实务中，守约方通常倾向于选择继续履行作为救济方式，以便于全面填补己方损失。但不可否认的是，此种方式在实务中存在较大风险。当主张未获支持时，守约方基于契约应被信守的朴素观念，往往很难理解司法处理背后的合理性。本期天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）为大家分享的这篇文章，在总结典型案例的基础上，试图分析司法系统在该类争议处理中纳入考量的因素，并尝试说明此种考量的正当性。

 

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文/李皓 天同律师事务所

 

 

合同法上对于违约责任设定了三种基本类型：继续履行、采取补救措施及赔偿损失。通常而言，继续履行系针对合同未履行或未全面履行的状态；采取补救措施系指向履行不适当的状态，而赔偿损失则是前述两种方式难以或不适于实现时的替代方案。在商事交易中，继续履行作为违约责任的承担形式之一，大多数情况下最能全面填补守约方的损失，也最符合交易的最初设定。但是由于交易本身的属性或存在特定的事实，守约方对于违约责任承担方式的选择也不能“任性”：合同法第110条为继续履行的适用设定了例外情形。但该条规定较为原则，尤其是“履行费用过高”的标准难以准确界定，故依然有对继续履行例外情形进行细化的必要性。经总结，商事争议中至少有以下几种因素影响继续履行获得法院支持：

 

 

一、继续履行对违约方将造成重大损失

 

违约责任应以填补守约方损失为基本原则，但如填补损失的方式会给违约方带来过大的经济负担，甚至远远超过交易履行所能带来的利益，则继续履行应慎用，其中传递的一个基本信息是：对违约方的惩罚应保持适度，且必须考量资源的最大化利用。最高人民法院公报刊登的新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷二审案即属于此种类型，在该案件中，新宇公司一方未能及时为冯玉梅办理商铺过户登记，存在违约。且此后其从自身利益出发，将商铺进行集中改造，为保证完成改造顺利开业，其又主动提出解除与冯的买卖合同关系，冯则主张继续履行合同。因冯不同意解除合同将导致整个商场改造计划受阻，商铺大面积闲置，将造成资源浪费，也会因此给新宇公司带来极大损失。故最终法院在确认新宇公司违约的基础上，依然未支持冯要求继续履行的主张，判决解除了冯与新宇公司的买卖合同。

 

 

二、继续履行将影响案外多数人重大利益

 

如果涉案协议的继续履行将与案外人发生利益冲突，且案外人对于该冲突产生无过错，则此种情形下通常会优先保护案外人利益。其背后的理论基础在于，第一，如利益冲突可基于守约方的选择而避免，则以避免为宜，毕竟此种方式可实现整体利益最大化；第二，从价值排序上考量，多数人利益优于个人利益。例如湖南省成功开发投资有限公司（下称成功公司）与湖南省湘林置业有限公司（下称湘林公司）土地使用权转让合同纠纷上诉案【刊载于《民事审判指导与参考》2008年第2辑（总第34辑）】中，湘林公司与成功公司签订土地使用权转让合同在先，且支付了部分转让款，但因成功公司与案外人高桥公司另行达成转让同宗土地使用权的意向，且已经由当地村民在该地块上施工建设，故最高院改判解除成功公司与湘临公司的转让协议，以赔偿损失的方式替代继续履行。虽然在判决中法院将理由表述为：成功公司与案外人高桥公司签订转让讼争土地的意向合同，拟将讼争土地转让高桥公司。此后，高桥公司又与高桥村委会签订《土地置换协议》，高桥村村民遂在讼争土地上动工建设。讼争土地的现状表明，成功公司实际上已经失去了对讼争土地的控制，从而不能向湘林公司交付讼争土地。但仔细分析，高桥公司实际亦未实际取得土地使用权，故支持本案处理结果的实质性因素还是在于当地村民已在该土地上施工建设，形成了实质利益，且涉及人数较多，故优先予以保护。

 

 

三、双方履约行为存在交叉，且需交替履行方能完成交易的情况下，通常不适于强制继续履行

 

如特定交易双方存在多次交替的履行行为，交易顺利完成取决于双方能否通力配合，此类交易如强制履行，交易中因某一方缺乏履约意愿，将有可能导致整个交易难以顺畅进行或无法达到预期效果。如最高人民法院在申诉人新会江裕信息产业有限公司与被申诉人爱普生（中国）有限公司合同纠纷一案的【（2013）民提字第233号】判决中即持该立场。该案中爱普生公司违反了对江裕公司独家代理销售打印机的承诺，但鉴于销售代理需以双方交替付款、发货的方式履行，且期间可能发生的退、换货及必然发生的结算均需双方协作方能完成，在双方已有争议的情况下，如强制履约，将有可能引发新问题，影响交易顺利进行，故法院最终判决终止该协议的履行。

 

 

四、特定交易须以双方信任为前提，信任基础已不存在，交易成本将大大增加

 

如《合同法》在委托合同关系中确定的双方均享有任意解除权即基于此。与委托相似，特定交易的履行均需以双方信任为前提，如合伙、联营、共同开设公司等交易种类，虽无任意解除权的规定，但如一方明确表示不愿意继续履行协议，司法机关通常会判令解除协议，而非强制其履行。如赵忠伟与尹金润公司设立纠纷【云南省高级人民法院（2014）云高民二终字第25号】一案中，双方对于公司未能设立均存在过错，一审法院以合同无法定解除事由为由，判令双方继续履行该协议。但二审法院对此做出了相反的认定，明确表述：双方矛盾已经激化，已经不可能继续合作，不具有设立公司的人和性……协议已经没有继续履行的基础和必要，双方签订协议的目的已不可能实现。并据此改判解除双方之间的协议。

 

综上可见，在实务操作中，司法机关对于“继续履行”这种违约责任承担方式的把控在遵循法律规定之外，实质上还会从资源的整体利用效率、双方损益是否对等、后续履行成本以及是否存在与案外人利益冲突等多个角度进行考量，如遇上述情形，则在诉讼策略方面需谨慎选择继续履行的方式，以应对可能发生的诉讼风险。