7月19日，由方圆公证处和天同律师事务所联合主办的“重新认识赋强公证”系列沙龙第二期在线上成功举办。方圆公证处主任助理李清作了题为“《公证债权文书执行规定的实务应用》”的主题演讲。本文为演讲实录。

 

 

 

大家好，时间过得很快，距离第一次的方圆•天同沙龙成功举办整整一个月。上一次的沙龙，大家共同交流了公证债权文书强制执行制度的建立、公证债权文书强制执行业务的发展趋势、赋予债权文书强制执行效力公证要点以及充分发挥公证债权文书赋予强制执行效力在多元化纠纷解决机制中的作用。

 

今天是方圆•天同的第二期，第二期沙龙我们想就2018年10月1号正式开始实施的《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》，共同做一个学习和交流。今天沙龙的题目是是《公证债权文书执行规定》的实务与应用。在《公证债权文书执行规定》的起草和制定过程中我本人有幸参与了一些讨论工作。在讨论的过程中，大家对规定所涉及的问题进行了充分的论证。

 

首先2016年最高院开始着手起草规定，为配合规定的起草，方圆公证处同时也在2016年和中国行为法学会执行行为专业委员会共同举办了“公证债权文书执行的问题与完善”研讨会。来自于大学的专家学者、最高院及部分地方法院的法官和公证处的相关人员共同对规定的起草进行了充分讨论。2018年6月25号，《公证债权文书执行规定》经最高人民法院审判委员会第1743次会议通过，2018年的10月1号开始正式实施。从《公证债权文书执行规定》开始正式实施以来，到2020年已将近两年。这是起草的时间过程。

 

《公证债权文书执行规定》一共有25条，内容比较多，因为时间的原因，今天我就规定中的几个问题以及在起草过程当中讨论比较热烈的问题，跟大家做一个汇报和分享。第一个是制定规定的背景。第二，规定中几个特别受关注的问题，包括执行依据、诉权的限制与恢复、申请执行的时效和执行管辖。为什么今天讲执行管辖的问题？因为在举办上一期沙龙时，有不少的朋友都提出了关于执行管辖的问题，所以我今天在这里还想跟大家共同对执行管辖这个问题做一个交流。第三个大问题就是新规定出台之后，对原来的一些规定和通知的法律规范冲突的适用问题。

 

首先简单地给大家介绍起草的背景。

 

一、制定《公证债权文书执行规定》的背景

 

（一）制度设计方面的需求

 

上一期我跟大家简单回顾了赋强公证的发展历程，1982年国务院颁布了《公证暂行条例》，这是我国公证制度的首部法规，其中第24条规定：经过公证处证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按照文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。可以说这是第一次明确了债权文书经公证赋予强制执行效力。

 

而2000年《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》解决了操作层面的问题，激活了这项制度。。1982年的《公证暂行条例》第24条只规定了公证债权文书赋予强制执行效力之后，一方当事人不按照文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。但由于操作层面不具体、不细化，从1982年到2000年的这段时间，公证赋强业务并没有得到更好地发展。2000年《联合通知》主要是解决了公证债权文书的条件问题，即什么样的债权文书可以赋予强制执行效力，第二个主要解决了可赋予强制执行效力的公证债权文书范围，这是2000年的《联合通知》里最重要的两个问题。

 

从2000年《联合通知》一直到2018年《公证债权文书执行规定》出台之前，就公证债权文书赋予强制执行效力这项制度，并没有一个专门的法律法规，只是散见于各个法律、司法解释、规定、通知当中。比如说《公证法》、《公证程序规则》、《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》，还有一些司法部或者是最高院的批复等等。上一期跟大家做了一个回顾。

 

因为公证债权文书赋予强制执行效力这项制度没有一个专门的法律规定，使得公证机构在办理赋强公证业务和法院依据公证债权文书执行过程当中，遇到了很多的实际问题。因为法律、规定等比较散，甚至像2000年《联合通知》，它是一个通知，并不是一个真正法律意义上的规定。比如说公证机构在办理赋强业务过程当中，出现了法律依据不清、办理程序不统一、审核尺度不统一、审核不严等等情况。这是我们公证机构在办理赋强公证业务当中出现的困惑和问题。同时也给执行部门造成了一些执行上的困难，也出现了执行部门的尺度不一，有案不立等情况，一定程度上造成了执行难。比如说尺度不一，在最高院《执行异议和复议规定》，特别是2018年规定出台之前，对担保合同是不是可以赋强的问题，存在着很大的争议。有的公证机构在办理赋强公证业务的过程当中，对主合同项下的担保合同，比如说抵押合同、质押合同、保证合同等等，办理了赋强公证，也有的公证机构只对主合同办理赋强公证。同时不同层级的法院、不同地区的法院，对担保合同是否能够赋强也存在掌握尺度不一的情况，这方面北京的法院做得非常好，北京的法院对担保合同赋强，一般都予以受理。有一些地方法院严格按照2000年《联合通知》的规定，对担保合同赋强不予以受理，所以造成了尺度不统一的情况，造成了一定的执行难。这是在制度设计方面的需求。

 

（二）业务发展方面的需求

 

第二个需求是业务发展方面的需求。2000年《联合通知》实施以来，公证机构办理赋强公证业务的比重在所有公证业务当中的比重逐年上升，甚至于在某些发达地区的公证机构，赋强公证业务的比重几乎占其公证机构业务的一半以上。比如我们北京市方圆公证处从2000年《联合通知》颁布以来就开始办理赋强公证业务，到今天已经20年的时间了。我们的业务比重也是发生了很大的变化，逐年在上升，实际上我们处赋强公证业务占整个公证业务的比重已经到了一半以上。现在有许多公证机构的赋强公证业务都占一半以上。同时赋强公证业务出现了类型的多样化，申请主体的多样化，2000年《联合通知》规定已经落后于现在业务的发展。

 

同时随着赋强公证业务量的逐年上升，反映到法院，各级法院受理的公证债权文书执行案件的比例也在逐年上升。在受理这类执行案件的过程当中，因为法律规定的不统一、掌握尺度的不严谨、程序上的不统一，也造成了围绕公证债权文书执行案件出现的程序和实体的争议越来越多。

 

从制度设计层面和业务发展层面这两个需求来看，是非常有必要制定一个专门的公证债权文书问题的规定，以规范公证机构赋强公证的办理和法院对赋强公证债权文书的受理和执行。

 

（三）法院执行工作规范化建设的要求

 

