案例举要：抚顺市艳丰建材有限公司、郑克旭与大连银行股份有限公司沈阳分行案外人执行异议之诉再审案【案号：（2015）民提字第175号，来源于《最高人民法院公报》2016年第10期(总第240期)】

基本案情：2011年12月6日，艳丰公司与郑克旭签订《借款合同》，向郑克旭借款8000万元用于缴纳承兑汇票的保证金。同日，艳丰公司与大连银行签订《汇票承兑合同》，约定艳丰公司于汇票承兑前，在大连银行开立针对本合同项下汇票的保证金专用账户，并存入汇票金额100%的保证金，艳丰公司同意将上述保证金及由其产生的利息作为履行《借款合同》的担保，并同意大连银行在需要时办理保证金的冻结，扣划手续。《汇票承兑合同》签订当日，艳丰公司将8000万元存入10**25账户，大连银行将该笔款项转至《汇票承兑合同》指定的10**23保证金账户。同日，大连银行在艳丰公司作为出票人、首创公司作为收款人、大连银行作为付款行、金额各为1000万元、出票日期为2011年12月6日、到期日为2012年6月6日的8张银行承兑汇票正面“本汇票已经承兑，到期日由本行付款”处加盖了汇票专用章，之后将汇票交付出票人艳丰公司。

《借款合同》于2011年12月7日到期，艳丰公司未能按期偿还借款。2011年12月24日，艳丰公司、郑克旭及案外人明达意航公司签订《还款协议》，约定至2012年1月19日还清本金及利息。到期后艳丰公司与明达意航公司未履行。

2012年5月23日，邮储银行及民生银行以委托收款形式对汇票进行收款。大连银行于2012年6月6日，将8000万元转为承兑逾期垫款。

2012年5月，郑克旭以艳丰公司、明达意航公司为被告向法院提起诉讼，要求艳丰公司偿还借款，明达意航公司承担担保责任，同时申请财产保全。法院裁定冻结艳丰公司在大连银行账户内的保证金。

大连银行向法院提出异议，认为冻结行为违法，应解除查封。法院认为：该院于2012年5月28日冻结了艳丰公司在大连银行保证金账户中的存款，大连银行于2012年6月6日对汇票进行了兑付，法院冻结保证金账户存款的时间早于大连银行对汇票进行承兑和付款时间。在法院已经采取冻结措施的情况下，大连银行不考虑此款项交易存在的风险，无视法院的冻结措施，仍对外继续承兑，继续付款……故对大连银行提出的解除冻结措施的请求，该院不予支持。大连银行不服，以艳丰公司、郑克旭为被告向法院提起案外人异议之诉。

裁判观点：根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利；第二百零八条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。因此，大连银行在履行案涉承兑汇票付款义务后，对艳丰公司享有垫款之债权，也即《汇票承兑合同》约定的担保之债权已经发生，为实现该债权，大连银行有权就4000万元保证金主张优先受偿。但本案的特殊之处在于，另案即郑克旭与艳丰公司、明达意航公司借款合同纠纷案判决郑克旭对艳丰公司享有4000万元本金及相应利息的债权，该案执行中，该4000万元作为艳丰公司的资金已被廊坊市中级人民法院予以冻结，因此出现了在同一执行标的即案涉4000万元保证金之上，大连银行主张质权而郑克旭主张债权的冲突问题。大连银行享有的质权能否排除郑克旭案的强制执行，是本案需要解决的终极问题，而该问题取决于物权与债权的关系如何。

从权利属性和分类上来讲，大连银行对艳丰公司享有的质权属于担保物权，因此该权利具备物权的基本特征和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二条第三款明确规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”，据此，物权相较之债权而言具有优先性，此即意味着当同一标的物之上同时存在债权人主张债权与物权人主张物权相冲突时，物权优先于债权实现。具体到本案，大连银行对案涉4000万元保证金享有担保物权，而郑克旭作为艳丰公司的普通债权人对艳丰公司存款享有的仅是一般债权，两种权利虽都是当事人的合法民事权利，但二者相比较，大连银行享有的物权应当优先于郑克旭的普通债权得以实现。因此可以得出结论，大连银行对执行标的即4000万元保证金享有的质权足以排除郑克旭与艳丰公司借款案的强制执行。大连银行该项再审主张有事实及法律依据，本院予以支持。

对比上述两个最高院的判例，关于第28条、29条与第27条的关系在《九民会议纪要》前后确实发生了适用规则的变化。最高法院在两起案件上的处理，亦足以说明我们前述对此问题的观点和见解。在此需要明确的是，对于《九民会议纪要》之后的一、二审案件，依《九民会议纪要》的规定，将直接影响担保物权人的权利行使，兹事体大，不可不察。

依据《九民会议纪要》第126条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。在此意义上，《执行异议复议规定》第29条并不属于第27条但书的涵摄范围，而是法律为了保护商品房消费者的生存权，而设定的特殊法律规则。在房屋买卖关系中，仅符合《九民会议纪要》第125条规定的商品房消费者可对抗物权。

