一、引言

市场主体为顺应市场需求，不断创新担保方式，持续突破既有制度的束缚；而法律人希望以概念法学主导着担保法演进，习惯将担保交易放进既有的法律框架；由此造成的担保制度于法律与市场上的两层皮。让法律人对担保实践毫无头绪的同时，也让市场主体视担保诉讼为畏途。2020年5月28日通过的民法典中的担保制度，有了一些与时俱进的改革，如第406条明确抵押权不受抵押物转让的影响，以追及力的强化，来否定抵押权对转让的限制。但更多的还是固守原有担保类型、结构内容，忽视担保制度的整体性改进，导致其还是法律人臆想中的法律秩序，不是生动的市民社会的秩序，令人遗憾。

可参考的是强调市场立场的世行营商环境问卷，我国去年虽然已跃居全球第31位，而涉及担保的获得信贷便利度指数部分，满分12分，我国连续6年只拿了4分，反降至80位。[1]对照该问卷，担保制度上失分较多的有四个方面：首先，没有抽象出统一的公示规则、权利序位规则，分门别类地规定动产抵押权、动产质权、权利质权等，导致没能在法典层面上构建统一的动产担保制度。其次，没有将担保利益自动延伸至担保财产的收益，限制了担保物的流转，减损了担保制度的效用。再次，担保登记中过多地要求对担保财产的具体性描述，变相地限制了担保财产的范围，也有违担保登记的初衷。最后，破产程序，特别是破产重整程序中，无论是担保的实现时间还是实现程度，对担保权人保护力度不足。

刨除最后一个失分点关涉部门法衔接，前三个失分点集中于法律规范的分散，导致的担保制度的整体性缺失。看似是立法技术问题引发的法律调整缺位，不过关键点还在于事实判断和价值判断问题。首先是没有了解担保制度要解决的问题是什么，这有关担保在整个经济生活中的定位是什么。其次是在厘清担保功能之后，要明确在担保制度法律安排上，如何贯穿减少搜寻和信息费用，降低监督和执行费用这两个价值取向，并于担保的子制度中进行价值上微调。解决好了上述两个问题之后，就需要直接面对法律技术问题了，又包括立法技术和司法技术两个方面。前一个方面必须尊重有权机关的立法决策，后一个方面的重点是裁判者面对待裁判案件的担保法律的适用，应做到是对现行法解释的适切，对漏洞填补的必要，利益平衡理由的正当，[2]又导致司法技术的阐述必然糅杂了价值判断和法律技术两个面向。可能的作业有二：一是为担保功能导向下的对担保制度外部体系的再梳理，关注体和用的协调；二是同样在担保功能导向下，以裁判者合义务的正确性确信为基础，将现行法担保类型之规则，扩张适用于非典型担保、资产证券化。

由此本文是立足于融贯担保制度的功能定位主线，阐述五个问题：第一，从事实判断的角度，阐述担保制度在经济生活中的功能定位；第二，侧重价值判断，兼顾立法技术的角度，就民法典中担保规则进行体系化的再整合；第三，从司法技术的角度，讨论实现担保制度对非典型担保制度的调整；第四，资产证券化对担保制度的扩展，及担保制度上解读；[3]第五，担保制度的发展与法律应对。

为论述方便，本文虽采的广义担保说，是指其所保债务之外的，辅助的保障。[4]但是，若保障是债务的本身属性，或来自法律状态本身，不属于担保，如特别优先权、代位、撤销诉权；若担保是某项制度的副作用，本文也不归入担保，如抵销制度目的是简化交互债权支付，不属于担保。另外再引入“意定动产担保”，作为实定法层面动产抵押权、动产质权和权利质权的上位概念，系依据“当事人的意思”而产生的动产（权利）担保权，排除担保财产为不动产的“不动产抵押”，排除产生方式为法定的“留置”，该概念有时也涉及部分涉动产非典型担保。

二、担保制度的功能定位

市场是市场各个因素间自生自灭的调试所形成的一种秩序，市场主体通过发挥个人的主动性而加以协调，这种协调又通过有利于公益证明该种自由的正当性，继而形成了市场中耦合的秩序，担保制度就是市场中的该种秩序。又鉴于法律无力建立某种特定的秩序，只是在恰当的条件下有效地调试它们，[5]在阐述法律对担保制度的调整之前，需要先从市场秩序视角来观察担保制度各个根本问题。