第三个也是配合最高人民法院《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》的要求。《纲要》第19条要求及时出台单行司法解释，其中就包括公证债权文书执行司法解释。制定《纲要》的其中一个目的是要用两到三年基本解决执行难的问题，从一个侧面也能反映出，公证债权文书这项制度由于没有专门的法律法规去规范它，由于散见在各个法律法规当中，所以出现了很多的执行上的问题、公证上的问题，反过来也造成了一些执行难的问题。所以《纲要》为了解决执行难，把公证债权文书执行单行司法解释的起草也列在其中，这也是法院执行工作规范化建设的要求。

 

所以简单地说出台的背景有三个，一个是制度层面设计的要求，另外一个就是业务发展上面的需求，再一个就是法院执行工作规范化建设上的要求。这是第一个大问题，简单跟大家回顾一下制定的背景。

 

二、《公证债权文书执行规定》的内容

 

第二个大问题，是跟大家共同分享一下规定的内容。这个规定一共25条，总共分成五部分。第一部分是执行依据，第1条和第3条确立了执行依据。第2条、第4条和第11条规定的内容是执行申请、启动和运行。第12条到第21条规定的内容是不予执行程序。第22条到24条规定的内容是公证债权文书存在实体争议的救济。第25条是生效的时间和溯及力。它的整个结构分五个部分，共25条，内容比较多，所以今天跟大家主要分享几个特别受关注的问题。

 

（一）执行依据

 

第一个问题是执行依据。在这个规定没有出台之前，对公证债权文书的执行依据到底是公证债权文书还是执行证书，在实务界和学界都有很大的争论。规定首先要明确的什么是执行依据问题。第1条和第3条明确了公证债权文书的执行依据是什么，因为只有明确了公证债权文书的执行依据，我们办理赋强公证业务的过程中，法院依据公证债权文书执行的过程中，才有一个根本的基础依据。所以执行依据它本身应该是公证债权文书这项制度的基础，因为没有依据是无从执行的。没有依据，办理赋强公证其实也起不到强制执行的作用。所以首先明确的就是执行依据。

 

大家争论的比较多的是到底什么是执行依据，因为我们赋予强制执行效力的是公证债权文书，所以大家比较能够达成共识的是公证债权文书是执行依据，因为只有赋予了公证债权文书之后，它才具有执行力，才可以免去一审或二审的诉讼程序，直接到法院的执行部门申请执行。所以执行依据是公证债权文书，大家都是达成共识的，是没有分歧的。

 

那么执行证书到底是什么？在以往，就像上一期我们共同回顾的关于公证债权文书的这项制度的法律规定也好，司法解释也好，通知也好，还有部门规章也好，几乎看不到，尤其是从法定依据上找不到执行证书这个概念。只有在2000年《联合通知》里面首次出现了执行证书的概念，实际上《联合通知》里面也没有给出执行证书法定的概念，只是规定：债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书，同时债权人凭原公证书和执行证书向法院申请执行。也就是说当债务人违约，债权人申请执行的时候，法院要求债权人要凭经过公证赋予强制执行效力的原公证书和执行证书这两个文书向法院申请执行。按照《联合通知》文意的解释，实际上两个文件是缺一不可的。所以在《联合通知》当中首次出现了执行证书这个概念。实际上《联合通知》并不是一个真正的立法层面上的规定，它只是最高院和司法部，为了规范公证债权文书的办理和执行，联合出台的主要在操作层面上的一个通知。执行证书并没有一个真正的法律意义上的概念，只不过是《联合通知》要求债权人向法院申请执行的时候要提交执行证书。所以执行证书到底是不是执行依据？在讨论的时候，实际上对什么是执行依据有三个不同的观点。

 

1. 关于执行依据的三个观点

 

第一个观点，执行依据法定。所谓执行依据法定，既法有明文规定，《公证法》、《民事诉讼法》、及《民事诉讼法司法解释》的相关条款均确立了公证债权文书的地位。经公证的赋予强制执行效力的债权文书，具备了执行力，债权人可直接凭公证的债权文书向法院申请执行。这是在法律上确立了公证债权文书这项制度。所以执行依据法定没有问题，这个是大家达成共识的。基于执行依据的法定，很多的专家学者都提出执行依据就是公证债权文书，执行证书不构成执行依据，应该被废掉。

 

第二个观点是赋予强制执行效力的公证债权文书和执行证书共同构成执行依据。

第三个观点是赋强公证债权文书单独构成执行依据，执行证书作为履行情况的证明，在债权人申请执行公证债权文书时，需向法院提交执行证书以证明履行情况。

以上关于什么是执行证书的三个观点。在讨论的过程当中，实际上对公证债权文书是执行依据，大家取得了一致、达成共识。执行证书到底是一个什么地位？到底要不要废止？还是跟公证债权文书共同构成执行依据？还是执行证书仅仅是履行情况的证明？大家争论比较大。

 

我个人以及很多专家和法官都认为执行证书首先不能够废止。为什么不能废止？因为当事人签订债权合同的时候，比如说借款合同，签订并办理了借款合同赋强公证书之后，债务人要按照合同在约定的履行的期限内履行还款义务，比如说合同履行期限是一年。一开始签订借款合同的时候，实际上它的履行状态是个静态的状态。只有当债权人比如说银行向债务人发放了贷款之后，债务人以贷款凭证确立发放贷款之日起的一年期内开始履行还款义务，合同的履行实际上是一个动态过程。签订借款合同时是静态的。当债务人违约，比如说借款到期，同时债务人违约，债权人向公证机构申请执行证书的时候，实际上这个合同已经履行了一年的时间，履行的过程、结果到底是什么样？到底债务人是全部未履行还款义务，还是履行了部分还款义务？利息的支付情况怎么样？本金的支付情况怎么样？这些都会在一年的合同履行过程当中发生变化。所以如果债权人仅仅依据公证债权文书去申请执行，作为执行法院就要重新去审查整个合同在一年过程当中的履行状况。

 

首先，从审执分离的原则来讲，由执行法院审查合同履行状况是不是合适？这是一个疑问。其次，法院的执行案件非常多，从两到三年解决执行难的问题就可以看出来，每年会产生大量的执行案件。如果大量的公证债权文书案件中债务人履行还款义务的结果由执行法院去审查的话，实际上给执行法院造成了很大的工作量，执行法院也是承受不起的。所以我个人和很多的专家学者、法官都认为先不管执行证书是不是执行依据，首先执行证书不应该废止，如果被废止了，会给执行部门造成很大的困难。

 

