栏目主持人夏伟按：本文认为，虽然司法解释规定刑事裁判对是否赃款赃物的认定错误应通过再审解决，但考虑到刑事再审的困难，对刑事裁判的财物权属认定错误导致的案外人争议，宜通过案外人异议之诉来解决。毫无疑问，本文的观点由于突破了司法解释，定然会有反对意见。但考虑到就刑事裁判中财物权属认定错误而申请再审事实上基本无成功可能，故赋予案外人执行程序中的救济手段具有实践价值；同时，虽然刑事案件的证明标准高，但对侦查机关控制的赃款赃物的权属认定由于并非争议点，从而客观上只做形式审查且未充分辩论，导致事实上其证明标准可能还低于高度可能性标准。故准予案外人提起异议之诉具有理论及实践的可行性。总之，本文的探讨很有价值。

 

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 文/柯建兴 福州市晋安区人民法院

注：本文原载于《福建法学》2019年第2期，已取得作者转载授权。

 

 

 

内容提要：赃款赃物执行中，案外人对执行标的提出权属异议时，《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定案外人应通过启动再审的方式寻求救济。刑事再审程序作为一种裁量性救济程序，与案外人在执行程序中寻求权利救济的及时性目的不相符。作为一种权利性救济程序，异议之诉才是案外人权利救济的常态方式。但是，案外人异议之诉适用于赃款赃物执行，具有申请执行人一方缺位、刑事诉讼证明标准过高等现实障碍。更深层次的理论桎梏在于将案外人异议之诉定位为确权诉讼。案外人异议之诉应是程序法上的形成之诉，案外人异议之诉所产生的法律效果应是排除执行法院对案外人享有实体权利的执行标的物的不当执行行为。最后，回归到赃款赃物执行的制度构建中，应通过赋予检察机关申请执行权、明晰案外人异议事由、确立多层级的民事诉讼证明标准来具体适用案外人异议之诉。

 

基于重人身、轻财产的刑事诉讼理念的影响，刑事审判中对刑事涉案财物的认定标准及诉讼程序构造中关涉案外人异议之处，尚有很多不足之处，其需要有一段漫长的理论与实践的完善过程。这就导致刑事诉讼阶段的矛盾转移到执行阶段。《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事执行规定》）的颁行，意味着裁判后执行通道的打开，这也加剧刑事涉案财物执行中案外人权利救济问题的显现。具体到刑事判决赃款赃物[1]执行，因为赃款赃物的流动性、转化性、混合性特征，以上问题更加凸显，如何从理论根源上给予制度构建的支撑显得相当紧迫。

 

一、缘起：一起刑事裁判执行案引发的思考

 

【案例】[2]：陈某隐瞒真相，虚构某项目部对外发包的事实，冒用某项目部名义与被害人黄某签订合同，骗取黄某人民币2250万元。法院一审认定陈某用以上赃款中部分钱款用于购买在案查封的A房产与B房产，并判决陈某犯合同诈骗罪，在案查封的A房产与B房产依法追退被害人。在本案执行期间，陈某妻子及女儿（陈某与妻子系再婚，女儿是陈某继女）向执行法院提出执行异议，要求解除对A房产的查封并停止拍卖，理由是A房产是两异议人各出资部分钱款购买的，且该房产被查封时业已登记在女儿名下，A房产与陈某无关。执行法院依据《刑事执行规定》第十五条[3]，口头告知异议人应通过再审程序处理。后陈某妻子及女儿向相关法院提起再审申请，但至今尚未立案受理，而A房产的拍卖评估报告都已作出，即将在网络司法平台进行拍卖。

 