虽然如此，但是对于《执行异议复议规定》第28条所涉物权期待权，亦不能武断的认定完全不可排除第27条所涉执行。这是因为，第28条确定了具有物权利益的物权期待权，其与抵押权仍存在善意对抗制度的适用空间。这集中体现在先卖后抵，且非因买受人自身原因未办理过户登记的案件类型。其中缘由在于，对不动产交易，《执行异议复议规定》第28条确立了买受人物权期待权制度，由此赋予买受人具有物权利益的实体权利。此种情形下，势必要评价抵押权人后设立权利时，对于买受人在先的物权期待权是否为明知或应知。若其未尽到核查义务，很难认定其属于善意第三人。尤其是在抵押权人为银行、小贷公司等金融机构的情况下，其具有更高的注意和审查义务。此时，即便依据《九民会议纪要》第126条的规定，买受人非商品房消费者，亦可排除抵押权人的执行。

除前述关涉善意对抗情形外，应当认为一般不动产买受人的物权期待权，将无法对抗抵押权人的担保物权，亦不得排除其执行。该种规定与民法典相似，体现出对担保物权人的倾斜保护。另一方面，将28条排除在第27条但书条款之外，实际上使担保物权人在执行程序中获取更大范围的保护。在《民法典》体系化规范的背景下，我们认为这种调整是具有积极意义的。

故此，本文认为，在《九民会议纪要》施行后，可以明确《执行异议复议规定》第28条并不构成第27条但书条款规定的情形。至于第29条，其源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释[2002]16号】。而就有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复【（2005）执他字第16号】指出：“《建工批复》第2条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”由此，作为建设工程价款优先受偿权保护的例外，《执行异议复议规定》第29条属对“生存权”的延续性规定，应可归入第27条的但书条款。但第29条无论是否作为第27条的但书条款内容，鉴于当下司法实践中对商品房消费者身份的严格限定，该规则都不会严重冲击担保物权制度。

四、对担保物权是否属于“金钱债权”范畴的延伸思考

承前，《九民会议纪要》在《执行异议复议规定》的基础上，对规则的适用再次进行有益探索。在此基础上，本文试从对权利类型进行分类角度再次施以尝试，亦即对执行依据确定的担保物权是否属于“金钱债权”的实定法规则进行探析。

对于享有担保物权的债权人而言，显然与一般金钱债权人的身份不同。《执行异议复议规定》第28条、第29条适用于“金钱债权执行”，而根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第二款规定：“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。”从该条款的文义分析，基于担保物权而享有的债权，似与金钱债权属不同范畴。“本款中的‘基于所有权和担保物权而享有的债权’一句比较费解。这样写法实际上是把执行的的权利内容一律理解为债权。基于所有权享有的债权就是指债权人基于对执行标的物拥有所有权，而经法院判决被执行人应当将该标的物返还给他，他就拥有了请求被执行人将该标的物返还的权利。我们在这里把这项权利称为债权或债权请求权，但理论书籍中可能说这种权利是物权请求权。基于担保物权而享有的债权，实际上要表达的意思是，债权本身有担保，而其担保物就是现在执行的标的物，那么该债权人当然应当享有从该标的物优先受偿的权利。这里所说的‘优先于金钱债权’，本身是正确的，没有问题，但它并没有全面反映问题。所有权和担保物权除了优先于金钱债权以外，还要优先于其他债权，如根据合同请求交付标的物的权利。这一款准确的写法或理解应当是：请求移交或交付标的物的债权优先于金钱债权，有担保物权的债权，优先于其他债权。” [ 参见黄金龙著：《<关于人民法院执行工作若干问题的规定>实用解析——最高人民法院司法解释理解与适用1》，中国法制出版社2000年版，第283页。]

对于民事法律关系、权利性质的准确界定应在审判阶段完成，一旦进入执行程序，则由执行法院通过采取强制措施保障权利人得依据生效法律文书受领相应的给付，因此将基于所有权或是优先权的权源保障实现过程称之为债权的执行，在执行程序有其特殊的意义，并无不可。“全面地看，执行中涉及各种不同的债权主要有以下几种：（1）所有权，或请求转移标的物所有权的请求权，或像本款中所说的基于所有权而享有的债权；（2）担保物权，或者说对该执行标的物有担保物权保障的债权；（3）请求交付标的物的债权；（4）一般金钱债权，即请求支付金钱的债权。如果各种债权同时出现，则在顺序上所有权和担保物权是最优先的，其次是请求交付标的物的债权，最后是一般金钱债权。请求交付特定物的债权肯定应优先于金钱债权，但交付种类物的债权则不一定优先于金钱债权。”[ 参见黄金龙著：《<关于人民法院执行工作若干问题的规定>实用解析——最高人民法院司法解释理解与适用1》，中国法制出版社2000年版，第283-284页。]由上可知，债权人（即担保物权人）实现担保物权的过程如与金钱债权有异，似可落入非金钱债权的评价范畴。由此推演，建设工程价款优先受偿权人实现其优先权的过程似也可归入非金钱债权的执行。如此，探讨《执行异议复议规定》第28条、29条之规定是否属于第27条之但书条款，似有南辕北辙之意，治丝益棼之嫌。