第二个它是不是执行依据？在讨论的过程当中，大家逐渐达成了一致的观点，就是执行依据法定。执行证书不是一个执行依据，同时又不应该废止。所以最后在我们的若干规定里边确立了执行依据是公证债权文书，执行证书是债权人向法院申请执行时应当提交的履行情况的证明，这方面大家达成了共识。这个共识实际上是结合了以上三个观点的共识。首先公证债权文书是执行依据。第二个是执行证书不予废止，它是应当向法院提交的履行情况的证明。

 

这是简单和大家回顾一下在讨论过程中关于执行依据的三个观点。

 

2.《公证债权文书执行规定》中关于执行依据的规定

 

我们看规定的第1条：“本规定所称公证债权文书，是指根据公证法第三十七条第一款规定经公证赋予强制执行效力的债权文书。”我们从第3条里也可以很明显地体会出来，执行依据就是公证债权文书：“债权人申请执行公证债权文书，除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外，还应当提交证明履行情况等内容的执行证书。”所以第1条和第3条，明确地确立了公证债权文书是执行依据的地位，执行证书是作为证明履行情况的证明文件。所以在这个规定的第1条和第3条，首先就解决了执行依据的问题。执行依据的明确就为我们后面规定的制定，以及为我们办理赋强公证、为法院在办理公证债权文书执行案件，奠定了一个非常明确的基础。

 

案例1：（2018）京03执异406号。

 

（我后面讲的案例都是在2018年的《公证债权文书执行规定》实施以后的案例）。

 

这个案例主要是主张不予执行的文书与主张存在错误的文书不一致。在2018年规定之前，很多的债务人或者担保人，主张公证债权文书或执行证书存在错误，要求法院裁定不予执行。我们会看到有主张公证债权文书存在错误，要求裁定不予执行公证债权文书的，有主张执行证书存在错误，要求裁定不予执行执行证书的。正是因为当时执行依据不明确，所以债务人对公证债权文书有异议的时候，往往会对公证债权文书或执行证书，或公证债权文书、执行证书两个证书一并，主张错误申请不予执行。这个规定出台之后，如果债务人主张不予执行，仅仅主张了执行证书的错误，申请对公证债权文书不予执行，甚至于只申请对执行证书不予执行的话，法院是不会支持的。比如这个案例，债务人主张的是执行证书载明的罚息存在错误，而要求不予执行公证债权文书。债务人把执行证书与公证债权文书混同了，债务人可能认为公证债权文书和执行证书两个都是执行依据，所以债务人主张执行证书错误，申请对公证债权文书的不予执行。根据2018年司法解释第1条和第3条的规定，债务人的主张实际上是错误的。如果债务人要主张的话，应该是对公证债权文书存在错误进行主张，要求申请不予执行公证债权文书，而不是主张执行证书的错误，要求对公证债权文书不予执行。

 

第10条：“人民法院在执行实施中，根据公证债权文书并结合申请执行人的申请依法确定给付内容。”为什么在这我特别强调第10条，按照《联合通知》的要求，公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。。但执行证书不是执行依据，执行证书只是履行情况的证明，法院不能仅凭执行证书所载明的内容或把其它当成一个执行的依据去实施执行。所以第10条规定，法院在执行实施当中应当根据执行依据—公证债权文书，结合执行申请来确定给付内容。所以在申请执行人向法院申请执行的时候，应当提交公证债权文书、执行证书，同时提交执行申请书，法院在执行实施过程当中要依据执行依据和执行申请人的申请，确定给付内容。

 

（二）诉权的限制与恢复-救济途径

 

第二个主要解决的问题，就是诉权的限制与恢复，也就是说当事人的救济途径，这里边的当事人既包括债权人，又包括债务人，担保人、还包括公证事项的利害关系人。

 

1.《公证债权文书执行规定》出台前的规定与实践中的问题

 

《民事诉讼法司法解释》第480条：“公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。”这条的规定很明确，只有当公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人才可以恢复诉权。这里我跟大家强调一下，原来有很多人都认为经过赋强公证之后，当事人的诉权灭失了，当事人的诉权没有了，尤其是最高院08年《批复》发布后。实际上它不是当事人诉权的灭失问题，而是当事人的诉权被限制行使的问题。

 

在符合一定条件下，当事人的诉权是可以恢复的。如果当事人诉权灭失，首先对当事人来讲，他就失去了他应该有的救济途径。所以它并不是一个诉权被撤销的概念，也不是诉权灭失的概念，而是一个被限制行使的概念，既诉权的行使被限制。《民事诉讼法司法解释》第480条说的很清楚很明确，当事人什么时候恢复诉权，是在公证债权文书被裁定不予执行后，当事人才可以恢复诉权。

 

《最高人民法院关于当事人对具有强制效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的批复》里又再次强调了债权人或债务人对赋强公证的内容有争议向法院提起诉讼的，法院不予受理。也就是说经过赋强公证之后，债权人或债务人对公证债权文书内容有争议，想直接去法院起诉，法院是不受理的，因为债权文书经过赋强公证了。，什么时候才可以恢复诉权？最高院还是依据《民事诉讼法司法解释》480条的精神，做了一个明确的批复，就是公证债权文书确有错误，法院裁定不予执行的才可以恢复诉权。这个时候当事人、公证事项的利害关系人才可就争议内容向法院提起诉讼。批复实际上再一次强调了《民事诉讼法司法解释》480条恢复诉权的条件，是公证债权文书确有错误，被法院裁定不予执行。

 

《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》规定第三条第二款：“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”这一条又再一次对当事人、公证事项的利害关系人直接起诉不予受理、公证债权文书确有错误等情况下可就争议内容向法院起诉，进行了明确。也就是说根据上面的司法解释和规定、批复，只有法院出具了不予执行的裁定的，当事人、公证事项的利害关系人，才可就争议内容向法院提起诉讼。从上面的司法解释也好，批复也好，规定也好，可以看出来这个规定对当事人和公证事项的利害关系人恢复诉权的行使的条件是非常严格的。

 

公证机构在实际办理公证债权文书案子过程当中，和法院受理的公证债权文书执行案件过程当中，由于规定过严，出现了很多的问题，比如说出现了当事人、公证事项利害关系人，因为公证债权文书的程序性争议或实体性争议，导致法院不予受理，或者是驳回执行申请，或者是公证机构作出不予出具执行证书的决定的。在这几种情况下，当事人和公证事项的利害关系人都无法恢复诉权，因为规定得很严格。只有当裁定不予执行了，才可以恢复诉权。那么在执行申请没有受理，甚至被驳回，执行案件没有实际进入到执行法院的执行实施程序，不可能获得法院的不予执行的裁定。所以在这种情况下按照司法解释、批复和规定，当事人、公证事项的利害关系人无法就争议去恢复诉权。这个时候债权人就没有办法通过执行求偿，又无法提起诉讼，同时债务人、担保人或者是公证事项利害关系人认为公证债权文书有争议或错误的话，也没有办法去起诉恢复诉权。此时，无论是债权人还是债务人，抑或是公证事项的利害关系人都无法获得救济途径。