面对这一真实案例，笔者有如下思考：实践中，刑事被告人的财产可能与案外人财产混合，或者刑事被告人与案外人有经济上的联系，或者刑事被告人存在转移隐匿财产的情形，因此难以精确区分哪些财产是犯罪所得的赃款赃物，哪些财产属于案外人合法所有。若财产状况调查不清，在执行法院处置赃款赃物过程中，有侵犯案外人的合法财产权利之虞，以上案例就是典型。而赃款赃物执行中的案外人权利救济程序，刑法与刑事诉讼法均无规定，仅有《刑事执行规定》第十五条加以明确[4]，该条规定案外人对赃款赃物提出权属异议应通过再审程序救济，但是现实中，因为重大刑事犯罪涉及公检法的利益一体化关系，公权力机关很少会否定定罪量刑的合法性与合理性而贸然启动再审程序，这必然与执行效率原则相矛盾，从而出现案例中权利救济不及时的情况。再审程序是裁量性救济程序，再审程序难启动、启动慢；案外人异议之诉是权利性救济程序[5]，案外人异议之诉才能满足案外人权利常态救济的需要。那么在赃款赃物执行中，现有制度将异议之诉排除在案外人权利救济程序之外的原因何在？案外人异议之诉是否具有适用的理论基础？

 

二、困惑：赃款赃物执行适用案外人异议之诉的现实障碍

 

案外人异议之诉是指，“案外人对执行依据所确定的执行标的提出主张，认为自己对执行标的享有实体上的权利，而请求对该实体上的法律关系进行裁判，以排除对该标的执行的救济方法。”[6]执行程序要保障执行效率并遵循审执分离原则，因此我国确立了执行异议审查前置规则，案外人异议审查侧重对案外人所主张之实体权利的形式审查[7]，通常以财产占有的外观形态来加以认定，而案外人异议之诉是作为一种审判程序更侧重对案外人所主张之实体权利的实质审查。因此，在执行救济中案外人异议之诉才是案外人权利的根本保障。[8]

 

从启动案外人异议之诉的目的来看，其纯粹是为了保护民事实体权利。但因赃款赃物执行中适用案外人异议之诉涉及刑民交叉问题，所以其现实障碍更多的体现在公法领域，对此的探究是笔者研究的逻辑起点。

 

（一）申请执行人一方缺位

 

2014年《刑事执行规定》的出台，明确了刑事裁判涉财产部分的执行，由刑事审判部门移送立案部门审查立案，并由立案部门移送法院执行机构执行。我国刑事财产执行的重要特征，在于其二元构造的模式，即只存在执行法院与被执行人的两方主体。在刑事财产执行中，执行机构所采取的一系列包括查封、扣押、冻结等在内的执行措施，无需申请执行人的申请就可以启动。因此，“刑事财产执行的异议之诉作为特殊的诉讼案件，因缺乏申请执行人，现行诉讼制度上存在障碍，异议之诉程序无法启动。”[9]具体而言，案外人对包括赃款赃物在内的执行标的提出权属异议后，执行机构在异议审查阶段尚可通过书面审或者调查询问案外人等方式以认定异议事由是否成立，但若进入异议之诉程序，则会因为申请执行人的缺位，而无法形成与案外人进行对抗辩驳的诉讼构造。正是基于申请执行人的一方缺位，案外人对赃款赃物只要提出权属异议，依照《刑事财产执行》第十五条规定，就一律纳入再审程序以保障对案外人权利的救济。

 

（二） 刑事诉讼证明标准过高

 

“证明标准是指卸除证明责任必须达到的范围或程度，它是证据必须在事实审理者头脑中形成的确定性或盖然性的尺度。”[10]2012年《刑事诉讼法》确定了刑事诉讼排除合理怀疑的证明标准。排除合理怀疑的证明标准对犯罪嫌疑人犯罪行为的认定、量刑幅度以及赃款赃物的认定，均要达到极高的确定性和可信度，具有严格的证明要求。

 

