文/孙泳 王旺  江苏省宿迁市中级人民法院

 

案件事实真伪不明时，法官应当根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第91条确立的形式标准分配证明责任，进而作出判决，但也有法官基于个案公正性与妥当性的需要而适用实质标准，并通过证明责任减轻来实现。实质标准是在批评或补充规范说形式标准基础上建立的学术观点，认为证明责任分配的实质性标准是公平原则，因为证明责任的分配，原则上是法律适用问题，因此需要从实体法的文义中得到关于证明责任的指示。[1]实质标准在我国的规范依据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第7条。证明责任减轻是通过证明规则与事实认定规则的功能，对难以证明的事项减轻当事人的证明难度，来尽可能压缩真伪不明的空间，从而减少证明责任裁判运用的法律技术。[2]本文主要研究证明过程中的证明责任减轻，不包括有明确法律依据的证明责任减轻以及调解、合比例的认定等替代解决方法。

 

一、类型分析：证明责任减轻适用的实践样态

 

证明过程中的证明责任减轻，主要包括减轻举证责任、降低证明标准、适用公平原则3种法律技术方法。3种方法的目的都是维护公平原则，在逻辑上存在递进关系。

  

（一）在证据评价时，减轻具体举证责任

 

减轻具体举证责任的原理是在证据评价环节中，通过减轻负有举证证明责任当事人的举证责任或转换举证责任而避免事实被认定为真伪不明、适用形式标准的法律技术方法。司法实践中大量存在经证据评价后减轻或转换当事人举证责任的情形，这种做法主要考虑证明难度、举证难易、证据距离以及其他违反诉讼上公平、诚实信用原则等因素。比如，证据偏在型案件中的劳动者加班工资纠纷，有观点认为“只要劳动者一方提出的基本证据或者初步证据可以证明有加班事实，即可视为其举证责任已经完成”，此时转由用人单位对不存在加班事实承担举证责任，该类纠纷不属于《证据规定》第6条所列特殊情形。再如，存在消极待证事实的不当得利纠纷案件中，在非因受损人行为所致的非给付型不当得利中，得利无法律上的原因这一要件事实就成为一种实质意义上的消极事实，原告方将面临证明不能的困境，此时应由得利方就其得利具有法律上的原因承担证明责任，才能彰显当事人之间的实质公平。[3]上述情形中，法官没有严格适用形式标准，而适用了更符合实质正义价值要求的举证责任分配。

 

（二）在事实认定上，酌情降低证明标准

  

降低证明标准是通过降低待证事实的证明尺度从而认定案件事实的法律技术方法，降低证明尺度往往也应达到盖然性占优的标准。典型的降低证明标准是通过表见证明、间接反证、事实推定等技术手段将证明标准降至盖然性占优，从而对待证事实作出认定，压缩事实真伪不明的适用范围。尤其是在证明的要求看来无法实现时，降低证明标准是必要的。比如，在因果关系的证明场合完全有必要降低证明尺度，而且法院的判决在任何时候都不害怕，在这种情况下仅仅凭借相对占优的盖然性就可认为证明已经获得。[4]我国民事诉讼的证明标准是高度盖然性，民事诉讼法司法解释第108条规定的“高度可能性”就是指高度盖然性。[5]《证据规定》第73条使用了“明显大于”的概念，从对该条的官方解释来看，该规则试图确立高度盖然性的证明标准，高度盖然性的此种法律事实在内心确信的程度上必须达到足以令人信服的高度盖然率。[6]也就是说，我国民事诉讼法规定的证明标准应达到高度盖然性，降低证明标准无现行法律依据。但在司法实践中，在没有法律具体规定情况下降低证明标准进而认定事实的案例比比皆是。如最高人民法院（2016）最高法民申1836号民事裁定书认为：“一、二审判决根据证据优势原则将灰土与素土差价计入工程总造价有事实依据。”该类观点认为，当出现事实真伪不明，法官在判断双方当事人所举证据的盖然性大小基础上决定说服力强的、盖然性占优势的一方当事人的主张成立。

