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本期天同码，案例来源于最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解与适用》（2019年版）、最高人民法院第二巡回法庭《典型案例及审判经验集萃丛书01：民商事二审典型案例及审判经验》（2019年版）、最高人民法院第一巡回法庭《精选案例裁判思路解析（一）》（2016年版）部分抵押与质押担保纠纷典型案例。

 

文/陈枝辉  天同律师事务所合伙人

 

 

【规则摘要】

 

1.在建工程抵押权范围，一般应包括嗣后所建建筑物

——在建工程抵押权抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已建造的和尚未建造的建筑物。

 

2.在建工程仅办土地抵押，效力应及于土地上建筑物

——在建工程抵押仅办理土地使用权抵押登记的，其上房产视为一并抵押，抵押权人可就土地及其上建筑物优先受偿。

 

3.利用未成年子女名下房产抵押，合同并不当然无效

——监护人以未成年人子女名下房产抵押贷款，事后又以合同损害未成年子女利益为由，主张合同无效的，不予支持。

 

4.债权人滥用物保与人保选择权时，应承担不利后果

——物保与人保并存时，应对《物权法》第176条作“物保相对优先”理解。债权人滥用选择权时，应承担不利后果。

 

5.股权质押未有效设立，拒绝办理的出质人构成违约

——在质押条款有效前提下，因出质人原因致股权质押未有效设立，出质人应依《合同法》第107条规定承担违约责任。

 

6.质押监管人未尽监管职责的，应赔偿质物短少损失

——动产质押监管人不履行或不完全履行监管协议约定的监管义务，造成质物短少损失的，应依约承担相应赔偿责任。

 

 

【规则详解】

 

1.在建工程抵押权范围，一般应包括嗣后所建建筑物

——在建工程抵押权抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已建造的和尚未建造的建筑物。

 

标签：｜抵押｜期限范围｜在建工程

 

案情简介：2014年，开发公司以在建工程向信托公司贷款1亿余元。登记部门以“抵押物清单”方式为在建工程中已完工部分或可售部分的每套房屋单独办理了在建工程抵押登记证明。2015年，因开发公司逾期未偿致诉。关于信托公司对抵押登记后建造的建筑物是否享有抵押权成为争议焦点。

 

法院认为：①在建工程抵押权登记方法，依《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款，《房屋登记办法》第60条、第25条第3款规定，包括在抵押合同上作记载或在房屋登记簿上作记载两种方式。依《物权法》第16条、第17条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，二者不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。据此，完成不动产物权公示的是不动产登记，登记机关为案涉房产分别颁发在建工程抵押登记证明的法律效果，是使得信托公司取得了证明其权利状况的权属证书，判断本案中信托公司在建工程抵押物范围，应以登记机关不动产登记为依据。②案涉在建工程抵押登记办理时，登记机关并未实行房屋登记簿制度，且对在建工程抵押应采用何种方法在抵押合同上记载亦不明确，其实际采用“抵押物清单”方式，但此种登记方法并不能得出登记机关认为在建工程抵押物的范围仅限于已完工部分或可售部分这一结论。从登记机关对案涉房屋销售的解押登记手续办理情况来看，无论开发公司销售的房屋是否已列入抵押物清单中，登记机关均要求开发公司取得信托公司同意证明。由此可见，本案中登记机关对在建工程抵押权标的物范围认识在逻辑上并不能一以贯之，其所理解的抵押物限定为在建工程完工部分或可售部分，更多地是出于登记手段或技术考量，随着工程建设阶段发展，在建工程抵押权的抵押物范围随着完工部分或可售部分增加而得到扩张。从立法沿革角度，在《物权法》第180条第1款第5项、第187条对“正在建造的建筑物”未做出相反定义情况下，应遵从此前规范性文件中对“在建工程抵押”的理解。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款亦规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”据此，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。③本案中，在登记机关未设立房屋登记簿，亦未明确在抵押合同上记载在建工程抵押登记方法情况下，因抵押合同及相关登记申请材料和登记机关出具的收件单等文件均已载明登记类型为在建工程抵押登记，这些资料是登记机关存档备查的登记资料，利害关系人可通过查询档案资料的内容来获悉抵押物上的权利负担，故应认定登记机关在收件、审核时将此项业务作为在建工程抵押登记业务加以办理行为，即完成了“记载”在建工程抵押登记的工作，在建工程抵押权即已依法设立。至于登记机关嗣后是否向抵押权人发放权利证明，以及发放权利证明时间、方式等事实，均不能成为判断抵押权人的权利是否依法成立的依据，且在本案中，开发公司作为抵押人，本身并非不动产物权公示制度保护对象。不动产登记制度规范趣旨，系为保护以该不动产为交易客体的第三人信赖利益和交易安全。开发公司破产管理人在接管后，试图利用登记实务中的不同理解否定开发公司此前在自身财产上所设定权利负担，明显有违诚信原则。综上，本案中信托公司的在建工程抵押权已依法设立，该抵押权所支配抵押物范围，应以抵押合同约定内容作为确定权利范围依据，即本案在建工程抵押权范围除在办理抵押登记前已出售房屋和办理抵押登记后经信托公司同意出售的房屋及相应土地使用权外，还包括未完工部分。