一方面，严格的排除合理怀疑证明标准赋予了包括赃款赃物认定在内的刑事已决事项之更强拘束力。由于作为执行依据的刑事裁判已在裁判理由部分对赃款赃物性质与归属作出了认定，并在判决主文部分对其宣告了追缴或者责令退赔的处理，这就导致执行法院会自觉接受刑事裁判对赃款赃物的认定事实的约束。再加上有严格的刑事诉讼证明标准作为认定赃款赃物真实性、合法性的保障，导致执行法院通常不会审查案外人在执行异议审查阶段与异议之诉阶段所提交的证据材料，即使这些证明案外人享有足以排除执行之权利的证据材料，是由有关国家机关依职权登记且具有对世的公示性和高度的公信力。

 

另一方面，严格的排除合理怀疑证明标准也赋予了刑事裁判高度的稳定性。经过严格的证据调查程序，刑事诉讼中关于定罪、量刑以及赃款赃物认定等待证事实均已被查清并认定，没有任何真伪不明的疏漏。基于此而所作出的刑事裁判便具有了高度的稳定性与权威性，执行法院必须严格执行包括赃款赃物在内的刑事裁判内容。案外人即使可以提起异议之诉，囿于个人收集确实、充分证据的能力，也难以通过挑战刑事裁判的稳定性与权威性的方式，来否定刑事裁判对赃款赃物的认定。

 

三、追溯：案外人异议之诉程序价值的再思考

 

通过前文的分析，导致案外人异议之诉在赃款赃物执行中难以适用的现实障碍，似乎更多的体现于司法实践中的制度缺位。不过，当案外人对赃款赃物提出权属异议时，必然涉及原判决、裁定对执行标的认定错误问题，此时，依照异议之诉普遍性理论设置的《民诉法》第二百二十七条，又将案外人权利救济推向了启动刑事再审程序的桎梏中，这似乎与《刑事财产执行》第十五条的规定如出一辙。案外人权利常态救济的现实需要，迫使我们必须重新追溯案外人异议之诉的理论基础，便于形成一种理论上自洽，以适应赃款赃物执行的复杂司法实务。

 

（一）案外人异议之诉是程序法上的“形成之诉”

 

案外人异议之诉的性质问题，其关涉的是案外人异议之诉的具体适用，一旦将其归于某一类诉讼，就会有预定的类型化规则适用于该诉讼。而在赃款赃物的执行中，案外人异议之诉最重要的类型化规则就是其法律效果，即案外人在赃款赃物执行中提起异议之诉后，该诉将发生实体法上或者程序法上的的何种后果。因此，案外人异议之诉性质的讨论不可谓不重要。

 

关于案外人异议之诉的性质，学界主要有“确认之诉说”“给付之诉说”“形成之诉说”三种学说[11]，甚至还有“救济之诉说”“命令之诉说”“新形成之诉说”等新型学说[12]。关于案外人异议之诉的性质，笔者赞同“形成之诉说”。“形成之诉说”认为，异议之诉是案外人以其对执行标的拥有所有权或者其他足以阻碍标的物转让或者交付的权利，请求排除法院的强制执行行为的一种诉。根据诉的理论，形成之诉是指“原告请求法院变更现存民事法律关系之诉，当事人提起形成之诉的目的在于利用法院判决使现存的法律关系变更或者消灭。” [13]形成之诉的实体法基础是原告所享有的形成权，形成之诉追求的是实体法上的一种“形成效果”，这种法律效果或者改变原法律关系的内容，或者彻底消灭了原法律关系。案外人异议之诉作为一种形成之诉，与实体法法上的形成之诉存在差别，其成立的法律效果是产生程序法上的形成效果，即是一种“程序法上的形成之诉”。在执行程序中，执行法院对被执行人责任财产的认定标准，是形式审查或者外观占有的的标准，这种认定标准必然会使法院的执行行为侵犯到案外人的财产权利。此时，为了恢复案外人对执行标的所享有的实体权利的最初状态，必须将执行法院作出的执行行为予以排除或者撤销。因此，异议之诉所追求的法律效果是程序法上的形成效果，即排除法院对执行标的物的不当执行行为，以保护案外人的实体权利。

 

