作者按：作为案外人救济路径之一的执行异议之诉，其所涉不同语境下的权利对抗之标准评判，既需寻求程序法上之保护规则，又得回溯实体法上之权利属性。程序与实体之间的往复穿梭，使得案外人异议程序之适用，委实纷繁。作者试从对“金钱债权”与“非金钱债权”的内涵本身出发，对《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条与第二十九条的关系进行解构和梳理，以期为案外人救济体系中，处理不动产买受人的物权期待权与抵押权、建设工程价款优先受偿权之间权利顺位问题寻求适用之抽象与具象规则。作者所作系统之梳理与深入之思考，殊值加勉，藉此希望对读者厘清不动产买受人与优先权人之间的权利对抗关系有所助益。

第一部分 问题之提出

关于不动产买受人的物权期待权、抵押权、建设工程价款优先受偿权的权利保护顺位问题，似乎是一个老生常谈的问题。尤其是关于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称为《执行异议和复议规定》）第二十八条、二十九条是否属于第二十七条的但书条款，司法实践对此亦莫衷一是，从而导致了同案不同判的裁判结果。例如，在新疆聚鼎典当有限责任公司、阿亚提·阿卡依申请执行人执行异议之诉一案【案号：(2017)最高法民申2270号】中，最高人民法院基于《执行异议和复议规定》第二十八条规定，认为虽然登记的抵押权确实享有一定的优先权，但与购买人的利益冲突时，在符合该规定情形且权利能够排除执行的情况下，应优先保护购买人的利益。而在李光红、中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行申请执行人执行异议之诉【案号：(2019)最高法民申1684号】中，最高人民法院基于《执行异议复议规定》第二十七条、第二十八条的立法目的，认为第二十八条关于一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序的规定，解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。

前述所列举的(2017)最高法民申2270号案例是司法实践中惯常的一种裁判方法，在满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四要件的情况下，不动产买受人得排除抵押权人对案涉标的的强制执行。然则，(2019)最高法民申1684号案例则从另一个角度分析“该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则”，质言之，《执行异议和复议规定》第二十八条规定适用的前提条件是需满足“金钱债权”的执行案件。为确定涉及担保物权的执行与金钱债权执行之间的关联，进一步，本文又将案例检索的范围限缩在特殊程序之实现担保物权案件的执行程序中。经检索，在河南商水农村商业银行股份有限公司、高春生申请执行人执行异议之诉一案【案号：(2018)豫民申710号】中，即便是裁判文书仅涉及抵押权人对抵押财产享有优先受偿权，而未产生直接的金钱给付义务，法院仍然适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，在各方当事人之间进行权利大小的比较和平衡。由此引发本文对何为“金钱债权”，何为“非金钱债权”，以及债权人依据生效法律文书申请实现抵押权或者建设工程价款优先受偿权的执行案件是否属于“金钱债权执行”等问题的思考。前述问题的解决不仅决定了案件的法律适用问题，即《执行异议和复议规定》第二十七条与第二十八条、二十九条之间的关系，还将直接涉及法益的平衡和保护的问题。

本文试图对“金钱债权”与“非金钱债权”的定义进行解析，由此分析《执行异议和复议规定》第二十七条与第二十八条、二十九条之间的内在关联，从实体法角度解构权利保障顺位的问题，希望对今后执行异议之诉案件的处理有所助益。

第二部分 问题之研判

一、金钱债权与非金钱债权的界定

金钱债权，即以给付一定数额金钱为内容的请求权。该概念是以原请求权的内容为界定，还是以生效法律文书确定的权利性质和范围为其射程，需结合具体时点及双方当事人的合意为判断依据。在执行程序中，执行法院依据生效法律文书确定执行范围和执行方式，此时确定债权的性质系直接以生效法律文书的判项为依据。然，即便是以非金钱为给付内容，例如债务人需向债权人交付特定物，如特定物发生损毁灭失，双方就赔偿一定数额的金钱达成合意，则非金钱债权的执行可能转变为金钱债权的执行。