 

实务要点：在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已建造的和尚未建造的建筑物。

 

案例索引：最高人民法院（2018）最高法民再19号“浙商金汇信托股份有限公司与浙江三联集团有限公司、三联控股集团有限公司、马某生、楼某珍、金华市华源置业有限公司金融借款合同纠纷案”，见《在建工程抵押权的范围应当以不动产登记簿记载的内容为依据》（审判长周伦军，审判员张爱珍、汪军），载《最高人民法院第三巡回法庭新型民商事案件理解与适用》（X3-2019:167）。

 

 

2.在建工程仅办土地抵押，效力应及于土地上建筑物

——在建工程抵押仅办理土地使用权抵押登记的，其上房产视为一并抵押，抵押权人可就土地及其上建筑物优先受偿。

 

标签：｜抵押｜房地一体｜在建工程

 

案情简介：2007年，银行与科技公司签订借款合同，科技公司以名下在建工程抵押，并在当地国土部门办理了抵押登记。

 

法院认为：①房地产抵押权设立实践中，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间关系，《物权法》施行前相关法律规定并不明确。为此，《物权法》第182条第1款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。该条第2款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人利益受到损害。②依前述规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如当事人未按该条第1款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项未办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。另外，从市场交易风险防范角度看，《物权法》已确立了房地应一并抵押原则，并明确规定土地或地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立土地抵押权时，对该土地上建筑物是否已设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担。③本案中，银行与科技公司已就土地使用权办理了抵押登记，依法设立了抵押权，即便在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物，依《物权法》第182条第2款规定，案涉地上建筑物亦应视为一并抵押，该土地使用权抵押权效力及于地上建筑物，银行亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。且银行与科技公司在诉讼中均确认该地上建筑物未为其他债权设立抵押担保，案涉地上建筑物抵押权在未来实现时亦不存在权利冲突。判决科技公司偿还银行借款7900万余元及利息，银行对抵押土地享有优先受偿权。

 

实务要点：抵押人对土地及土地上建筑物未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押，在建工程抵押权人可对土地及地上建筑物均享有优先受偿权。

 

案例索引：最高人民法院（2015）民二终字第269号“中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷案”，见《在建工程抵押的效力认定》（审判长刘贵祥，审判员汪治平、孙祥壮），载《最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）》（X1-2016:254）。

 

 

3.利用未成年子女名下房产抵押，合同并不当然无效

——监护人以未成年人子女名下房产抵押贷款，事后又以合同损害未成年子女利益为由，主张合同无效的，不予支持。

 

标签：｜抵押｜无权处分｜未成年子女

 

案情简介：2013年，未成年人陈某名下房产被其父母委托的龚某向银行抵押借款，陈某父母承诺不损害未成年子女利益。2015年，陈某诉请确认抵押合同无效。

 

法院认为：①案涉最高额抵押合同订立时，陈某系限制民事行为能力人，其父母作为监护人，将案涉房产抵押事宜中监护人相关职责全权委托龚某代为处理，包括签署相关法律文件。陈某父母委托代理人以监护人身份代陈某订立抵押合同并不违反法律禁止性规定。②陈某虽为案涉房产所有权人之一，但该房产系陈某父母出资购买，陈某亦由其父母抚养。陈某父母以该房产作为公司融资抵押担保，收益亦属陈某父母所有，故不能当然认定该抵押担保行为损害陈某利益，且陈某亦未提供证据证实其利益受损情形。《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。即便监护人代陈某订立抵押合同行为损害了陈某利益，法律亦仅规定由监护人来承担相应责任，而非由此否定抵押合同效力并由合同相对人承担责任。此外，陈某监护人为获取银行贷款，利用未成年人陈某名下财产进行抵押，并出具房地产抵押承诺书，承诺房地产抵押贷款行为亦系为陈某利益，保证该房地产作为抵押不损害陈某合法利益。在获得贷款之后，陈某监护人又以损害未成年人利益为由，主张抵押合同无效，属恶意抗辩，有违诚实信用原则。据此，应认定案涉抵押合同有效，银行取得案涉房产抵押权。