（一）担保是合同缔约的激励机制

现代延时性合同替代即时性合同已成为合同的主要类型，更多的交易在合同达成后，到承诺实际履行，之间相隔着相当长的时间，而不是现金型一手交钱一手交货的合同，[6]合同的跨期性决定了未来承诺的履行具有不确定性，后履行承诺一方需要提供“信号”，打破其对于先履行承诺一方的信息不对称。提供担保就是有效信号的提供方式，一方面发送信号需要耗用资源的，愿意承担成本就是可信的承诺者。而信号质量的高低，比如担保的强弱，又取决于投入的多少，又可进一步区分已承诺者的优劣。背后的逻辑是信号成本是有价格的，只有优质的承诺者才承受得起。另一方面，担保安排是将激励机制融入到合同安排中，相较于依约履行，不履行后被执行担保后果更为严重，故设置事后的风险负担，反向激励承诺者履行，以防范不履约风险。可见，担保制度是在合同中预先设计的保护措施，事前提供衡量风险的信息，事后设定对机会主义的约束，通过“事后治理-风险负担”的信号输出向对方提供可信承诺。[7]担保的主要目的在于激励缔约，对其理解上不应过分突出事后担保的变现与清偿，违约状态下的变现也是为了，对承诺者产生不愿失去资产的守约激励，否则就是颠倒了手段和目的。

由此担保可理解为信息不对称下激励缔约的治理措施，其源于承诺履行的不可证实，激励对方缔约的主要方式就是要传递出“不诚实时强迫对方兑现承诺”的信号。同时有两种主要落实方式：一是增加债务人清偿的资产；二是提高债权人的清偿序位。无论是责任财产范围扩大还是债权序位提前，都是释放当事人缔约的考量法律与经济因素，以未来变现财产激励缔约。显现出对履行承诺的反向的激励，通过自选择机制促使其贯彻承诺，[8]因为个人对事物反应的方式总是有利于自身，表明不诚信履行带来更多的坏处，通过督促实现诚信履行。[9]以上两种落实方式对应的是人保和物保两项主要担保制度。

还可以补充第三种落实方式，增强清偿压力，通过嵌入一个加权因素督促其作出守约选择。像第587条规定的定金制度，收受定金的一方不履行合同的，就要双倍返还定金，定金作为损失扩大的条件加权，与重要考量要素上表现突出的选项，[10]让其倾向于选择“守约”，更应强调。区分承诺的可履行性是商事交易中固有问题，市场中债权人从经验与具体事项出发，更关注担保实质效用，聚合到“信用增强”的功能导向下，在除担保法定类型之外，又扩充了许多非典型担保，除常见的让与担保之外，还创设了优先/次级证券的分层结构、利差账户、第三方承诺购买等增信结构。

（二）担保激励的程度差异导致担保的多样化

担保提升不同主体的信用等级，增加其缔约机会，也正因为不同主体的自身情况差异，需要有不同强度的“担保-信用增强”的激励，进而决定了担保的多样化，又表现为担保主体多样化、担保对象的多样化、担保方式的多样性。

其中担保主体多样化，像在人保领域，银行提供备用信用证、保险公司提供保证保险实现担保功能，[11]信托计划中的劣后级受益人的差额补足责任。担保对象的多样化，体现在民法典第395条，该条规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可进行抵押；第396条明确现有与将有的机器设备等也可进行抵押，呈很大的开放性；但第407条没有继续这种开放性，又规定抵押权不具流通性，是对德国法上因抵押证券与转让契约的公证证书相结合的流通质押的否定，[12]可能增加资产支持贷款证券化产品 (MBS)推广的障碍。[13]

特别是担保方式多样性，作为担保自发秩序的主要体现，因其是提供信息减少不确定因素的重要途径，也呈多样化的重要表现形式。一方面利用合同条款来实现担保功能，除提到过的租赁合同中担保功能的创设，还有对既有所有权保留条款的选择，九民会纪要第44条、第45条直接引入的以物抵债协议；另一方面，也表现为通过有名合同的组合，以借款合同与买卖合同为载体的构建所谓后让与担保；再一方面，采用其他制度实现担保功能，如抵销制度，以及民法典第552条提及的债务加入等。上述表现名殊而体一，以非法定的担保类型来实现实质担保，借助了合同法的路径，目的还是强化“特定财产+优先受偿”，以及“增加其他人一般财产受偿”。

（三）担保的外部性决定了公示的必要性

担保制度的目的之一是以优先受偿来获得缔约激励，而优先受偿是向其他无担保债权人或后序位担保权人施加了外部性，通过使其他债权人的地位变差而获得收益。[14]外部性的产生决定就特定财产有负担之状况进行公示成为必要，提供债权人简便高效的查知方式，成为对抗其他债权人及不特定第三人的确定之方法。