 

（三）在法律适用中，借助实质公平原则

 

适用公平原则主要指将公平等实质价值原则作为法律适用、法律解释的依据，不包括违反诉讼上公平、诚实信用原则而采取的减轻举证责任、降低证明标准。民事诉讼法司法解释第91条确立了证明责任分配的一般原则，且未规定例外情形。《证据规定》第7条则规定了证明责任分配的例外原则，即适用公平、诚实信用原则分配证明责任，但其适用应当建立在法律没有具体规定或依证据规定及其他司法解释无法确定举证责任承担的前提下。从规范逻辑上来看，依据实质标准分配证明责任缺乏依据。但由于客观证明责任的分配属于法律适用问题，而规范说又是以识别权利发生、阻碍、消灭规范为前提的，在法律适用中出现法律规范性质无法识别或可作多种理解时，仍然需要借助实质价值标准进行判断。尤其是依据形式标准分配证明责任导致实体结果显失公正时，依据实质价值标准分配证明责任以期实现当事人之间的实质正义。例如，最高人民法院（2015）民申字第739号民事裁定书认为：“优惠12%（有约定）后的工程价款低于二建公司施工的成本价；……基于当事人对施工部分工程的造价未明确约定、建筑行业的实际利润以及合同的履行情况等因素，二审判决对案涉工程价款优惠率的判定（不支持）符合民事活动的公平原则。”借助实体公平原则分配证明责任，属于法律上的续造，是对形式标准的补充，更应从严把握。

 

二、理论评价：适用证明责任减轻的二重性解读

 

证明责任减轻是证明责任制度的必要配套措施，是在肯定证明责任分配作为“民事诉讼的脊梁”的框架下对证明评价与自由心证的用尽，是实质标准补充适用于形式标准的重要载体。在缺乏法律规制的情况下，也要防止借公正之名滥用法官自由裁量权，尽可能地实现实体公正与程序安定的有机统一。

 

（一）证明责任减轻在诉讼法上的价值

 

首先，适用证明责任减轻可以降低事实拟制错误的风险。证明责任制度建立的理论基础是诉讼上证明的相对性。这种相对性是由诉讼证明主体、时间、技术手段的有限性以及法官的有限理性所决定。在案件的审理中应当尽可能地不适用证明责任减轻规则裁判，因为证明责任作为一种不利后果的承担，是在一种拟制或假定的前提下决定的，[7]存在事实拟制错误的风险。而且形式标准的可预测性，会导致无须承担举证责任的当事人怠于举证，消极履行真实义务，不利于查清事实。在证明责任减轻的制度框架内，法官既可以一方当事人违反真实义务为由加重其具体举证责任，促使双方当事人积极举证，也可以综合已有证据材料结合经验法则充分运用事实推定、表见证明、间接证明等法律技术方法用尽心证，从而有效降低事实拟制错误的概率，更好地实现“以事实为根据，以法律为准绳”的民事诉讼法基本原则。

  

其次，证明责任减轻可以更好地实现案件审理的公正性。有学者认为证明责任概念的功能仅在于实现相关民法概念的功能，所以它的实质性原则就是相关民法概念背后的民法基本原则。[8]由于立足形式标准分配客观证明责任属于法律适用问题，那么适用形式标准也应遵从实质性原则。法律原则的广泛性、非决断性，决定其只有通过具体的法律技术才能得到转化。在证明评价以及对规范的法律解释过程中，存在发挥实质性原则对举证责任分配的价值引导作用的空间，从而促进案件裁判结果更趋公平公正。从民众视角来看，法律适用的公正性是以事实清楚为前提的，在事实真伪不明的情况下，法官不能简单地根据形式标准作出裁判。只有作为裁判基础的事实最大可能地接近真相，裁判对于实体法上法律责任的适用才是最接近准确的。因此，法官应在适用形式标准的同时兼顾公正性价值追求，考虑民众司法认同和司法权威因素。

 