 

实务要点：监护人利用未成年人子女名下房产进行抵押，代未成年子女订立抵押合同，并承诺抵押合同不损害未成年子女利益，在获得银行贷款后，监护人又以抵押合同损害未成年子女利益为由，主张抵押合同无效的，不予支持。

 

案例索引：最高人民法院（2017）最高法民申4061号“华夏银行股份有限公司常熟支行诉陈某甲、常熟市天铭物资有限公司、陈某乙、龚某、陈某宇、江苏中欣投资实业有限公司、江苏常盛钢结构工程有限公司金融借款合同纠纷案”，见《监护人为获取银行贷款，利用未成年人子女名下房产进行抵押，代未成年子女订立抵押合同，并承诺抵押合同不损害未成年子女利益，在获得银行贷款后，监护人又以抵押合同损害未成年子女利益为由，主张抵押合同无效的，不予支持》（审判长汪军，审判员周伦军、张爱珍），载《最高人民法院第三巡回法庭新型民商事案件理解与适用》（X3-2019:126）。

 

 

4.债权人滥用物保与人保选择权时，应承担不利后果

——物保与人保并存时，应对《物权法》第176条作“物保相对优先”理解。债权人滥用选择权时，应承担不利后果。

 

标签：｜抵押｜物保与人保｜选择权

 

案情简介：2011年，制品公司以借新还旧方式向银行借款1.7亿余元。同日，双方签订三份重组金额分别为2000万元、8000万元、3000万元的贷款重组合同，银行同时与实业公司、酒精公司签订连带责任保证合同，与制品公司签订最高额为1.9亿余元的抵押合同，与化工公司签订最高额为3000万元的抵押合同。2015年，银行起诉实业公司承担连带保证责任。

 

法院认为：①银行基于制品公司停产且未归还本息借款等事实，有权依借款合同约定请求提前归还借款本息。本案借款合同明确约定借款用途为重组贷款，故对本案主债权金额认定不能仅依重组走账金额认定，而应结合证据与实际情况进行审查；银行提供的列入重组部分原借款始终无法提供对应合同，另部分原借款合同项下借款已由法院作出生效判决并已执行终结，均应从银行主张的保证债权金额中予以扣除。②《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”银行决定提前收回本案主债权，并依法应知道该主债权不仅附着债务人制品公司的物保且亦附着第三人化工公司的物保，亦应知道关于实现担保物权的约定应为明确，但其发起本案诉讼之时，却不予起诉制品公司与化工公司，甚至在实业公司申请追加制品公司参与诉讼时，在实业公司主张在放弃制品公司与化工公司物保价值范围内相应免责时，依然拒绝追加债务人制品公司，依然不予追加第三人化工公司；且银行关于其放弃第三人化工公司物保而保证人不得相应免责的主张，不仅违背其与化工公司物保合同关于实现抵押权的明确约定，亦违背其为获此抵押向保证人所作特殊承诺；尤其是，银行另案起诉债务人制品公司主张1亿元债权过程中，未经保证人实业公司书面同意却一致变更放弃本案债权原所附着债务人制品公司的物保；故实业公司主张免于承担本案保证责任诉请，有事实与法律依据，应予支持。银行对其错误理解有关法律精神、片面审查本案合同相关条款以及滥用债权人诉讼权利的法律后果与风险，均应自行承担。判决驳回银行诉请。

 

实务要点：物保与人保并存时，对《物权法》第176条规定应作“物保相对优先”的理解。债权人滥用物保与人保选择权时，应承担不利后果。

 

案例索引：最高人民法院（2016）最高法民终40号“中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案”（审判长虞政平，审判员郭修江、汪国献），见《正确把握人保与物保之间的法律关系》，载《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及审判经验集萃丛书01：民商事二审典型案例及审判经验》（X2-2019:252）；另见《中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案》（审判长虞政平，审判员郭修江、汪国献），载《人民法院案例选·典型案例发布》（201610/104:39）。

 

 

5.股权质押未有效设立，拒绝办理的出质人构成违约

——在质押条款有效前提下，因出质人原因致股权质押未有效设立，出质人应依《合同法》第107条规定承担违约责任。

 

标签：｜质押｜股权质押｜违约责任

 