进行担保公示是一种信息披露，信息披露导致披露者无法利用信息优势且有成本，自愿披露是不可能的。民法典第403条“动产抵押未经登记，不得对抗善意第三人”，第441条、第443条、第444条、第445条“没有载体的无形物办理登记时质权设立”，明确不登记不能对抗、不能设权的法律后果。一方面是红灯绕行，向将来的交易相对方警示风险，另一方面保障既有担保权人权益，以此信息受益方的后续交易，反向激励担保信息的自我披露。有观点提出，为什么法律不直接规定强制性披露？信息披露是会增加成本的，一个人有权选择不披露他个人信息接受验证，只要愿意承担相应后果。[15]

公示是有成本的，但能够解决信息不对称，防止事前的逆向选择与事后的道德风险，社会总价值大于零时就有必要性。同时也要尽量减少成本，占有与登记是主要公示方式，应选择匹配不同担保类型的公示方式及法律后果。如动产担保中，因动产型资产种类众多，且交易频繁，登记成本较高，因此就变动没有登记公示，不否定变动生效，但不产生对抗第三人效力。民法典第403条规定动产抵押自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人就是此理。再如动产质权对占有公示功能的沿袭，权利质权也按权利载体的有无，区分了占有公示与登记公示，其中流通证券依文义性、无因性剥离了基础关系，权利与证券合一了，票据质权人不得不采占有来阻断流通，占有公示更具有不能取代的地位。[16]又如以金融机构设置账户设定担保权的账户质押，本质上是以债权为标的之担保权，原可依登机公示方法，而账户内货币数额的变动不居，让相关示范法中确定的“控制”公示方法更具便利性，[17]到底因其对账户的控制，最终还是指向货币，控制实施了权利宣示，将其纳入“占有”概念之下，或可纳入现行法的公示体系。

（四）担保制度运行需要环节的程式化

合同是人保、物保、非典型担保发生的原因，有的直接发生效力，有的还需具备其他要件才能生效，但毋庸置疑不论担保交易采取何种形式，合同是设立担保负担的必经路口。[18]那合同的诞生、存续、死亡，分别对应担保合同的缔约、履行、终止三阶段，嵌入动产担保物权作为履行内容，就可细分为：诞生阶段，缔结担保的设立合同，明确各类担保标的、担保债权范围；存续阶段，完成公示设立担保权，确定担保关系当事人间权利义务关系，明确优先受偿次序；死亡阶段，担保物权的消灭，或者是担保条件成就后实现担保。由此构成担保交易的七个联动环节，“缔结担保合同→界定担保财产→完成公示设立担保→确定担保当事人权利义务关系→明确担保受偿次序→担保实现→消灭担保”。

合同缔约后，一方面担保实现作为可能的替代方案，以相较于不履约更坏的结果，通过当事人的自力行为，减少事后机会主义行为的发生，降低缔约后合同履行的信息、监督、实施成本。[19]另一方面，借助法律使得“担保”约束可信承诺，经济应视为市场力量和国家力量同时存在的系统，作为制度秩序的担保不能单纯根据法律进行形式性判断，特别不能排除担保争议背后的实质目的。近阶段以来过度重视法教义学，是把实定法的解剖学结果看得太重了，把功能看得过轻了，[20]更何况即便民法典担保制度的再体系化还有待完善的背景。为此，法律应当是尊重当事人意思自治下的负反馈，是对预期行为结果和实际行为结果间的差异作出反应，以避免不确定性。那么，法律应是要求担保满足一般的要件，而不论采取何种设立方式、实现方式等。[21]更直接地说，现行物权编背景下担保制度侧重于物权领域，而不是市场规则，为更贴合现实经济生活，应向合同编做一定延伸。

三、民法典中担保制度的文本结构与后续整合

我国民法典的结构大体已定，就必须尊重民法典分编立法架构。“三个非不可”指导原则下民法典编纂的腾挪空间有限，[22]但立法机关还是尽力对现有担保制度存在的模糊、冲突、漏洞、错误等问题予以补充、修改和完善。就裁判者来说，后续更重要的工作是进行法律文本的再体系化梳理，整合制度发挥功用。对于担保制度的体系化梳理的路径，要忽视法概念体系中技术或分析的因素，重视商事交易中经过长期淘汰、演变和考验延续至今的东西，拼接成担保交易的脉络，理由是实践的抽象应高于理性的抽象。