最后，适用证明责任减轻可以克服形式标准的弊端。规范说基于法条的规范结构和法条之间的相互关系，对证明责任的分配问题采形式标准，忽略了“隐藏于民法各种法律规范中之实质价值与实质公平问题”，完全不考虑举证难易、对权利救济的社会保护，使证明责任制度的适用走入教条，从而影响证明责任分配的实质公平。在德国，立法者预先考虑了法律规范的责任配置，根本没有考虑到不熟悉法律专业语言的一般读者；法律规定中的不同程序，即不同的例外表述，往往就意味着对实体内容和举证责任作了不同的规定。[9]我国民事法律规范中虽然隐含了实质价值要求，但在设计规范结构时往往未预设证明责任配置问题，更需要借助证明责任减轻以填补形式标准的不足。

 

（二）证明责任减轻在司法运用中的问题

  

首先，证明责任减轻缺乏法律依据，容易破坏法的安定性。虽然我国的《证据规定》及少数民事法律规范中规定了要件事实承担的特殊情形，虽然属于证明责任减轻，但由于是有法律授权，不属于诉讼证明中的证明责任减轻，不会破坏法的安定性。本文着重探讨的证明责任减轻，更多地是指需要借助诉讼法上的方法以及法律解释方法，通过减轻举证责任、降低证明标准、适用公平原则等路径来认定案件事实或分配证明责任。对于无直接法律依据的证明责任减轻，我国台湾地区“民事诉讼法”第277条规定：当事人主张有利于己的事实者，就其事实有举证责任；但法律有特别规定，或依其情形显失公平者，不在此限。我国民事诉讼法司法解释第91条没有设置例外情形，面对事实真伪不明，法官避用民事诉讼法司法解释第91条，随意启动证明责任减轻，容易破坏法的安定性，合法性和正当性亦不足。

  

其次，证明责任减轻规则尚未形成实践共识，难以防范法官自由裁量权的滥用。在规范说被借鉴为证明责任分配的一般原则之前，《证据规定》第7条规定在没有法律具体规定时法官可以根据公平原则、诚实信用原则来分配证明责任，此时尚不存在统一的形式标准。民事诉讼法司法解释出台后，证明责任减轻规则的建立更为迫切。由于缺少统一的证明责任减轻的法适用规则，容易出现法官说理不规范、滥用自由裁量权等情形。比如引起全国范围广泛讨论的彭宇案，法官避用举证证明责任形式标准，运用生活经验常识，客观上减轻了原告的举证责任，但在证明评价过程中将盖然性不够高、与善良风俗相悖的生活经验作为心证的依据，难免引起公众的普遍质疑。

  

最后，作为证明责任分配核心原则的公正在证明责任减轻时难以衡量和操作。罗森贝克在批评将公正原则作为证明责任分配原则时认为，根据公正性自由裁量的法官，是根据其感情而不是什么原则来裁量的。每一种法安全性均将消失得无影无踪，因为每个人对公正均有不同的认识。在当事人看来，如此赢得的判决如同专制一样。只有经过百年的努力，由立法者塑造公正，只有法律本身才是法官裁判的准绳和指南。[10]当形式标准严重偏离公正原则，且立法无法及时修正时，法官可以在实质价值指引下自由裁量，但关于是否显失公正的标准只能个案把握，尚未形成统一的范式和原则性的共识。

 

三、因素厘定：证明责任减轻中“两个标准”的关系把握

  

分配证明责任既要严格适用形式标准，也应努力确保个案的实质公平，力求实现形式标准与实质价值标准的统一与平衡。因此，厘清民事诉讼法司法解释实施后形式标准与实质标准之间的关系尤为重要。

 

（一）基本关系：原则与例外

 