案情简介：2011年，投资公司、信托公司、资产公司签订借款合同，约定投资公司向信托公司提供1.2亿元借款，作为投资公司意向购买资产公司所持信托公司80%股权的前提条件；资产公司将上述股权质押给投资公司，作为投资公司向信托公司提供上述贷款的担保。随后，投资公司与资产公司签订《产权交易合同》，约定投资公司以1300万元受让资产公司所持信托公司80%股权；投资公司承诺受让股权同时，替信托公司偿还对资产公司及其他债权人的债务和利息1亿余元。投资公司依约向资产公司给付1300万元、向信托公司提供1亿余元借款后，因资产公司拒绝办理股权质押登记手续，且借款到期后，信托公司未予偿还致诉。

 

法院认为：①《物权法》第226条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”资产公司囿于其自身原因未能如约办理相应的股权质押登记，导致涉案股权质押并未有效设立。②虽因资产公司原因导致股权质押未有效设立，但并不影响借款合同中有关质押担保条款效力。故在质押担保条款有效的前提下，依《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，资产公司应承担未能履行设立股权质押义务的违约责任。③对于违约责任的具体形式，鉴于资产公司违约行为导致其不当逃避了质押担保责任，致使投资公司丧失在涉案股权及法定孳息范围内的质押权利，亦失去了收回涉案借款的物权保障，故资产公司因违约而逃避的责任及投资公司丧失的权益即应视为投资公司损失。判决信托公司给付投资公司借款本金及利息，资产公司在案涉质押股权价值范围内对上述款项承担赔偿责任，资产公司给付投资公司股权转让款1300万元及利息。

 

实务要点：因出质人原因导致股权质押未有效设立，并不影响合同中有关质押担保条款效力。在质押担保条款有效的前提下，依《合同法》第107条规定，出质人应承担未能履行设立股权质押义务的违约责任。

 

案例索引：最高人民法院（2015）民二终字第70号“北京金桥国盛投资有限公司与长城（宁夏）资产经营有限公司、北京金汇联合投资有限公司企业借贷纠纷案”（审判长张志弘，审判员汪国献、范向阳），见《股权质押因出质人原因未有效设立，出质人应承担赔偿责任》，载《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及审判经验集萃丛书01：民商事二审典型案例及审判经验》（X2-2019:232）。

 

 

6.质押监管人未尽监管职责的，应赔偿质物短少损失

——动产质押监管人不履行或不完全履行监管协议约定的监管义务，造成质物短少损失的，应依约承担相应赔偿责任。

 

标签：｜质押监管｜损害赔偿｜监管义务

 

案情简介：2011年，银行与商贸公司签订8000万元授信协议，银行、商贸公司与物流公司据此签订动产质押监管合作协议，约定由物流公司对商贸公司提供的质押动产进行监管。2016年，银行以质物短少为由，诉请物流公司赔偿差价损失3500万余元。

 

法院认为：①为保障银行与商贸公司所签授信协议履行，银行、商贸公司与物流公司三方所签动产质押监管合作协议兼具委托、仓储和保管合同特征。依《物权法》第212条规定，质权的有效设立以质物占有转移为要件。如实际转移占有的质物与约定质物不一致的，依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第89条规定，以实际交付占有的财产为准。据此，本案物流公司在对质押清单予以确认后，质权即有效设立在商贸公司实际交付、经由物流公司实际占有保管的质物之上。②从质押监管合作协议约定条款中可看出，物流公司作为质物的占有、监管人，既负有质物入库时审核查验义务，又负有质物日常保管查验义务。物流公司作为质物保管人未审慎核对实际质物与质物清单中的质物是否具有同一性，就签章确认质物清单，在出现质物短少时，依约应对委托人银行承担违约责任，其责任范围依约应限于质物清单中应当移交的质物价值与实际变现及以物抵债后价值差额，即质物短少损失3500万余元。《商业银行法》第35条、中国人民银行《贷款通则》第27条，以及原银监会制定的《商业银行押品管理指引》第25条、第26条规定，均是相关金融主管部门对银行系统的管理性规定，若当事人违反这些规定依法应承担相应行政或民事责任，但并不当然影响案涉质押监管合作协议效力以及当事人依约应承担的违约责任。判决物流公司赔偿银行损失3500万余元。

 

实务要点：动产质押监管人不履行或不完全履行监管协议约定的监管义务，造成质物短少损失的，应依约承担相应赔偿责任。

 

案例索引：最高人民法院（2018）最高法民申2872号“再审申请人厦门中远海运物流有限公司与被申请人招商银行股份有限公司福州白马支行合同纠纷案”，见《质押监管人不履行或不完全履行监管义务造成质权人损失的，应当承担赔偿责任》（审判长贾清林，审判员周伦军、马东旭），载《最高人民法院第三巡回法庭新型民商事案件理解与适用》（X3-2019:159）。