非金钱债权，系指以除了金钱以外的物、行为等为标的的请求权。就抵押权而言，生效法律文书确定的是抵押权人对抵押财产在一定债务范围内享有优先受偿权，并未直接确定抵押人需向抵押权人给付一定数额的金钱。而在执行过程中，则是通过拍卖、变卖抵押财产，由抵押权人优先受偿价款的方式保障其权利的实现。从物债二分的角度来看，抵押权属物权范畴。是故，从实体权利的性质分析，难将甚至是根本无法将其划入金钱债权抑或是非金钱债权的范畴；从实现权能的方式分析，亦难以归入以金钱或是非金钱的方式加以实现。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十五条第二款规定：“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。”从该条款的文义分析，基于担保物权而享有的债权，显非属金钱债权的范畴。“本款中的‘基于所有权和担保物权而享有的债权’一句比较费解。这样的写法实际上是把执行的的权利内容一律理解为债权。基于所有权享有的债权就是指债权人基于对执行标的物拥有所有权，而经法院判决被执行人应当将该标的物返还给他，他就拥有了请求被执行人将该标的物返还的权利。我们在这里把这项权利称为债权或债权请求权，但理论书籍中可能说这种权利是物权请求权。基于担保物权而享有的债权，实际上要表达的意思是，债权本身有担保，而其担保物就是现在执行的标的物，那么该债权人当然应当享有从该标的物优先受偿的权利。这里所说的‘优先于金钱债权’，本身是正确的，没有问题，但它并没有全面反映问题。所有权和担保物权除了优先于金钱债权以外，还要优先于其他债权，如根据合同请求交付标的物的权利。这一款准确的写法或理解应当是：请求移交或交付标的物的债权优先于金钱债权，有担保物权的债权，优先于其他债权。”[1]

对于民事法律关系、权利性质的准确界定应在审判阶段完成，一旦进入执行程序，则由执行法院通过采取强制措施保障权利人得依据生效法律文书受领相应的给付，因此将基于所有权或是优先权的权源保障实现过程称之为债权的执行，在执行程序有其特殊的意义，并无不可。“全面地看，执行中涉及各种不同的债权主要有以下几种：（1）所有权，或请求转移标的物所有权的请求权，或像本款中所说的基于所有权而享有的债权；（2）担保物权，或者说对该执行标的物有担保物权保障的债权；（3）请求交付标的物的债权；（4）一般金钱债权，即请求支付金钱的债权。如果各种债权同时出现，则在顺序上所有权和担保物权是最优先的，其次是请求交付标的物的债权，最后是一般金钱债权。请求交付特定物的债权肯定应优先于金钱债权，但交付种类物的债权则不一定优先于金钱债权。”[2]由上可知，债权人（即抵押权人）实现担保物权的过程应属非金钱债权的执行。由此推演，建设工程价款优先受偿权人实现其优先权的过程亦应属于非金钱债权的执行。

鉴此，基于所有权、担保物权等优先权而享有的债权均属非金钱债权，且在保护顺位上优先于金钱债权。当出现可能的权利冲突而引起执行异议之诉时，应在实体法范畴内确定权利的保护顺位，配合以程序法的规定，以实现法益保护的需要。

二、《执行异议和复议规定》第二十七条与第二十八条、二十九条关系的内在解构

（一）关于《执行异议和复议规定》第二十七条的但书条款

根据《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”关于该条的但书内容是否包括《执行异议和复议规定》第二十八条、二十九条，，司法实践选择不一。如前述阐释“基于所有权、担保物权等优先权而享有的债权均属非金钱债权，且在保护顺位上优先于金钱债权”能够证成，则不难发现《执行异议和复议规定》第二十八条、二十九条的适用前提均为“金钱债权执行中”，显然《执行异议和复议规定》第二十八条、二十九条不应属于该规定第二十七条的但书情形[3]。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释（2002）16号】（以下简称为《建工优先权批复》）第一条规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该司法解释确定了消费者的权益优先于工程价款优先受偿权的保护顺位问题，故应属《执行异议和复议规定》第二十七条的但书规定。