由以上分析可知，案外人异议之诉应属于程序法上的形成之诉，这种性质定位才与案外人异议之诉的功能本源相符。将案外人异议纳入到非常态救济的再审程序，其问题根源就在于将案外人异议之诉的性质错误定位成了实体法上的确权诉讼。“立法者在构建所谓的执行异议之诉时未能摆脱民事审判程序中的理念，误认为执行救济亦是在解决当事人之间的民事实体权利纠纷，不论是执行异议之诉的构建还是按照审判监督程序处理的规定，这些都体现了立法者的这一错误观念。”[14]

 

（二） 案外人异议之诉的诉讼标的是程序法上的异议权

 

既然案外人异议之诉是程序法上的形成之诉，那么我们进一步考虑该诉的诉讼标的。诉讼标的从实体法角度定义，是指当事人之间发生争议并且提交法院进行裁判的实体法律关系。从实体法角度，诉讼标的实质上是实体法上的请求权。关于案外人异议之诉性质的“确认之诉说”与“给付之诉说”，前者认为诉讼标的应当是案外人对执行标的享有的实体权利，后者认为诉讼标的应当是案外人对债权人不作为给付的请求权。这两种学说关于诉讼标的定义，均是实体法上关于案外人实体权利的请求权，并不能产生程序法的法律效果。

 

案外人异议之诉既然是程序法上的形成之诉，其诉讼请求为排除法院对案外人享有实体权利的标的物的强制执行，那么，异议之诉的诉讼标的也是实体法上的请求权，还是程序法上的何种权利？由以上讨论可知，案外人异议之诉产生的法律效果是程序法上的形成效力，其法律后果是排除或者撤销法院对案外人主张实体权利的财产的执行行为，该诉的诉讼标的不应当是实体法上关涉双方当事人法律关系的请求权，而是针对法院执行行为的一项权利。因此，异议之诉的诉讼标的应当是案外人对法院执行行为正当性提出异议的权利，即案外人享有的程序法上对抗法院执行行为的异议权。这种异议权在性质上属于形成权，其在程序法上所产生的形成效果，实际上是排除公法行为对私法关系实施“干预”，以恢复原有的私法秩序。明晰了诉讼标的，可知案外人异议之诉的判决应当是程序法上的形成判决，该判决排除了法院对案外人享有实体权利的特定标的物的执行行为。需要强调的是，此时作为案外人异议之诉基础的实体权利，仅作为案外人异议之诉判决的原因事实，该判决对案外人的实体权利并不具有既判力，这与形成之诉的特点的是一致的。

 

（三）案外人异议之诉判决与刑事裁判的关系

 

回归到刑事赃款赃物执行中。案外人异议之诉是程序法上的形成之诉，其诉讼标的是案外人享有的程序上的异议权，案外人异议之诉所产生的法律效果应是排除执行法院对案外人享有实体权利的执行标的物的不当执行行为。因此，在赃款赃物的执行中，即使案外人对赃款赃物认定提出权属异议，也应通过案外人执行异议之诉以期达到排除法院强制执行的目的，这种常态的执行救济才与案外人异议之诉本应有的功能相符。不过不可回避的一个问题是，此时案外人异议之诉判决的既判力并不涉及账款赃物的权利归属认定，作为执行根据的刑事裁判关于赃款赃物的处置依然具有执行力，那该如何变更或者消除刑事裁判的执行力？

 

不管在刑事还是民事执行中，我国均有审判监督程序之规定，虽然笔者并不赞同将审判监督程序归类为执行救济措施，但不可否认的是，“其基本的立法目的是实现执行和纠正错误裁判之间的有机统一，实现以事实为根据、法律为准绳裁决案件。”[15]因此，欲变更或者消除刑事裁判的执行力，还是要回溯到再审程序中。笔者认为，案外人异议之诉判决中关于实体权利原因事实的认定，可以作为《刑事财产执行》第十五条规定的启动再审程序的重要依据。具体而言，若案外人异议之诉判决认定的实体权利原因事实，关涉赃款赃物认定的非根本错误，可由刑事审判庭依据该事实审查决定采取裁定补正方式纠正；关涉赃款赃物认定的根本错误，刑事审判庭依据该事实审查后，可以提请本院院长启动再审程序。