 

基于恢复诉权的行使的条件过于严格，不能有效保障债权人、债务人，抑或是公证事项的利害关系人的诉的权利，大家一致认为应当放宽诉权的限制，增加恢复诉权的情形。在讨论的过程当中大致分成两派，一派认为诉权应当完全放开，那么什么是完全放开？所谓完全放开，就是虽然经过公证并赋予了强制执行效力，债权人、债务人或者是公证事项的利害关系人，可以随时恢复诉权，就争议提起诉讼，，不管是实体性争议也好，还是程序性争议，都可以恢复诉权，这是其中的一部分人的观点，就是完全恢复。

 

另一派认为，完全恢复诉权会使得公证债权文书这项制度的根基产生动摇。公证债权文书这项制度建立目的就是要在纠纷产生之前，对债权人、债务人达成的合意，经过公证并赋予强制执行效力，以避免纠纷产生诉讼。它是多元化纠纷解决机制有效方式之一。如果把诉权完全放开的话，实际上公证债权文书这项制度恐怕就会失去意义。所以在讨论的过程当中，虽然大家对诉权放开取得了一致，但如果完全放开的话，实际上对这项制度就产生了动摇。

 

2.《公证债权文书执行规定》关于诉权限制与恢复的规定

 

《公证债权文书执行规定》对诉权恢复的情形作出了规定，同时设置了限制条件。规定第5条：“债权人申请执行公证债权文书，有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请：（一）债权文书属于不得经公证赋予强制执行效力的文书；（二）公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺；（三）公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确；（四）债权人未提交执行证书；（五）其他不符合受理条件的情形。

 

案例2：（2020）粤执复401号。

 

这个案例实际上说的是第5条的第3项，以给付内容不明确，要求不予受理。在这个案例里面，债务人以行权费、违约金给付内容不明确为由，认为构成第5条第3项“公证证词载明的权利义务主体、给付内容不明确”，要求法院不予执行。

 

这个案例我认为包括两个内容，第一个内容，如果是经过法院审理，确认给付内容不明确的话，法院会裁定不予受理，或者驳回执行申请。这个案例里，申请不予执行的理由是给付内容不明确，但实际上行权费、违约金都确定了明确的计算基数和计算公式。而对于计算公式所涉的股票收益权转让日、违约情形发生之日等等，合同约定内容及合同缔约的方式、履约情况进行了客观的认定，能够根据执行证书确认计算方法，计算出明确的金钱给付数额，所以不存在给付内容不明确。

 

那么给付内容是否明确如何判断。从这个案例中可以看出，虽然行权费、违约金等给付内容没有明确数额，但有明确的计算基数和计算公式。执行法院会认为这个给付内容是明确的，不存在给付内容不明确。除了有明确的有内容，比如说本金多少、利息多少、罚息多少、违约金多少、有明确的具体数额之外，有明确的计算基数和计算公式，能够通过计算基数和计算公式计算出来的，也算给付内容明确，我们从这个案例里面可以得到这样的答案。

 

《公证债权文书执行规定》第4条：“债权人申请执行的公证债权文书应当包括公证证词、被证明的债权文书等内容。权利义务主体、给付内容应当在公证证词中列明”。第5条第一款：“（三）公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确”。这两条均对公证证词应当载明的内容做了明确的规定，这对公证员在书写公证证词时提出了非常高的要求，要求公证证词载明的权利义务主体或给付内容明确。所以就要求公证员在出具公证债权文书，书写公证证词时，应当将权利义务的主体、给付的内容，明确写在公证证词里面，否则的话，法院会不予受理或驳回执行申请。

 

案例3：（2019）沪0115执17723号。

 

该案例因不符合规定第5条的第3项的要求被裁定不予执行。本院认为：“根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》之规定，债权人申请执行的公证债权文书应当包括公证证词、被证明的债权文书等内容。权利义务主体、给付内容应当在公证证词中列明。XXX信托有限公司申请执行XXX公证处制发的赋予强制执行效力的(2017)XXX号、XXX号债权文书的公证证词中并未列明给付内容，显属不当，难以执行。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款之规定，裁定如下：不予执行XXX公证处制发的赋予强制执行效力的XXX号、XXX号公证债权文书。”所以作为债权人，办理了赋强公证之后，取得公证书之后，一定要认真核对公证机构出具的公证书，检查公证证词的内容是不是符合《公证债权文书执行规定》第5条第3项的规定，如果要不符合这项规定，一定要求公证机构要去做修改，或者去做补正，否则去法院申请执行时，法院会因公证证词没有明确的权利义务主体，没有明确的给付内容而不予受理、驳回执行申请或裁定不予执行。

 

那么什么是公证书？《公证程序规则》的第42条：“公证书应当按照司法部规定的格式制作。公证书包括以下主要内容：(一)公证书编号；　　(二)当事人及其代理人的基本情况；(三)公证证词；(四)承办公证员的签名(签名章)、公证机构印章；(五)出具日期。公证证词证明的文书是公证书的组成部分。有关办证规则对公证书的格式有特殊要求的，从其规定。”即公证书应当包括公证证词，并且公证证词证明的文书是公证书的组成部分。同时2008年，司法部出台了《关于推行继承类强制执行类要素式公证书和法律意见书格式的通知》，要求强制执行类的公证书，均使用要素式公证书，其中公证证词应包括权利义务主体，包括给付内容。这也要求公证机构在出具公证书的时候，一定要按照司法部的要素式公证书的要求，按照2018年的若干规定，第5条第3项的要求，把公证证词写明确，明确给付内容，明确权利义务主体。司法部最近正在研究商讨对2008年出的要素式公证书的格式进行修订，特别是要对公证债权文书的公证证词的格式进行修订，同时要对执行证书内容的格式进行修订，这也是为了配合2018年的司法解释出台和这几十年来公证业务的发展要求，对公证证词进行修订。

 

举个例子，看这个公证证词：

 

公证事项：赋予强制执行效力公证

 

申请人双方向我处申请办理前面的《最高债权额合同》公证并依法赋予强制执行效力。

 

经查：申请人双方经协商一致订立了前面的《最高债权额合同》；甲方、乙方在订立合同时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力；双方当事人签订《最高债权额合同》的意思表示真实；合同内容、具体明确；乙方有关因其到期不履行合同项下的还款义务时无须经过诉讼程序、自愿接受有管辖权法院的强制执行的意思表示明确。