另，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）7号】（以下简称为《商品房买卖合同司法解释》）第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”据此，被拆迁人安置补偿权益优先于其他购房人及其他权利人的权利，其内在逻辑应为拆迁人以其他不动产通过所有权调换的形式取得被拆迁人的既有房产，于被拆迁人而言，虽暂未办理不动产物权登记，但其系调换后房产的实质所有权人，其权益应最先得到保护[4]。如前，该规定亦应属《执行异议和复议规定》第二十七条的但书规定。

除此之外，目前暂未有其他司法解释涉及权利顺位应先于担保物权、建设工程价款优先受偿权等予以优先保护的规定。

（二）关于《执行异议和复议规定》第二十八条的理解

如前所述，《执行异议和复议规定》第二十八条适用的前提为“金钱债权执行中”，该条规定源于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，其内在逻辑应为物之交付的请求权在一定程度上应优先于其他普通金钱债权。是故，仅在以一定数额的金钱为给付的案件执行中，一般不动产买受人得通过主张其符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四要件内容，排除对案涉不动产的强制执行。

而目前司法实践在不区分案件是否属于“金钱债权”抑或是“非金钱债权”的前提下，随意适用《执行异议和复议规定》第二十八条证成无过错不动产买受人的权利应优先于抵押权人或建设工程价款优先受偿权人得以保护，显然溢出了“金钱债权”的范畴，明显存在法律适用错误的问题。

从另一个角度讲，结合《九民会会议纪要》第126条【商品房消费者的权利与抵押权的关系】的规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”该条一则是对长期以来司法实践裁判标准不统一情况的规范，二则在一定程度上可佐证本文前述的观点。

（三）关于《执行异议和复议规定》第二十九条的分析

《执行异议和复议规定》第二十九条延续了《建工优先权批复》第二条的规定，并施以细化。然则，一方面根据《建工优先权批复》第二条的规定，除被拆迁人安置补偿权益外，消费者物权期待权优先于担保物权等非金钱债权得以保护，遑论金钱债权。根据《九民会会议纪要》第125条【案外人系商品房消费者】的规定：“实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。”同时结合第126条的规定，人民法院可参照《执行异议和复议规定》第二十九条对消费者物权期待权是否优先于担保物权等其他权利予以保障；而另一方面，《执行异议和复议规定》第二十九条又将该条款的适用限定在“金钱债权执行中”，显然从法律规制层面，不当的限缩了该规定的适用空间。

鉴此，结合最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）第十条【消费者商品房买受人提起的执行异议之诉的处理】的规定，本文建议，删除“金钱债权执行”的限定，以与现行法律规定做更为妥当的衔接。

（四）结论

结合前述论证，本文对《执行异议和复议规定》第二十七条与第二十八条、二十九条的内在关系得出结论如下：

第一，《执行异议和复议规定》第二十七条的但书条款目前暂时包括的是《建工优先权批复》关于消费者权益保护的规定，以及《商品房买卖合同司法解释》关于被拆迁人安置补偿权益的规定，而不包括《执行异议和复议规定》第二十八条。

第二，对于一般不动产买受人的保护，不应溢出一般金钱债权的范畴。

第三，《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，将对消费者物权期待权的保护限定在“金钱债权执行中”，显与现行法律体系和规范不符。

三、金融机构视角下，案外人执行异议之诉的处理模式

（一）情形一：抵押权人（银行） vs 一般不动产买受人

对于开发商将已经抵押给银行的不动产另行出售给第三人，由此在银行实现抵押权的执行案件中，引发案外人执行异议之诉，对此类案件，原则上根据《九民会会议纪要》第126条【商品房消费者的权利与抵押权的关系】的规定，一般不动产买受人对案涉房屋所享有的民事权益不能排除抵押权人，即银行，对抵押财产的强制执行，法院亦不能适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定处理此类案件。