 

四、回归：赃款赃物执行中案外人异议之诉的适用

 

既然案外人异议之诉在赃款赃物执行中有理论上的适用土壤，那司法实践中的制度构建便是顺利成章。以下按照赃款赃物申请执行主体、案外人异议事由、异议之诉适用的证明标准的逻辑顺序来说明赃款赃物执行中案外人异议之诉的具体适用。

 

（一） 赋予检察机关申请执行权

 

既然案外人异议之诉的诉讼标的是排除法院应申请执行人的申请对执行标的所采取的执行行为，那么，申请执行人的权利要求得以实现必损害案外人的权利。因此，因为拥有执行权利的人只能是申请执行人，案外人异议之诉要实现对执行行为的排除，当然就只能以拥有行权利的申请执行人为适格被告。[16]

 

那么，在赃款赃物的执行中，若适用案外人异议之诉，最重要的诉讼构造前提是引入申请执行主体，形成与提出权属主张的案外人攻守对抗的诉讼样态。“刑事执行案件当事人为代表国家的公诉机关、刑事被告人和被害人，严格意义上的申请执行人是国家机关，申请执行人与被执行人的关系属于公法范畴。” [17]而充当申请执行人最适合的主体，无疑是检察机关。赋予检察机关以申请执行权，具有多方面的可行性。一是从立法层面分析，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六百五十八条的规定，明晰了检察院作为法律监督机关对刑事裁判涉财产部分执行的法律监督权，这为赋予检察机关作为刑事赃款赃物执行的申请执行主体提供了法律规范的指引；二是从实践中出发，国家监察体制的改革，剥离了检察机关原有的多项法律监督职能，检察机关作为刑事赃款赃物执行的申请执行主体，无疑会对其法律监督职能的再整合优化起到积极作用；三是有利于掌握赃款赃物之归属证据的检察机关对案外人的异议事由进行反驳，形成与案外人攻守对抗的诉讼模式。另外，特别没收程序中检察院可作为提起没收主体的司法实践，也为检察机关作为赃款赃物执行中的申请执行主体提供了现实范本。

 

（二） 明晰案外人异议事由

 

由于案外人实体权利是附着于赃款赃物上的财产权利，所以依民事实体法规定来明确这种权利是比较合理的。从各国民事立法来看，案外人异议事由最典型的是所有权，也包括其他足以阻止执行标的物交付或让与的排除强制执行的实体权利，这也与案外人异议之诉系“形成之诉”的性质相符合。我国司法解释也有以上类似规定。进一步明晰案外人异议事由，学界普遍认同包括所有权、用益物权、担保物权、股权、租赁权等在内的实体权利作为异议事由。

 

但案外人异议事由具体到赃款赃物的执行程序中，因为涉及刑事问题，又有特殊性。涉及到追缴赃款赃物没收进入国库的情形，则以占有、使用标的物为内容的用益物权就不能阻却强制执行。另外，学界虽普遍认为租赁物若涉及到强制交付债权人情形，因承租人无法继续占有使用标的物，故可提起案外人异议之诉排除执行。不过笔者认为，若租赁物为赃物需返还刑事被害人时，承租人就不能提起案外人异议，因为此时“保护公民财产不受侵犯”刑法目的更凸显价值。还需强调的是，根据《刑事执行规定》第十一条，异议事由还应包括案外人对赃物的善意取得。不过根据《物权法》的规定，遗失物的善意取得尚且受到“原所有权人自知道或应当知道受让人之日起二年内可向受让人请求返还原物”的规则限制，而赃物与遗失物同属占有脱离物，应适用类似法律规范，且赃物存在不法性，依举轻以明重的法律解释原则，更应受到该规则限制。因此，若案外人在赃物上的实体权利是在二年内取得的，就不能以善意取得作异议事由。