民事诉讼的程序安定性要求严格执行证明责任分配的形式标准，以确保程序公正与程序效益，为当事人对案件的判决结果提供可预见的判断。证明过程中证明责任减轻主要在两个层面上展开：一个是在证明评价意义上，一个是在证明责任意义上。[11]前者包括减轻举证责任、降低证明标准，后者主要指适用公平、诚实信用原则分配证明责任。为确保程序公正，实现当事人“武器对等”，在出现证明困难时仍然要求当事人继续举证并承担由此带来的不利后果，会引发新的程序不公。“法律不能强人所难”，法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能要求人们证明无法证明的事实。故应存在减轻举证责任、降低证明标准之例外。在法律适用中，对于适用形式标准导致实体上权利显失公平之情形，可以基于民事诉讼目的论，例外地适用公平、诚实信用等实质性原则。

 

（二）实质关系：竞争与补足

 

民事诉讼法司法解释第91条没有规定但书条款，严格采用规范说这一形式标准。从法的体系及法律适用规则来看，继续适用《证据规定》第7条的公平、诚实信用原则分配举证证明责任缺乏正当性，但在新旧法交替的背景下，司法实践中出现了形式标准与实质标准相互竞争、争夺适用空间的局面。出现这一局面的原因是多方面的：一是证明过程中是否减轻举证责任、降低证明标准所赖以证成的经验法则的识别、证明度的把握均无统一定论，存在理解和认识上的差异；二是关于是否存在非因当事人自身原因造成的证明困难以及数个间接事实能否形成证据链并认定事实等需要法官结合案情来评价和判断，并无统一的范式和标准；三是作为证明过程的结论是否属于显失公平完全由法官结合具体案情判断，当然离不开法官的自由裁量，等等。基于这些原因，适用形式标准还是实质标准系因法官对证明评价的结果不同而在客观上出现争夺适用空间之情形。也正是因为形式标准与实质标准之间的竞争性，使得“两种标准”形成天然的互补关系。在坚持形式标准的前提下，运用实质标准弥补形式标准不足。同时，实质标准对形式标准形成了潜在的促进和保障作用。民事诉讼法司法解释确定的形式标准给当事人带来可预测性的同时，也会导致一些当事人认为无证明责任故怠于举证或消极陈述、虚假陈述等违反真实义务之情形。证明责任减轻规则的灵活性和多层次性，足以规制各种证明过程中的违反诚实信用原则的诉讼行为。此外，规范说关于要件识别不清等问题，也需要依靠立法目的等因素作为补充解释，离不开实质判断。

 

（三）逻辑关系：循环验证

 

法律适用是一种对象交流的过程，于此，必须考虑在可能适用的法条之下，由“未经加工的案件事实”形成作为陈述之终局的案件事实，同时也必须考虑在终局的案件事实之下，将应予适用的规范内容尽可能精确化。形式标准和实质价值标准之间存在适用上的循环验证关系。对于证明过程中的证明责任减轻，如果根据形式标准可以推导出相对公正的裁判结果，则无须减轻举证责任或降低证明标准；如非因当事人原因导致证明困难，且适用形式标准导致裁判结果显著不公，则需要减轻举证责任或降低证明标准。上述过程是法官开展利益衡量的心证过程，需要在事实与法律规范、法律效果之间进行循环验证。因为证明责任减轻本质上是基于公平等实质价值的需要而启动，因此需要就其法律效果进行比较验证。同样，实体法意义上的证明责任减轻，即直接依据公平原则分配证明责任，也存在诠释学上的循环。“在此种法的续造活动中，若是属于漏洞填补，则在填补过程中，又发生着所填补内容与立法者原本之计划与目的间的循环。”[12]此时的实质标准主要是依据法律解释、法律续造发挥作用，也需要在内心进行事实与法律规范、法律效果的比较验证。因此，司法过程的诠释学循环，始于证明评价对象的确定，终于裁判的作出，也即将最为妥当之规范适用于最接近真相之事实。

 

四、规范路径：证明责任减轻规则的适用规则

 