 

依据上述事实，兹证明甲方XXX银行的负责人XXX，乙方XXX公司的法定代表人XXX于XX年XX月XX日，在北京，签订了前面的《最高债权额合同》；双方当事人的约定行为符合《中华人民共和国民法通则》第一百四十三条的规定；合同内容符合《中华人民共和国合同法》的规定；合同上双方当事人的签名、印鉴均属实。

 

根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定及双方在《最高债权额合同》中的约定，本公证书自债权文书生效及债权债务形成之日起具有强制执行效力。

 

上述公证证词没有明确给付内容。所以这样的公证证词不符合2018年的规定。规定要求公证证词要载明权利义务主体，并且给付内容要明确的，就是因为公证书包括证明的对象和公证证词，公证证词是对证明的对象，比如借款合同，的核心内容进行的描述，表明公证员对证明对象的审查结果，其中包括给付内容，被证明的借款合同和后面所附的公证证词，共同构成公证书，缺一不可。所以要求公证证词要明确。我们处都是按照司法部的公证债权文书要素式的要求去写公证证词，而且在要素式公证书格式的基础上，根据实际情况，都做了一定的补充。

 

这是我们方圆公证处要素式公证书的格式摘要：

 

申请人：XX信托有限责任公司，住所XXX。

……

申请人：XXX公司，住所XXX。

……

公证事项：赋予《信托贷款合同》强制执行效力

……

经上述申请人共同确认，XXX公司向XX信托有限责任公司申请信托贷款，XX信托有限责任公司同意向XXX公司发放信托贷款，贷款金额为人民币伍亿元整，具体贷款金额以借款借据为准。贷款期限为24个月，贷款利率为12%/年。为此，XXX信托有限责任公司、XXX公司经协商一致，于2020年6月23日在北京市签订了前面的《信托贷款合同》。XXX公司负有按合同约定按时、足额向XXX信托有限责任公司履行还款给付等义务。……

 

这个公证证词给付内容明确：贷款金额为人民币伍亿元，贷款期限明确24个月，贷款利率明确12%。所以给付内容一定要明确，如果给付内容不明确，甚至于不写，法院会不予受理或驳回执行申请。

 

《公证债权文书执行规定》第1条、第3条、第4条、第5条都对执行证书做出了规定。尤其是第3条，债权人申请执行公证债权文书，除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外，还应当提交证明履行情况等内容的执行证书。

 

案例4：（2019）苏0509执3331号。

 

该案例债权人申请执行公证债权文书未提交执行证书被驳回执行申请。“本院认为，债权人申请执行公证债权文书，应当提交法律规定的相应材料。本案中，债权人申请人执行公证债权文书，虽提交了作为执行依据的公证债权文书等材料，但未能提交证明履行情况的执行证书，系驳回执行申请情形之一。”在这个案件中，债权人仅仅持经过公证的公证债权文书这个执行依据和其他的申请材料去法院申请执行，而没有同时提交执行证书，显然不符合《公证债权文书执行规定》第3条。

 

关于第5条第5项 “其他严重违反公证程序的情形”。谈谈个人看法。“严重违反”，怎么去判断？什么叫严重违反？什么叫不严重违反？我个人的看法实际上是不是严重，应该看违反公证程序之后导致的结果是什么，产生什么样的效力。如果违反公证程序，没有丧失赋强公证的效力的话，我认为它不是一个严重的违反。如果违反赋强公证程序，严重到使公证债权文书的效力丧失了，它就是一个严重违反。所以判断是不是严重违反，应当以是不是使公证债权文书丧失效力为标准进行判断。当然我觉得可能随着业务的发展，主张严重违反公证程序执行案件可能会增加，我觉得将来应当对“严重违反”更加细化，否则话的可能会产生对“严重违反”理解不同、掌握尺度不一的情况。

 

第6条也是对不予受理、驳回执行申请的一个规定。第一期沙龙我对担保合同赋强的问题阐述了我的观点。该条与《执行异议和复议规定》第22条内容的精神是一致的，就是主债务和担保债务可以同时赋强，担保债务可以单独赋强，或者是仅对主债务赋强。主债务和担保债务都赋强，法院对主债务和担保债务都是可以受理的。主债务赋强、担保债务没赋强，只对主债务受理。担保债务赋强、主债务没赋强的，可以对担保债务受理，不对主债务受理。

 

前面讲的是不予受理和驳回执行申请。那么第12条规定的是什么呢？规定第12条体现了《民事诉讼法》第238条第2款的精神，确定的是公证债权文书确有错误、申请不予执行的情形。《民事诉讼法》第238条第2款规定，公证债权文书确有错误的，法院裁定不予执行。

 

这里面我主要就第12条第1项谈谈我的个人的看法。

 

第一点，第12条的第1款的第1项，“被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的”，这里边有一个“到场”的概念，这个“场”怎么去理解？我记得我上一次沙龙也提到“到场”的问题，这个“场”怎么理解？到底是狭义的“场”还是广义的“场”？那么狭义的“场”很好理解，就是要到公证机构，那么公证机构是这个“场”。广义的理解，这个“场”既包括公证机构，也又包括公证员和公证事项的申请人办理公证的那个地方，那么这个地方不一定是公证机构，可能是公证机构，也可能是公证机构以外的申请人的办公地点等。为什么要谈“到场”的问题提这个？是因为我们公证处做的一个案子，因为“到场”的问题被法院裁定不予执行，为什么被裁定不予执行呢？这是因为当时“到场”办理公证的场所不在公证处，而在当事人自己的办公地点，这是在2018年的规定出台之前的办理的赋强公证事。出了执行证书之后，被执行人以未“到场”，以这个“场”不是在公证处为由，提出确有错误不予执行。当地的法院还真就因为到这个“场”不在公证处，裁定不予执行。这个是狭义理解的“到场”。我认为这个“场”不应该是狭义的理解，应该它是一个广义的概念。同时随着现在互联网的时代的发展，将来很有可能是线上赋强公证，那么线上赋强公证的“场”根本就不是我们现在讨论的物理的“场”了，而是一个虚拟的“场”。所以这个“到场”不能去狭义的理解。

 

第12条同时还规定：“被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。”这是新的内容。第1款第1、2、3、4、5项应该说都是违反程序规定，被执行人可以申请不予执行。第12条的第2款实际上是实体争议，既民事权利义务关系与事实不符，违反强制性法律规定，这里的强制性规定应当是效力性规定的，当事人就实体争议申请裁定不予执行的，不是简单由法院的执行部门去裁定不予执行，而应当依据第22条第1款的规定，由法院的审判部门负责。因为它涉及到了实体事由，法院的执行部门不是审判部门机构，不对实体事由的纠纷进行裁判，所以如果产生了实体事由的纠纷的时候，要由法院的审判庭进行判断，所以这个时候要提起诉讼。