但需要注意的是，如在抵押权设定前，买受人已与开发商完成交易行为且合法占有案涉房屋的情况下，最高法院部分裁判文书的观点是因抵押权人未尽审慎审查义务从而导致失权的法律后果[5]。据此，银行在抵押权设定之前，审慎核实以确定抵押财产的现实状态，是否已对外租售，将对未来抵押权能否实现产生重大影响。

（二）情形二：抵押权人（银行） vs 商品房消费者

根据《九民会会议纪要》第126条【商品房消费者的权利与抵押权的关系】以及《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，银行对案涉房屋享有的抵押权无法对抗消费者的物权期待权，此类案件中无需考虑消费者购房人的主观是否存在过错[6]。是故，如法院参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条，认定购房人符合该条规定的要件，则可排除银行对抵押财产的强制执行。

由此引发的问题是，如不考虑买受人的主观过错状态，则可能存在买受人明知所购房屋已对外设定抵押权而仍与开发商进行交易，或者与开发商恶意串通购买抵押财产以损害抵押权人银行的利益。对于第二种情形，可根据《民法总则》第一百五十四条关于“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”的规定，以及《合同法》第五十二条第二项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”认定案涉房屋的买卖合同无效。而在第一种情形中，似乎并无更为妥当的方式保护抵押权人的既有利益。据此，考虑到各方主体的利益平衡，我们建议针对《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）第十条【消费者商品房买受人提起的执行异议之诉的处理】的规定中，除前述建议删除“金钱债权执行”的限定外，增加但书条款，即“如抵押权人能够证明买受人明知所购商品房已设定抵押，但仍与房地产开发建设主体签订买卖合同的除外”。如此，一则引入对买受人主观是否存在过错的评价，可以平衡抵押权人银行与消费者之间的利益，二则规定银行承担举证责任，亦不会加大买受人的交易以及诉讼负担。

（三）情形三：抵押权人（银行） vs 被拆迁人

如前所述，被拆迁人安置补偿权益优先于其他购房人及其他权利人的权利，因此被拆迁人得主张其享有的民事权益能够排除抵押权人对案涉房屋的强制执行。

同样值得思考的是，被拆迁人的主观状态是否需要纳入执行异议之诉案件审理的考量范畴，除拆迁人与被拆迁人恶意串通损害抵押权人银行的利益，可通过否定合同效力予以救济外，对于抵押权设定后签订的安置协议，此类案件的处理方式是否需要加以改变，最高院的部分裁判观点仍认可被拆迁人具有排除强制执行的民事权益[7]。对此，我们认为此种情形下，应与前述消费者主观过错的认定采相同做法，即《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）第十四条【被征收人提起的执行异议之诉的处理】，除同前述建议删除“金钱债权执行”的限定外，增加但书条款，即“如抵押权人能够证明被拆迁人明知所有权调换房屋已设定抵押，但仍与房屋征收部门签订补偿协议的除外”。

综上所述，本文在重新界定“金钱债权”与“非金钱债权”内涵的基础上，结合《九民会会议纪要》的相关规定，分析了《执行异议和复议规定》第二十七条与第二十八条、二十九条的内在关系和法律适用问题，并以金融机构为视角，通过情形列举的方式，为执行异议之诉中处理不动产受让人与优先权人的权利对抗关系和保护顺位提供参考，希望为未来类案处理起到借鉴之效。