“自由的证明评价和证明责任统治着两个领域，自由的证明评价教导法官，根据自己的生活经验，对在诉讼中提出的有争议的事实主张的真实与否，从诉讼的整个过程中获得自由的心证；证明责任则教导法官，如果自由的证明评价使自己一无所获，那么，就必须作出一个判决。”[13]证明责任减轻规则必然要跨越证明评价和证明责任两个领域。但前文所述适用实质价值标准应属于特殊例外之情形，系通过法律解释的法律续造，应严格通过法律解释完成这一突破。减轻具体举证责任，应限定在减轻法规范的个别要件事实上，而不是减轻法规范所有要件事实的举证责任。降低证明标准是指法规范的个别要件事实无法直接证明，但由于其他要件事实的补强、支持作用或根据高度盖然性的经验法则能够推定待证事实存在的，在证明目的无法实现时可以特别例外地将证明标准降至盖然性占优。

 

（一）启动证明责任减轻的前提要件

 

设定基本前提既是程序安定性的需要，也是尽可能地合理限定自由裁量权的需要。如果说证明责任是在要件事实真伪不明时法官依据法律规范作出是否适用的不得已的选择，那么证明责任减轻则是在依照形式标准导致实体和程序严重不公时的不得已的选择，适用中应尽量谨慎。

 

1.尽可能地用尽心证。适用证明责任的前提是用尽心证、查证事实后案情仍然真伪不明。避用形式标准而适用证明责任减轻是一般原则的例外，因此，在事实层面应尽可能接近真相，对于心证过程中涉及较为重要的辅助事实、间接事实，也应尽可能地查证。在推理层面尽可能穷尽智虑，法官应结合全案证据以及当事人的陈述作全面的推理，大胆运用逻辑推理的方法。在结果层面尽可能公平公正，结合诉辩双方攻防中的论辩点以及举证情况，法官就疑点问题或形成特定心证的问题作进一步询问，就关联性的辅助证据、间接证据作进一步的查证，以强化或验证心证内容。

 

2.待证事实真伪不明或难以证明。如果待证事实已经得到法官内心确信并令人信服，则不存在适用证明责任减轻的前提。如果在相同的法律关系中，一般人在正常情况下对待证事实均难以证明且不存在其他可替代的查证方法，法官不考虑这些情形，直接依据形式标准所作判决则很难令人信服，这样方可考虑适用证明责任减轻。

 

3.基于公平价值的需要。证明责任减轻应基于实体法公平、诚实信用等基本原则的需要。原则上讲，立法者和司法者在符合方法论的前提下通过对原则性证明尺度的降低来减轻证明强度，这既不违反逻辑也不违反法律的基本原则，这样的例外是以有待实施的实体法的内涵和目的为基础的。[14]

 

（二）减轻证明责任方式的具体条件

 

1.减轻举证责任。一是是否存在非因自身原因的证明困难。依据现有科技水准，任何人都无法使法官对某事实获得一定限度以上的确定的心证。且参照实体法的规范目的趣旨，证明困难将导致显著不正义的结果。[15]当事人对待证要件事实存在证明困难的，应减轻其举证责任或降低证明度。如果系当事人自身过错造成的证明困难，应由其自身承担不利后果；如因对方原因造成证明困难，应转换举证责任。二是是否属于证据偏在型案件。如医疗纠纷、环境侵权和产品责任等案件中，双方当事人诉讼地位以及证据保存能力和举证能力存在明显差距，如若按照证明责任分配的一般原则，可能导致对方当事人怠于提供证据而使案件事实无法查清，权利主张的一方只能承担败诉后果，会造成审判结果显著不公。三是是否存在消极待证事实。规范说依据法条结构区分不同性质的规范类别分配举证责任，因而就消极待证事实而言，其在法条结构中如何被规范，直接影响举证责任的分配。如若立法者未能预先考虑和设置消极待证事实证明责任之分配，则主张者对于未发生、不存在等消极待证事实的证明将存在明显困难，径行裁判不符合个案正义。四是是否存在明显违反真实义务之情形。真实义务是当事人在民事诉讼程序中的基本义务，也是民事诉讼法诚实信用原则的基本要求。当事人陈述虚假且不能作出合理说明，应根据情况适当减轻对方当事人的举证责任。

 