 

这是一个新的规定，因为原来在没有这个规定之前，据我了解，法院执行部门的裁判庭也会对实体争议的事由进行裁判，但实际上从职能来看，法院的执行部门它不应该对实体争议去进行裁判，它应该对程序争议进行裁判。

 

第18条，“被执行人依照本规定第十二条第一款规定申请不予执行，人民法院经审查认为理由成立的，裁定不予执行；理由不成立的，裁定驳回不予执行申请”。

 

第19条，人民法院认定执行公证债权文书违背公序良俗的，裁定不予执行。

 

第5条，第6条以及第12条，如果产生了程序性的错误的话，实际产生的结果是裁定不予执行。裁定不予执行之后，实际上它就符合了《民事诉讼法》第238条和《民事诉讼法司法解释》480条的规定，当事人、公证事项利害关系人可就争议内容向法院提起诉讼。所以这里诉权的恢复情形就扩大了：有不予受理、驳回执行申请、有283条第2款的“错误”产生的救济途径、有违背公序良俗的产生的救济途径。

 

前面主要还是讲的程序上的错误，导致的诉权恢复的途径，比如说不予受理，驳回执行申请，还有第5条的规定，这是程序上的错误的问题。那么如果产生了实体争议的诉讼，怎么办？他的救济途径是什么？刚才前面我也讲到了实体争议应该是由审判部门去裁判，而不是由执行部门去判断。所以《公证债权文书执行规定》专门就实体争议的救济做了相关规定。后面会和大家分享。

 

第8条：“公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。”本条规定的是公证机构出具不予出具执行证书的决定，当事人、公证事项的利害关系人的救济途径。

 

在债权人申请执行证书时，因某种原因的发生会导致公证机构出具不了执行证书的情况，按照原来的规定，只有当裁定不予执行之后才可以恢复诉权。公证处出具《不予出具执行证书的决定》的，诉权是无法恢复的。在2018年规定出台之前，有一些法院是接受公证机构出具的《不予出具执行证书的决定》而恢复当事人的诉权，有一些法院是不接受的，掌握尺度不一。所以在新的规定里面第8条特别明确规定了，不予出具执行证书的救济途径可以恢复诉权。

 

公证机构出具不予出具执行证书的决定一般是按照中国公证协会2008年发布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十四条：“有下列情形之一的，公证机构不予出具执行证书：（一）债权人未能对其已经履行义务的主张提出充分的证明材料；（二）债务人（包括担保人）对其已经履行义务的主张提出了充分的证明材料；（三）公证机构无法在法律规定的执行期限内完成核实；（四）人民法院已经受理了当事人就具有强制执行效力的债权文书提起的诉讼。”

 

但是在实际的案例中债权人向公证机构申请不予出具执行证书的理由往往不是上述规定的情形，债权人可能以其他理由申请，此时公证机构找不到符合上述规定的情形，导致很难出具不予出具执行证书的决定。实际上以上这几种情形已经与现实脱节，需要做一个修订、补充和完善。

 

第11条规定：“因民间借贷形成的公证债权文书，文书中载明的利率超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限的，对超过的利息部分不纳入执行范围；载明的利率未超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限，被执行人主张实际超过的，可以依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。”该条是对民间借贷不能超过24%的利率的上限的规定，那么金融机构借贷如果超过24%的利率上限，怎么办？如何处理？按照最高院发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》里第2条的第2项和该意见上下文来看，24%的规定实际上既包括了民间借贷，又包括了金融机构借贷。所以现在我们公证处出具执行证书的时候，都是严格控制在24%的利率上限的规定之内，法院执行部门在办理金融机构公证债权文书执行案件也是按照24%上限的尺度把握的。这个请我们的金融机构要注意。

 

如何判断一个错误是部分错误还是全部错误？如果产生了部分错误的话，是不是要对全部的公证债权文书都裁定不予执行？在新的2018年规定出来之前，很多法院不管你的错误是不是部分错误，是否会影响其他内容的执行，只要出现了某一项错误，会对整个的公证债权文书裁定都不予执行，实际上不利于保护债权人申请执行的权利。所以第20条明确规定了，如果公证债权书有错误，是部分被裁定不予执行的，当事人可就该部分提起诉讼，反过来说没有裁定不予执行的，仍然可以由执行部门来继续执行。

 

第20条：“（第一款）公证债权文书被裁定不予执行的，当事人可以就该公证债权文书涉及的民事权利义务争议向人民法院提起诉讼；公证债权文书被裁定部分不予执行的，当事人可以就该部分争议提起诉讼。（第二款）当事人对不予执行裁定提出执行异议或者申请复议的，人民法院不予受理。”该条规定了部分不予执行的，可就部分提起诉讼。

 

案例5：（2019）京03民终7966号。

 

这是一个部分不予执行的案例，一审法院判决全部1000万元全部不予执行，二审撤销，判决部分不予执行：“对于涉及实体的三类事由，法院应当进行查明。尤其是在认定全部不予执行还是部分不予执行时应当以查清双方之间真实的民事权利义务关系为基础，对与公证债权文书相一致的实际发生债权部分判决予以执行，而不是仅仅依据公证债权文书上所列条款简单切分是部分还是全部。因此，本案中，1000万元债权中剩余的779万元债权并非仅因221万元存在争议即可直接认定一并不予执行，仍应当进一步查明事实，并依法作出判决。……本案中，对于A某某向B某某账户转账汇款1000万元中的779万元， B某某已经实际收到，具备借款的基本事实，就该部分款项及利息应当按照公证债权文书的内容予以执行。原审法院未加以区分判令对公证债权文书全部不予执行，认定有误，本院予以纠正。……判决如下：一、撤销某人民法院（2019）京0113民初4547号民事判决；二、对某公证处于2014年3月6日作出的XXX号公证书〔执行证书编号为：XXX号〕中借款数额779万元及其利息继续执行，其余部分不予执行。”

 

第22条：“（第一款）有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。（第二款）债务人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。债务人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；债权人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。”

 

该条规定了债务人恢复诉权的情形。大家注意这一条规定的恢复权利的情形是请求不予执行公证债权文书。但债务人提起诉讼不影响人民法院对公证债权文书的执行，除非债务人提供了提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；同时债权人如果提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。所以债务人恢复诉权是附带条件的。

 