（一）担保制度的实然状况

担保是市场交易与企业投融资的媒介，附随性导致的体系上凌乱，要求规制路径选择上要功能引导规则，实质高于形式，由此也决定了其结构独立性，独立成编是最优选择。一个佐证就是1804年制定的法国民法典于2006年单设担保卷（第2184条至2302条），我国1995年的担保法，也一度统一了物保和人保。但这种实用主义式立法模式，随着2007年物权法施行被颠覆了，物权法掏空了担保法中的物保，担保债权和担保物权分解安放于不同部门法。民法典文本显示，借鉴担保独立成编已被否定，物保人保分编安置已成现实，担保制度具体的文本结构是：担保物权部分位于物权编的第四分编“担保物权”，保证被作为合同编第二分编有名合同中的保证合同章，定金被纳入合同编第一分编中违约责任章的第586条至第588条。

同时，担保制度更重视缔约激励与风险防范的功能落实，是由市场需求来解读，现有的法律规范只提供秩序框架。[23]一旦现行担保制度不能满足需求，突破实定法就成为常态，要么另寻途径要么规避法律，法律和司法只能亦步亦趋地予以协调。所谓另寻路径，像通过有名合同来实现担保功能，从租赁演进到融资租赁，出租人利用租赁来获取融资的利润，其除了提供融资以取得租赁物之外没有其他义务，租赁物所有权是抽象的，积极权能都由承租人行使。还有对某些规避法律的肯认，九民会纪要对让与担保、流动质押、保兑仓交易等非典型担保的承认，还出现了肯定“当事人以特定财产提供债权担保对抗效力”的裁判结论，[24]对于法律中没有规定的担保类型，以司法政策的形式予以承认。此并非内存于法律的目的推论而得，应属于司法裁判从民法总则第10条提到的“习惯”法出发，对商事实践的认可。[25]担保制度的现代化在民法典外展开是现实的选择，也是立法现状的必然。

可见担保制度中法律文本与实践的分离已成常态，然而法律文本包含了“要求受其规整之人，依其规定而为行为”，该行为规则有时又为有权解决争端的裁判者的裁判规制，[26]应然层面上通过事前引导事后规制，成为指引社会行为之标准，系担保制度的“本体”。虽然说担保是根据强化信用需求产生的商事安排，意思自治是主导，不过可能带来的过分多样化，甚至突破担保之债的基本原则，比如附随性，于法律中心主义之下是不能接受的。考虑到担保制度本身就是担保实践之镜像，担保实践规则也应统合于担保制度的法律原则之下。既然法律文本是抽象于担保实践的理性化、技术化的规则框架，作为“体”应与工商业发展，市场变动牵连互动，映射作用于经济生活中的担保制度的“用”。体与用两者互为表里，一者担保的法律文本是实现担保制度功能之手段，引导市场行为更规范更有效；二者恰恰是经济实践才能提供更好的解决方法，促使法律文本于基本原则下，依据现实情况不断校准。

（二）提取通用规则整合担保制度

实定法采物权债权二分框架下，定金、保证与物保为主要担保类型分属不同权利类型，民法典将其分置合同编与物权编是当然选择，物权编沿袭物权法的抵押权、质权、留置权三分天下，定金制度、保证合同、所有权保留、融资租赁及保留散落于合同编，让与担保等非典型担保又散见于各类司法文件中，呈割裂、散乱状态，需要回溯到担保制度的经济逻辑来构建担保制度的规则体系。

以人保（保证）与物保（抵押、质押）为主要分析对象。一方面是担保制度的功能同质性，都是通过“不诚实时强迫对方兑现承诺”解决当事人间的信息不对称、道德风险提供缔约激励，并以风险负担产生债务履行的自约束，成为消除债务风险敞口的最优治理机制。另一方面调整方式的异质性，鉴于保证是扩大责任财产，物保是提升清偿序位，大方向上都为激励缔约，但介入的方式差异明显。特别是物保类型更为多样，需要自身的共通规则。由此，“和而不同”状况决定需要有人保与物保的共通规则，物保内部的两个层次共通规则。

第一层次的人保与担保物权的共通规则宜采取“一般规定+准用规定”。鉴于人保位于典型合同分编下的保证合同章，重点是保证债权的产生；担保物权本身系物权编的独立分编，兼顾债权与物权内容，内容安排先于保证合同；从位序、位阶、内容完备都应在担保物权分编设立“一般规定”（民法典物权编第16章），再于保证合同章设定“准用规范”解决。

试举担保制度的两项共通规则：首先，消减清偿风险上采取增加责任财产或提前清偿序位，都无损人保与物保对主债权的从属性共通规则，表现在对独立担保的限制，担保债权的范围附随于主债务，担保债权与主债权的共生共死担保责任的存续等。其次，所有担保都要服从善意的要求，担保的设立和实现过程中，债权人应考虑担保人的利益。[27]比如在人保和物保中的第695条、第698条、第437条第二款等，都有因债权人原因导致担保责任加重的，担保人在相应范围内不再承担担保责任，或对担保人承担赔偿责任的规定。