注释：
[1]参见黄金龙著：《<关于人民法院执行工作若干问题的规定>实用解析——最高人民法院司法解释理解与适用1》，中国法制出版社2000年版，第283页。
[2]参见黄金龙著：《<关于人民法院执行工作若干问题的规定>实用解析——最高人民法院司法解释理解与适用1》，中国法制出版社2000年版，第283-284页。
[3]关于《执行异议和复议规定》二十九条，因其系《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释（2002）16号】第二条规定的延续及细化，因此对其如何适用后文将予以展开。
[4]可参见案例：林晓波、信丰县城市建设投资开发有限公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【案号：(2018)最高法民申5576号】，最高院认为：本案中，系争12套房屋在人民法院查封之前，已经由远达公司与城投公司、信丰县人民政府以协议的方式约定作为安置房使用。这一约定，系远达公司对其开发房产的合法处分，在信丰县人民政府、城投公司已经履行了相应的合同义务之后，远达公司对该12套房屋已经不再享有任何实体性的民事权利，而仅负有在房屋开发建设完成后向城投公司交付安置房的合同义务，案涉12套房屋已经从远达公司的责任财产中分离出来。与此相对应，城投公司作为债权人，在案涉《协议书》签订后，虽然因案涉房屋尚未完工以及房屋被查封等原因尚未办理过户登记，但城投公司作为买受人有权要求远达公司办理案涉房屋的过户登记手续。因此，在案涉12套房产已经不属于远达公司的责任财产的情况下，林晓波作为查封债权人要求将系争房屋纳入强制执行的范围，其主张依法不应得到支持。
[5]详见案例：中国农业银行股份有限公司伊犁分行、伊犁锦城房地产开发有限公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号：(2019)最高法民申2834号】、永州农村商业银行股份有限公司、廖述红第三人撤销之诉再审审查与审判监督民事裁定书【案号：(2018)最高法民申6167号】
[6]可参见案例：交通银行股份有限公司陕西省分行、王菊梅申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【案号：(2018)最高法民申4883号】，最高院认为：关于买受人是否善意的问题，即买受人是否尽到查询抵押权登记的注意义务非《执行异议和复议规定》第二十九条规定之要件。《执行异议和复议规定》第二十九条不同于该规定之第二十八条，特别是删除了后者关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”的要求。这是因为，出售房屋的主体和制度保障明显不同。第二十九条是专门针对从房地产开发企业购买商品房而规定，限制了出售房屋的主体必须是房地产开发企业，即买受人购买的是“新房”而非二手房。只有对直接从房地产开发企业购买商品房的买受人才能根据《执行异议和复议规定》第二十九条寻求救济，而二手房买受人则只能通过条件更加严苛的第二十八条寻求救济。对比来看，除占有、价款支付比例的不同，第二十八条明确将“非因买受人自身原因未办理过户登记”作为买受人能够排除执行的条件。在遇有在先抵押权登记时，买受人若未查询登记而因该抵押未能办理过户登记，显然属于可归责于买受人的原因。第二十九条并无相同限制，对商品房买受人明显没有相关要求。综上，对商品房买受人而言，其无审查抵押登记之义务和必要，其是否未对抵押权尽审查义务，也非第二十九规定情形的审查范围。
[7]参见案例：北京长富投资基金、张良申请执行人执行异议之诉二审民事判决书【案号：(2018)最高法民终969号】，最高院认为：案涉两份房屋拆迁安置补偿协议系被拆迁人张良与拆迁人中然公司按照所有权调换形式所订立，明确约定中然公司以位置、用途特定的房屋对张良予以补偿安置。虽然第二份协议签订于抵押登记之后，但长富基金的贷款委托人兴业银行哈分行向房屋主管机关出具了含案涉房屋在内的《抵押可售函》，应视为中然公司取得了处分案涉房屋的权利，在此情形下，长富基金仍以其享有该房屋的抵押权为由，主张其享有的民事权利优先于张良对该房屋享有的民事权益，于法无据。前述协议系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效。鉴于张良已向中然公司全额支付了购房款，且已根据中然公司出具的《进户通知单》占有案涉房屋，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第七条关于优先保护被拆迁人取得补偿安置房屋权益的规定，在上述协议能够履行的情形下，应认定张良对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。

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