2.降低证明标准。降低证明标准主要是基于经验法则并结合已经查实的证据进行逻辑推理，推认有关事实要件的成立。比如，对证明存在过错、[16]证明存在因果关系、估算损失等要件事实，在侵权法律关系中的其他要件事实已经明确的情况下可以适当降低其证明标准，侵权行为和损害后果足以证明存在过错，法律有特殊规定的除外。降低证明标准应当满足以下要件：一是降低客体应限定在个别要件事实。对于法律规范所涉及所有要件事实均处于真伪不明状态的，不得适用证明标准降低。二是同一法律关系中的其他要件事实应达到高度盖然性标准，并与待证的个别要件事实具有牵连性，才可以降低该要件事实的证明标准。运用经验法则推理的，所运用的经验法则应具有高度盖然性，并达到令人信服的程度。三是对民事诉讼程序性权利的主张应降低证明标准。为确保程序公正的要求，在裁判结果没有明确的情况下，对诉讼性权利应按盖然性标准来裁定。比如诉讼时效的抗辩权以及申请回避、申请诉讼保全措施、申请证人出庭作证等程序性事实的特别证明标准。

 

3.适用实质公平原则。一是法官在心证过程中，能否确认如果适用形式标准将导致实质不公。二是有关证明责任分配的法律规范是否有漏洞。如关于消极待证事实的证明责任分配，在很多实体法规范中立法者都未能提前作出安排，导致对消极待证事实究竟系属于权利发生要件还是权利妨碍要件产生疑议。三是尚未纳入现行民事实体法权利体制中的“形成中的权利”，无实体法规范则证明责任分配缺少依据。四是需要依据行业惯例、地方习惯、经验法则和国际惯例作出判决的。

 

（三）证明责任减轻运用的程序规制

 

证明责任减轻离不开必要的程序规制，否则存在自由裁量权滥用的风险。

 

1.坚持心证公开。由于证明责任减轻是特殊情形下的例外，故法官应公开心证过程，严格适用标准，努力做到心证的过程和结论令人信服。

 

2.争点整理阶段的必要释明。在争点整理和拟定审理计划阶段，为判明争点与证据方法之间的关联，假设举证者主张减轻证明度（或举证责任）的许可要件请求减轻时，法院为了保障当事人适当的攻击、防御活动，可以表明对证明度的看法，但仅是暂时性的。

 

3.证明责任减轻的适用不以当事人主张为前提。降低证明度属于规范解释的问题，即法律适用本身的问题，所以不适用辩论主义，也毋庸当事人主张。[17]举证者请求减轻证明度时，法院在判决书中对此表示意见即可。即便举证者没有提出请求而至程序全部终结，只要法院认为有减轻的必要，那么判决书中可以减轻证明度为前提认定事实。

 

注释：

[1] [德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第486页；胡东海：“民事证明责任分配的实质性原则”，载《中国法学》2016年第4期。

[2] 邵明：《正当程序中的实现真实——民事诉讼证明法理之现代阐释》，法律出版社2009年版，第342页。

[3] 肖祥君、李顺前：“不当得利纠纷中证明责任的分配”，载《人民司法》2011年第12期。

[4] [德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第129、142页。

[5] 沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第360页。

[6] 李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第467页。

[7] 潘剑锋：“中国语境下的证明责任理论反思”，载《政治与法律》2016年第11期。

[8] 胡东海：“民事证明责任分配的实质性原则”，载《中国法学》2016年第4期。

[9] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2013年版，第28页。

[10] [德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第97～98页。

[11] 段厚省、张峰：《证明评价原理兼及对民事诉讼方法论的探讨》，法律出版社2011年版，第9页。

[12] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第193页。

[13] [德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第65～66页。

[14] [德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第129页。

[15] 段文波：《规范出发型民事判决构造论》，法律出版社2012年版，第157页。

[16] 邵明：《正当程序中的实现真实——民事诉讼证明法理之现代阐释》，法律出版社2009年版，第344页。

[17] [日]加藤新太郎：《程序裁量论》，弘文馆1996年版，第148页。

 

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