案例6：（2019）京02执异369号。

 

本案中债务人应以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书，债务人提出的不予执行理由，不属于执行审查的受理范围。

 

本院认为，公证债权文书作为执行依据的执行案件，被执行人主张不予执行的，应根据不同情况通过不同的途径救济。本案中，某信托公司依据经过公证的其与某集团签订的《应收账款收益权转让暨回购合同》向某集团履行了支付款项的义务，但某集团、某公司、A某某未按照经过公证的《应收账款收益权转让暨回购合同》、《保证合同》履行全部款项的偿还义务。某信托公司据此向某公证处申请执行证书，程序合法，无不妥之处。现某公司提出某公证处XXX号公证书及XXX号执行证书中关于《应收账款质押合同》中的应收账款与事实不符，以公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符为由提出不予执行，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条的规定，被执行人主张公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符的，应向执行法院提起诉讼。综上，某公司提出的不予执行理由，不属于执行审查的受理范围。 

 

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定如下：终结某公司所提不予执行公证债权文书申请的审查程序。

 

第23条：“对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。”这也是对债务人恢复诉权的一个规定。同时再次体现了部分不予执行的精神。该条第二款对债务人在请求不予执行的同时可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。在债务人充分行使诉权的同时有进一步优化的诉讼资源。

 

第24条：“（第一款）有下列情形之一的，债权人、利害关系人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形。（第二款）债权人提起诉讼，诉讼案件受理后又申请执行公证债权文书的，人民法院不予受理。进入执行程序后债权人又提起诉讼的，诉讼案件受理后，人民法院可以裁定终结公证债权文书的执行；债权人请求继续执行其未提出争议部分的，人民法院可以准许。（第三款）利害关系人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。利害关系人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；债权人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。”

 

该条规定了债权人、利害关系人恢复诉权的情形。第22条，债务人恢复诉权的请求是公证债权文书不予执行，同时可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。那么第24条规定是债权人或利害关系人就民事权利义务产生争议，可以直接向有管辖权的人民法院提起诉讼。比较第22条、第24条的规定，虽然债务人和债权人都可以就争议部分提起诉讼，但是诉讼请求是有区别的。债务人的诉讼请求主要是裁定不予执行，债权人的诉讼请求，可以直接就民事权利义务争议提起诉讼。那么在讨论的过程当中，大家有疑惑，债权人提起诉讼的意愿有多大？在我们实际业务过程当中，债权人基于某种考虑，还是有诉的意愿。比如说基于管辖问题、基于便于执行的问题、基于保全的问题，是有诉的意愿的，可以就民事权利义务的争议，直接向法院提出诉讼。

 

综上，实体争议可以因不予受理、驳回执行申请裁定并复议期满的，公证机构决定不予出具执行证书的，公证文书被裁定不予执行的，债权人、债务人、利害关系人认为民事权利义务关系与事实不符的，具有法律规定无效情形的等等恢复诉权，所以规定对恢复诉权的途径，比《民事诉讼法》第238条和《民事诉讼法解释》第480条做了扩大和放宽。

 

（三）申请执行时效

 

《公证债权文书执行规定》出台前的规定与实践中的问题。

 

《民事诉讼法》第二百三十九条：“（第一款）申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。（第二款）前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。”

 

《民事诉讼法解释》第四百八十三条：“（第一款）申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。（第二款）被执行人履行全部或者部分义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的，人民法院不予支持。”

 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十八条：“申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。”

 

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”

 

《司法部关于如何适用〈公证程序规则〉第三十五条第二款规定的批复》：“债权人根据《公证程序规则》第三十五条第二款申请公证机构签发执行证书的，应当在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定的期限内提出；逾期的，公证机构不予受理。

 

公证机构在办理符合赋予强制执行条件和范围的债权文书公证，依法赋予该债权文书具有强制执行效力时，应当告知或者注明《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定的期限为申请签发执行证书的期限，同时也是凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行的期限。”

 

《公证债权文书执行规定》第九条：“（第一款）申请执行公证债权文书的期间自公证债权文书确定的履行期间的最后一日起计算；分期履行的，自公证债权文书确定的每次履行期间的最后一日起计算。（第二款）债权人向公证机构申请出具执行证书的，申请执行时效自债权人提出申请之日起中断。”

 

即申请执行的时效，因执行证书的出具而产生中断。这是关于时效的新规定。申请执行时效还是两年，但是执行证书出具之后产生了中断。

 

这里我特别主要想谈谈公证机构对于申请执行时效是不是超过两年是否要做判断的问题。

 

案例7：（2019）川0112民初1998号民事判决书

 

该案例是公证处以超过时效为由出具不予出具执行证书的决定，属于法院受理范围。

 

“2019年5月5日，某公证处出具XXX号《不予出具执行证书的决定》，载明：AXX：与BXX、CXX、DXX公司于二〇一六年四月一日签订的《借款合同》并办理了赋予强制执行效力的公证书【XXX号】……经查，上述债务于2017年3月30日到期， BXX、CXX无力偿还全部到期本息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，申请执行的期间为二年。申请执行的时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一次起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。故该笔借款已超过申请执行时效，不符合有关实际情况，故我处不予出具执行证书。

 

本院认为，合法的债务应予以清偿。一、关于本案是否系法院审理范围。DXX公司认为案涉借款合同已被赋予强制执行力，可以直接申请强制执行，而AXX认为公证处已经作出不予出具执行证书的决定。本院认为，根据《中华人民共和国公证法》的第三十七条：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。本案的借款合同虽被赋予了强制执行力，但某公证处做出了XXX号《不予出具执行证书的决定》，故本案属于法院受理范围。”

 

我想谈的问题就是如果超过了申请执行时效的话，债权人到公证机构申请执行证书，公证机构是不是要审查是否超过时效的问题。我个人认为作为公证机构来讲，对执行时效是否超过，应当不予判断和审查，除非被执行人提出了超过时效的抗辩，这个时候才可以去审查被执行人的抗辩理由是否成立。个人认为应该依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判之精神，债权人在债务到期两年之后签发执行证书，公证机构可以受理且不得主动向双方进行诉讼时效的释明。债务人在公证机构签发执行证书进行核实时提出诉讼时效抗辩，公证机构应当对此进行审查，确实已过诉讼时效的，不予签发执行证书。

 

《司法部关于如何适用〈公证程序规则〉第三十五条第二款规定的批复》的规定，债权人超过申请执行期间申请执行证书的，公证机构不予受理，值得商榷。

 