 

（三） 确立多层次的民事诉讼证明标准

 

由上文分析可知，排除一切合理怀疑的刑事诉讼证明会吞噬案外人异议事由，从而使案外人的异议之诉甚至是启动再审的救济途径流于形式。[18]赃款赃物执行中的案外人异议之诉的构建，关涉的是刑民交叉领域的问题，因为案外人的异议事由涉及的是案外人的民事权利。这是否意味着在案外人异议之诉中可以适用民事诉讼的证明标准，既使法律事实的认定具有较高可信度，也让案外人异议之诉切实保障案外人实体权利？答案是肯定的。

 

在现代诉讼中，证明标准在“确信无疑”的上限与“毫无可信”的下限之间划分出多元的层次，证明标准差异的背后所反映的是证明对象性质的不同，以及法律对裁判错误不同损害的评价，不同的证明主体与认定对象均有相匹配的证明标准。[19]一方面，对被告定罪、量刑的认定应适用排除一切合理怀疑的证明标准，这是毋庸置疑的，因为被告是否实施犯罪涉及对其人身权、自由权的剥夺。另一方面，对赃款赃物的权利归属作出认定，在本质上是对涉及财产之纠纷的解决[20]，与定罪量刑之刑事责任问题完全不同。而且，赃款赃物只是被告人实施犯罪的附属产物，对其的认定并不是刑事诉讼所要解决的包括定罪、量刑在内的核心内容。因此，案外人异议之诉中对赃款赃物认定，可以适用较低于刑事证明标准的民事证明标准，毕竟对财产权利的处分相对于人身权、自由权而言，即使裁判错误，也是较容易弥补的。

 

关于案外人异议之诉中民事证明标准的具体适用。案外人提起异议之诉后，检察机关认为具有权属异议的标的确属赃款赃物，其举证证明责任涉及的证明对象在于赃款赃物的取得与犯罪行为存在因果关系，这个证明标准只需达到民事诉讼中的高度盖然性标准，即只要待证事实具有较大可信性，而容忍其他较小的可能性。对以上检察机关所进行的本证，案外人往往会对赃款赃物的取得与犯罪行为存在因果关系提出反证，比如在赃款赃物上其具有某项实体权利，那么不负举证证明责任的案外人为反驳检察机关主张而进行的反证，只需使本证之因果关系的认定陷于真伪不明的状态即可，换言之，在案外人的反证中适用优势证据标准，只要反证之证据相较于本证证据更具优势就能让检察机关承担举证不能的法律后果。这也与《证据规定》以及《民诉法解释》所确立的民事诉讼证明规则相匹配。

 

五、结语

 

“解决执行难”这一宏大司法课题，不单单是实现申请执行人财产权益的庄严承诺，也应有对案外人权益的执行程序保障，唯有兼顾二者，才能构筑起真正的司法执行公信力。伴随着公民保护合法财产意识的提高，赃款赃物执行中不应因为有国家公权力的介入因素而忽视案外人财产权利的保障。案外人异议之诉程序的构建，将国家依职权追缴赃款赃物与案外人保护自身合法财产权利衔接起来，这也与刑法保护公民合法财产不受侵犯的立法目的相吻合。当然，案外人异议之诉要真正彰显其在赃款赃物执行中的程序价值，仍需立法技术以及司法实践的不断完善。

 

 

注释：

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[1]赃款赃物，在学理上是指行为人直接或间接通过非法手段获取的任何财产和经济利益。我国《刑法》第六十四条规定为“犯罪分子违法所得的一切财物”。其重要法律特征在于其只能由国家授权的有权机关通过法定程序作出的生效裁决最终确定。参见最高院执行局：《<刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第132页。刑事涉案财物，依据《刑法》第六十四条、《刑诉法》第五百零九条规定，其包括违法所得及其孳息、违禁品以及供犯罪所用本人财物。可以说，“赃款赃物”是“刑事涉案财物”的主要组成部分。

