转变成对房屋变价款主张权利，请求权基础也随之发生相应转变。

但在查阅相关法律规范之后，并未检索到对应的请求权基础。唯在《执行异议和复议规定理解与适用》一书中，在对第二十九条的理解处找到一段如下表述，“在具体执行中……有的消费者可能并不主张排除执行异议，而是主张就其购房款对房屋变价款优先受偿。……我们认为，购房人在本来可以排除执行的情况下，放弃物权期待权，转而就价款优先受偿，有利于执行，应予支持。”[11]从最高法院执行局理解的角度看，应当是支持在符合第二十九条规定的排除执行情形下，消费者购房人可以主张价款优先受偿，但就交付购房款未超过50%的情形是否得以适用仍未能明确。

在检索司法案例的过程中，桂林中院在（2019）桂03民初138号案件中就认为，即便购房人支付购房款占已付购房款的50%或以下，为特别保护弱势购房户的生存权亦有必要赋予优先权。抵押权人通过收购债权而获得抵押权，其作为处置不良资产的国有公司所享有的经营权不应优先于公民的生存权。以此确认购房人就商品房变价款享有债权优先权。

由此，通过上述步骤的初步检索，就已付购房款对房屋的变价款请求优先受偿也可成为本案延申拓展的思路之一，成为帮助购房人A实现权利救济的途径之一。尽管在我们内部讨论的过程中，对此问题仍有持不同意见的观点，主要争议焦点在于购房款的性质能否与《执行异议和复议规定》第二十九条语境下的物权期待权作相同性质认定，以及已支付的购房款是否属于第二十九条所需保护的生存利益，但对空白法律适用的探索自然可列为案件评估的风险，并不妨碍其成为拓展思路的重点解决问题。

四、综合考量客户利益，条理分明

一个案件无论法律关系多么复杂，法律理论多么深邃，律师的工作就是在合法的范围内尽可能帮助客户争取更大的利益，而非是在法律研究上炫技。在案件评估阶段，需要对案件整体包括事实及法律问题有大致综合的分析判断，在围绕客户诉求的前提下，准确捉住案件的主要问题，尽可能全面的顾及次要问题，同时适当转化评估思路，最后综合形成体系化的案件初步评估方案。基于案件的可行性，明确地向客户阐述诉讼方案，提示相应的风险，毕竟案件评估的两个基本面还是需要立足于可行性与风险。[12]

以上述案件为例，客户诉求明确，要么排除执行，要么拿回购房款，因此，两条思维进路均可使用。一方面，在“要房”排除执行的思路下，论证40%接近于50%无疑是主要问题，但是进一步深入挖掘房地产企业B对于购房人A未能支付购房款是否具有过错，案涉房屋对于购房人A生存利益保护的重要性，帮助购房人涂销房产上的抵押权，都是该思维进路下最大化客户利益所需思考的次要问题；另一方面，在“要钱”优先受偿的思路下，难度无疑更大，如何配合“要房”思路，怎样提出诉讼/参与分配请求，何时提出，如何避免执行异议之诉中裁判观点的不利影响，同样也是该思维进路中值得进一步深入思考的次要问题。

总而言之，案件评估思路的拓展或转化，仍需结合客户的具体诉求进行，有时会出现矛盾的诉讼策略“二选一”、“多选一”的情形，在研究清晰案件事实与法律问题，充分提示诉讼风险，全面考虑客户利益之后，尊重客户的选择，形成体系自洽的诉讼方案，才能在具体案件承办过程中做到提纲挈领、有的放矢。

注释：

[1]参见最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社，第433页。
[2]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社，第628-629页。
[3]参见最高人民法院（2020）最高法民申3105号民事裁定书。
[4]参见西安市中级人民法院（2019）陕01执异788号执行裁定书。
[5]参见惠州市中级人民法院（2017）粤13执异155号执行裁定书。
[6]参见最高人民法院（2018）最高法民申4266号、（2019）最高法民申6849号民事裁定书。
[7]具体分析参见曹琳：《关于<执行异议和复议规定>第二十八条、二十九条能否排除担保物权等优先权的法律适用分析》，载天同诉讼圈2019年11月15日；马骏驰：《执行异议之诉中不动产受让人与优先权人的权利对抗》，载天同诉讼圈2021年2月26日。
[8]该部分案例及思路来自天同内训郭遥远律师：《执行异议之诉疑难问题解析》。
[9]参见万强：《执行异议之诉可导致抵押权消灭并涂销》，载《人民法院报》2020年12月03日第08版。
[10]参见北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初52622号民事判决书。
[11]参见最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社，第436页。
[12]参见游冕：《可行性与风险——案件评估的两个基本面向》，载天同诉讼圈2019年6月15日。

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