主持人黄伟按：民事诉讼法司法解释第一百一十二条、第一百一十三条规定了书证披露规则及举证妨碍后果，但实务适用仍较为混乱，宽严不一，尚难谓严谨、体系。为此，证据新规第四十五条至第四十八条，对该规则作了补充规定，明确了当事人申请、法院审查程序及实质要件，应有助于该制度功能发挥。本文结合具体个案，对证据披露、举证妨碍规则启动程序、适用标准及后果做了梳理分析，也为规则适用提供了一个有价值的样本，可对照理解证据新规及其适用。

文/陈中山，广东省高级人民法院法官
注：本文原载于《人民司法﹒案例》2019年第11期，已取得作者转载授权。


【裁判要旨】

在被诉侵权人有可能被认定构成侵权而有关计算侵权获利的相关证据主要由其持有或控制的情况下，权利人已经尽力提交计算侵权获利初步证据并提出书面申请的，法院经审查后可以作出裁定，责令被诉侵权人提交相关证据。被诉侵权人无正当理由拒不提交相关证据，构成举证妨碍的，法院可以综合在案证据情况采信权利人主张计算侵权获利。在无相反证据的情况下，被诉侵权产品在电商平台上的交易数量可以作为侵权销量，被诉侵权产品的降价空间可以反映单件侵权产品合理利润空间。

案号：一审：（2017）粤03民初410号；二审：（2018）粤民终682号

【案情】

原告：株式会社MTG

被告：广东省深圳市恒健达科技有限公司（以下简称恒健达公司）。

株式会社MTG享有名称为锻炼器具、专利号为ZL201530198276.0的外观设计专利权（以下简称涉案专利）。株式会社MTG指控恒健达公司制造、销售和许诺销售了被诉侵权产品，并提交了相应取证公证书。公证书上记载有被诉侵权产品分别在淘宝、天猫、京东平台上的交易成功或评价数量。株式会社MTG主张以电商平台上的销售数据为侵权产品销量，结合被诉侵权产品的降价幅度估算的合理利润，可以计算恒健达公司侵权获利。株式会社MTG于本案中诉请赔偿经济损失200万元及合理维权费用20 万元。恒健达公司承认制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，但不确认被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，同时也否认上述电商平台上销售数据为被诉侵权产品真实销量。株式会社MTG提出证据披露申请，请求法院责令恒健达公司提供其所持有的下述证据材料：（1）记录被诉侵权产品在互联网上销售情况的全部电子数据；（2）记录被诉侵权产品在线下销售情况的真实账簿账册以及销售合同、发货单、发票等；（3）记录被诉侵权产品成本和销售利润的真实账簿账册以及模具和原材料采购合同、发票等。法院经审查后认为株式会社MTG的请求部分合理，故作出民事裁定书，责令恒健达公司在限期内提交记录被诉侵权产品在互联网上销售情况的全部电子数据以及记录被诉侵权产品成本和销售利润的真实账簿、账册。恒健达公司以无法找到被诉侵权产品链接和未建立完整财务制度为由，拒绝提供任何证据。

【审判】

深圳市中级人民法院经审理认为，被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围，判决驳回株式会社MTG全部诉讼请求。

株式会社MTG不服该判决，向广东省高级人民法院提起上诉。

广东高院经审理认为，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围，改判恒健达公司侵权成立。关于赔偿数额，株式会社MTG主张按照恒健达公司在电商平台上销售侵权产品的记载销量、持续时间、降价幅度等因素计算侵权获利，并进行初步举证和提出证据披露申请。法院裁定责令恒健达公司提交相关证据。恒健达公司无正当理由拒不提交相关证据，构成举证妨碍。法院综合案件事实和证据情况，采信了株式会社MTG主张的计算方法和保守估算的侵权获利，全额支持了株式会社MTG的诉请赔偿数额及合理维权费用。