[2]参见（2017）晋09刑初×号刑事判决、（2018）晋刑终3×号刑事裁定书；

[3]该条规定：“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”

[4]《刑事执行规定》第十四条也有关于案外人救济的规定。该条规定：“执行过程中……案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理……”司法实务中有人认为，这两条的适用区别在于案外人所提异议的不同内容，即与法院据以执行的刑事裁判无关，由法院的执行行为衍生出的案外人异议，适用第14 条；对刑事裁判所涉及的财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定提出的案外人异议，适用第15条。参见袁楠：“刑事裁判涉财产部分执行中案外人异议之法条适用”，载《人民司法》2015年第10期。笔者赞同以上观点。

[5]这里借用的是上诉程序的概念，有关权力性上诉和裁量性上诉的概念，参见傅郁林:“审判制度的构建原理”，载《中国社会科学》2004年第4期。

[6]董少谋：《民事强制执行法学》（第二版），法律出版社2016 年版，第205 页。

[7]《最高院关于办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十八条、第二十九条最能体现案外人异议所侧重的形式审查标准。

[8]学术界普遍将执行行为异议、案外人异议审查以及案外人异议之诉统称为一般执行救济，而案外人提起的审判监督程序不属于一般执行救济。

[9]最高院执行局：《<刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第188页。

[10]Peter Murphy：Murphy On Evidence，转引自卞建林、张璐：“我国刑事证明标准的理解与适用”，载《法律适用》2014年第3期。

[11]“确认之诉说”认为，异议之诉是案外人要求确认执行标的非债务人责任财产的一种诉，或者要求确认案外人对执行标的有排除执行行为之实体权利的一种诉；“给付之诉说”认为，异议之诉是案外人基于实体法上的所有权等，提出债权人对该财产不作为的请求的一种诉。关于这两种学说具体内容，参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002 年版。笔者认为，确认之诉仅仅确认实体上权利或法律关系是否存在，其胜诉判决并不能指出执行行为违法以阻止强制执行，而根据给付之诉说，即使案外人异议之诉所作出的判决能够宣告申请执行人除去或不得执行之作为或不作为给付，但其不能反映出对申请执行人的上述宣告如何排除阻止国家公权力的强制执行行为。因此，这两种观点均值得商榷。

[12]新型学说均建立在三种传统学说的基础上而衍生得出。笔者认为，新型学说并不具有诉的分类理论的普遍性，因此此处不作讨论。

[13]齐树洁主编：《民事诉讼法》，厦门大学出版社2012年版，第385页；

[14]赵秀举：“论民事执行救济——兼论第三人异议之诉的悖论与困境”，载《中外法学》2012年第4期，第853页；

[15]转引自邓磊：“民事执行案外人异议之诉制度探析”，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2012年第14期；

[16]张卫平：“案外人异议之诉”，载《法学研究》2009年第1期；

[17]袁楠：“刑事裁判涉财产部分执行中案外人异议之法条适用”，载《人民司法》2015年第10期；

[18]需强调的是，在司法实践中，认定赃款赃物采用排除合理怀疑的标准也是难以落实的，因为认定赃款赃物的证据材料往往十分薄弱，证据形式更多的是被害人陈述、证人证言等言辞证据，比如，本文案例中对两套涉案房产认定为赃物，就仅有被害人黄某陈述及相关证人证言。而言辞证据主观性较强，这些证据材料往往难以形成完整的证据链。

[19]方柏兴：“论刑事诉讼中的‘对物之诉’——一种以涉案财物处置为中心的裁判理论”，载《华东政法大学学报》2017年第5期。

[20]有学者提出刑事追缴退赔赃款赃物并返还被害人是基于物权或者债权，这为赃款赃物的认定采用民事诉讼标准提供了更多理论上的可能性。参见欧明艳：“结果回溯过程：刑事追缴退赔的突出问题及解决”，载《深化司法改革与行政审判实践研究（上）——全国法院第28届学术讨论会获奖论文集》2017年。

 

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