要注意申请执行证书和申请执行是不一样的。很多的公证机构把申请执行证书和申请执行给混同了。申请执行证书实际上是债权人向公证机构申请执行证书这个行为。而申请执行是债权人取得执行证书后到法院申请执行的行为，所以这两个是不能混同的。

 

（四）执行管辖

 

《公证债权文书执行规定》第二条：“（第一款）公证债权文书执行案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院管辖。（第二款）前款规定案件的级别管辖，参照人民法院受理第一审民商事案件级别管辖的规定确定。”

 

该条再次重申了公证债权文书的执行管辖案件是由被执行人的住所地或者财产所在地管辖的。

 

案例8：（2020）川04执复15号执行裁定书

 

被执行人住所地管辖，非被执行人经常居住地管辖

 

“复议申请人某银行不服四川省攀枝花市西区人民法院(2020)川0403执316号执行裁定，向本院申请复议，……查明……被执行人BXX户籍地为四川省攀枝花市西区，但其已于2016年8月19日在四川省成都市温江区进行居住登记，故以西区法院对该案不具有管辖权为由裁定对申请执行人XX银行执行申请不予受理。

 

本院认为，西区法院对本案具有执行管辖权，应当受理本案执行。……被执行人经常居住地并不是公证债权文书执行管辖的连结点。……本案中，西区法院查明被执行人BXX户籍地为四川省攀枝花市西区，表明BXX住所地属于西区法院管辖范围，所以西区法院对本案有管辖权。”

 

西区人民法院错误地认为被执行人的经常居住地应为执行管辖的连接点。经常居住地不是执行的管辖权连接点，而应该严格按照住所地来确定执行管辖权连接点。

 

案例9：（2017）最高法执复12号、17号 

 

非主要被执行财产所在地法院对全案具有执行管辖权？

 

天同律所孔浩律师写的《金融业务中的赋强公证制度》也引用了这个案例，我与孔浩律师做了沟通和请教，这里把他的这篇文章引用的案例跟大家分享一下。  

 

债权人某信托在主债务人、大部分担保人住所地及主要财产所在地均在福建省的情况下，以其中一名保证人住所地及债务人少量存款所在地位于四川为由，向四川省高院申请执行。最高院先是以“司法解释并未对‘被执行人住所地’作出限缩性解释，既未限制以保证人的住所地因素行使执行管辖权，也未将被执行的财产所在地限定为主要财产所在地”为由，认可四川法院具有管辖权，驳回了被执行人要求移送的执行异议复议申请。后，最高院又作出（2017）最高法执复12-1、17-1号裁定，认为“负有主债务的被执行人及负担保责任的多数被执行人的住所地均在福建省，被执行的主要财产也在福建省内。同时，目前福建省三级法院已受理与被执行人相关的诉讼及执行案件六百余件……虽然依法亦不能否定四川省相关法院的管辖权，但考虑到执行财产尤其是不动产处置的便利性，由福建省相关法院执行更为合理。同时，本案处理过程中将涉及到与福建省三级法院受理的相关案件的协调处理问题，由福建省相关法院协调处理更为方便。”因此裁定将案件指定福建省高院执行。 

 

非主要被执行财产所在地的法院是否对全案具有管辖权？实际上最高院对这个案例裁定的精神是只要符合被执行人的住所地或者财产所在地的管辖，不管你的财产类型是什么、财产数额的大小都具有管辖权。哪怕只有一点点存款，就1000块钱，也有管辖权。后来这个案子为什么又被最高院重新指定回福建的法院管辖？是因为这个案件中被执行人有很多的相关诉讼和执行案件在福州，为了执行的便利性、财产处置的便利性，所以又指回到福建省法院管辖。最高院指定管辖并非以“是否是主要财产所在地”来确定的，指定回福建管辖是为了处置的便利性，所以大家注意这一点，指定的理由并不是违反了财产所在地和住所地的管辖的问题。

 

三、《公证债权文书执行规定》的适用与规范冲突问题

 

第三大问题就是法律适用规范冲突的问题。

 

《公证债权文书执行规定》这个是实施后，原有的一些批复、规定等发生了冲突，有的不适用、有的要做调整。

 

1.《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号）不再适用。（诉权限制放宽）

 

2.《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（法释〔2014〕6号）第三条：“（第一款）当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。（第二款）当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”

 

有关债务人在执行程序中提起异议之诉的规定，以及有关债权人、利害关系人就公证债权文书所涉实体争议提起诉讼的规定，以《规定》第22条、第24条为准。但是，受《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条规范限制，《规定》第22条及第24条规定之外的实体争议情形，当事人、利害关系人不得直接向人民法院提起诉讼。

 

3. 《联合通知》第一条：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”

 

《规定》施行后，对债权人申请人民法院执行的公证债权文书的要件要求，以该规定第4条、第5条为准。

 

《公证债权文书执行规定》第四条：“债权人申请执行的公证债权文书应当包括公证证词、被证明的债权文书等内容。权利义务主体、给付内容应当在公证证词中列明。”

 

《公证债权文书执行规定》第五条：“债权人申请执行公证债权文书，有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请： （一）债权文书属于不得经公证赋予强制执行效力的文书；（二）公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺；（三）公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确；（四）债权人未提交执行证书；（五）其他不符合受理条件的情形。”

 

4.《联合通知》第六题条：“公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。”

 

《规定》明确了公证债权文书为执行依据，执行证书是履行情况的证明，二者的法律地位不同，法院在执行实施中应当严格按照执行依据予以执行。因此，权利义务主体及给付内容应当在作为执行依据的公证债权文书中的公证证词里载明，如公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确，应认定为作为执行依据的生效法律文书的权利义务主体或者给付内容不明确，不符合执行案件的受理条件。

 

对证明履行情况的执行证书仍按照司法部对执行证书要素式格式的要求注明被执行人、核实情况、核实过程、执行标的和申请执行的期限等要素式内容。

 

以上和朋友们介绍《公证债权文书执行规定》里面的一些主要问题。当然《公证债权文书执行规定》里面总共25条，内容非常多。我跟海锋博士也交流过，在制定过程当中，讨论的内容实际上也是非常多的，所以可以和大家分享内容比较多。由于时间的关系，今天我就一些比较重点的突出的问题，跟大家做一个介绍和共同的学习。下一步最高院也在制定《强制执行法》，《强制执行法》也涉及到公证债权文书的内容，我们也在积极的努力向有关部门提出关于公证赋予强制效力的一些建议，尤其是我们下一步与天同合作，共同提出我们的一些意见和建议，提交给有关部门参考。

 

谢谢大家！

 

声明：演讲内容仅代表个人观点，不作为方圆公证处或其公证员的办证指南，也不作为天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。

 

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