【评析】

目前，大部分知识产权侵权案件中都是采用在法定范围内酌定赔偿数额的方法，双方当事人提交的证据中也鲜有证明侵权产品销量的证据，这在一定程度上致使赔偿数额普遍不高。本案中，法院其实可以直接将侵权产品大致销售数量作为法定赔偿的考量因素，按照法定赔偿的思路确定赔偿数额。但是，囿于法定赔偿100万元的上限，权利人诉请的赔偿数额很难全额获得支持。此时，证据披露、举证妨碍规则无疑是当前法律框架下破解损害赔偿难题的利器。

一、法院应当妥善适用证据披露、举证妨碍规则

根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，权利人主张损害赔偿，自然应提交相应的证据。但不可否认的是，有些证据持有或控制在侵权人或者第三人手中，权利人获取难度极大。因此在现有法律框架内，适用证据披露和举证妨碍规则显得非常有必要。证据披露，是指法院依当事人申请要求对方当事人及其他诉讼第三人提供或出示有关证据的诉讼活动。[1]举证妨碍，是指当不负有证明责任的一方当事人通过作为或者不作为，阻碍负有证明责任的一方当事人对其事实主张的证明时，行为人应为其妨碍行为承担相应后果的一种诉讼制度。[2]证据披露与举证妨碍相互联系，必须配套适用才有实际功效。我国已经初步建立起证据披露、举证妨碍制度雏形，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条明确规定了证据披露、举证妨碍规则。司法实践中，不少法官也积极适用上述规则，力求查明实际损失或侵权获利，更加科学合理地确定赔偿数额。但是，关于证据披露、举证妨碍的启动程序及认定标准尚无较为统一的意见，各地法院审查标准或宽松或严格，可能产生争议。笔者认为，妥善适用证据披露、举证妨碍规则，应当注意以下几点：其一，证据披露原则上应当由负有举证义务的一方当事人提出书面申请，法院不宜依职权启动；其二，法院应当对该申请进行审查，综合考虑侵权事实成立的可能性和申请人是否已经履行初步举证义务，对合理部分予以支持，必要时还可以组织双方进行听证；其三，法院适用证据披露一般应当作出裁定（或者当庭责令另一方当事人限期内披露相关证据并记入笔录），而且必须明确披露的证据范围，释明拒不披露的法律后果；其四，法院应当对未在限期内披露相关证据的理由进行审查，以判定是否构成举证妨碍。当事人构成举证妨碍的法律后果可能有三：一是结合案件其他证据直接采信权利人主张的全部或部分赔偿数额；二是降低证明标准，可以采信侵权人广告宣传、媒体报道、电商平台等公开渠道的有关信息计算赔偿数额；三是在部分无法精确计算但有一定事实依据的数据上作出不利于侵权人的推定。

值得注意的是，当事人持有或控制相关证据只是适用证据披露规则的必要条件，而非充分条件，具体还应当结合待证事实是否因该证据不被提交而真伪不明、当事人是否有可以不提交的正当理由等因素综合判断。而且，侵权人构成举证妨碍时，并不意味着权利人主张的赔偿数额全部成立，即不能因为作出不利于侵权人的推定，就直接确认权利人主张的赔偿数额的合理性，还应综合考虑全案证据，对不合理部分不予支持，以免造成双方当事人利益明显失衡。

二、综合全案证据情况计算侵权获利进而确定赔偿数额

本案中，株式会社MTG主张以恒健达公司销售侵权产品的获利为依据确定赔偿数额。根据法律规定，侵权获利为侵权产品销量与单件侵权产品合理利润的乘积。关于侵权产品销量，株式会社MTG主张以恒健达公司在淘宝、天猫、京东平台上分别销售三款侵权产品的交易数据作为侵权产品销量，合计为69568件。关于合理利润，株式会社MTG前后两次取证，被诉侵权产品两款产品售价分别下调了89元、210元。株式会社MTG主张该下降的价格空间可以合理推定为每件被诉侵权产品的利润空间，即使进行保守估算，单件被诉侵权产品的利润也应当超过50元。因此，恒健达公司销售三款侵权产品的获利保守估算为69568件×50元≈347万元。株式会社MTG向法院提交书面申请，称已经尽其能力提供了证明恒健达公司侵权所获利益的初步证据，而关于被诉侵权产品的真实财务账册等证据显然只有恒健达公司掌握，株式会社MTG 客观上难以获得，故申请法院责令恒健达公司提供其所持有的记录被诉侵权产品销量、成本等数据的合同、发票、账簿等资料。法院综合考虑了被诉侵权产品二审改判侵权的可能性，作出裁定对上述申请中合理部分予以支持，责令恒健达公司于7日内向法院提交相关证据。恒健达公司在期限内没有提交相关证据，但提交情况说明称相应产品链接已经下架删除，同时其是小微企业，无能力建立完整财务制度，不存在记录被诉侵权产品的账簿。法院经核查，恒健达公司所称被诉侵权产品链接早已经下架删除并不属实，其所称无能力建立完整财务制度亦非正当理由。综上，恒健达公司无正当理由拒不提交相关证据构成举证妨碍，应承担不利的法律后果。

法院对相关证据核查后认为， 株式会社MTG所主张的计算方法符合法律的规定，其计算侵权获利所依据的全部销量数据均在电商平台有据可查，其所主张的单件产品合理利润虽有推定成分，但从商业主体所追求的实现盈利避免亏损的价值取向分析，该推定亦属合理，因此采信了株式会社MTG主张的计算方式和保守估算的侵权获利。该估算数额远远超过株式会社MTG诉请赔偿的200万元，故法院予以全额支持。鉴于恒健达公司直至二审庭审结束之后仍然在持续销售、许诺销售被诉侵权产品，侵权情节严重，并在诉讼过程中还存在举证妨碍行为，侵权恶意明显，致使株式会社MTG的维权成本增加，故法院对株式会社MTG主张的20万元合理维权费用亦全额支持。

三、本案对于科学合理确定赔偿数额的启示

本案中，株式会社MTG将侵权产品在各电商平台上销售的情况进行公证或采用可信时间戳的方式进行固定，为后续计算侵权获利提供了直接的销量依据，是能够获得高额赔偿的首要前提。此外，法院依照法律和司法解释的规定适用证据披露、举证妨碍规则，是进一步合理确定损害赔偿数额的关键步骤。尤其是对权利人证据披露申请和侵权人拒绝披露证据理由的审查，确保了适用责令证据披露的必要性和认定举证妨碍的说服力。

若被诉侵权人按照法院要求披露相关证据，则无疑有利于法院直接查清侵权获利；若被诉侵权人无正当理由拒不提交相关证据，则法院亦可以认定其构成举证妨碍，继而采信权利人主张或者作出不利于侵权人的推定。上述法律后果的逻辑起点，是将赔偿数额不确定性的风险让侵权人承担，包括采纳权利人主张的赔偿数额的具体计算方法（也许结果可能高于侵权人的实际获利）、涉案产品或权利对产品整体利润贡献占比（哪怕是100%贡献率），或者在计算误差范围内选取合理高值等。妥善适用该方法，有利于缓和确定赔偿数额证据缺失的困难，有利于鼓励权利人和侵权人积极提交计算实际损失或侵权获利的相关证据，有利于树立对当事人拒不配合查清实际损失或侵权获利的威慑作用，是加大对知识产权保护力度的有效方法。

同时应当清晰认识到，任何诉讼制度或证据规则都不是万能的，法院既要有足够自信依法适用证据披露、举证妨碍等规则，以免裹足不前重回法定赔偿老路，也要谨防忽视程序正义导致举证失衡的情形。在当前司法政策的空间内，充分考虑市场行为的合理性，结合审判经验和生活常识，一定可以在众多纷繁复杂的证据中寻求一条科学合理确定赔偿数额的路径。

注释：

[1]刘善春：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第370页。
[2]张广良：“举证妨碍规则在知识产权诉讼中的适用问题研究”，载《法律适用》2008年第7期。

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