更不能遗漏的是合意规制，担保制度无非是种交易选择，强调物权属性的担保物权也是交易选择，那各方的合意就是先导，公示只是把相对性的担保债之相对关系，推进到可以对世的、与物结合的相对关系。也就是说所谓类型法定的担保物权，本身就存在一个独立的担保相对债之关系对世化的效果意思，通过公示赋予了对抗力和追及力。是在担保合意之上叠加了公示合意，通过公示登记达到了关系的客观化，但毫无疑问合意是基础。更何况加上了合意该共通规则，部分的物权内容可通过配套的债之内容来补强，顺理成章地将非典型担保囊括于担保制度之下，体系效益更为强大。

第二层次担保物权的共同规则。保障担保物权上优先受偿以牺牲债权平等为前提，担保产生外部性又以公示为前提，因此通过担保权益的公示来确定优先受偿次序系担保物权的核心共通规则，需建构“统一登记制度”来统领“统一受偿次序规则”。又鉴于抵押权为非占有担保解放担保财产的使用价值，已成为近代产业社会核心担保制度，[28]宜从中提炼出一般规则，故担保物权中可采取“抵押权一般规定+准用规范”。考虑到民法典将不动产、动产以及权利都纳入到可抵押财产的范围，又由于不动产抵押于第209、210确立了公示生效主义与不动产统一登记制度，问题相对清晰，[29]关注重点是意定动产担保共通规则。此处引入的意定动产担保的概念，如文首所述系定位动产抵押、动产质押、权利质押的上位概念，并作为后文论述重点。

首先是区分原则。本原则是第215条区分原则在动产担保制度上的贯彻，切割了动产担保合同效力与动产担保权设立。前者，不论是明确抵押合同要素的第400条，还是涉及质押合同内容的第427条，都以合同为担保权设立的基础，就担保动产上权利义务作出的承诺，产生当事人间拘束力。后者，对承诺进行公示产生对外效力，是对该承诺的法定强化方式。[30]

这又涉及了九民会纪要第60条未登记抵押合同的效力问题，还可延伸到登记对抗规制对应的未登记物权的效力范围，但此系价值判断问题，需要有权机关对冲突的利益关系确立协调规则，学者的讨论只是为有权机关决断提供理由。笔者本人接受的观点是，登记对抗采取权利外观构造目的在于加快财产流转，这主要发生在权利依意思发生变动的场合，该种物权不能对抗善意相对人，但没有正当权利人以及恶意第三人应排除在外。[31]进言之，可以将债权人拆分为狭义的债权人、特定物的债权人，以及不可对抗的第三人，后者如破产、扣押、分配债权人就是要在保护范围内的，不展开论述。

其次是统一的公示制度与受偿次序规则。民法典于第415条确立了登记与占有两种公示方式的同质性，若再辅之以后续的统一登记公示平台，即可完成统一公示制度构建。此基础上，结合第414条、第415条、第416条等相关规定，就可形成统一受偿次序规则：其一是有公示优先于没有公示的；其二是公示在先、权利在先；其三是一系列例外优先受偿次序规则，如留置、价金优先权规则等，此系源于民法体系内对人格法益、公共利益以及利益协调产生的特别优先顺位（超级优先权）。九民会纪要第65条按是否完成公示、公示先后确定的动产抵押质押竞存规则，已进行了尝试，值得重视。[32]

以价金优先权为例，民法典第416条“担保抵押物价款且标的物交付10日内登记的抵押权，优先于除留置权外的其他担保权人”的规定，是对美国商法典9：324（a）的追随，确立的后来价金担保对“先登记规则”的例外。价金优先权人向债务人提供货物（担保物），该增加的担保物不是登记在先担保权人设立债权的前提条件；也便于债务人扩展其他融资渠道，平衡登记在先权利配置可能给其带来的经营困境，增强偿债能力；对先登记担保权人有利无弊，“例外”的调整有其必要性。另外，对该价金优先权是否扩展至提供贷款使其获得担保物的，应持肯定态度。[33]

（三）统一公示制度整合“纵分的意定动产担保”

不能回避民法典出台后，随着统一登记制度的有序推行，一元化的意定动产担保物权制度必将是我国担保制度现代化的远期目标。[34]排除人保、留置外，意定动产担保的标的可分为有形动产、无形动产（权利），权利于第440条又包括票据、债券、仓单、基金份额、股权、应收账款、知识产权等，大致区分为有载体和无载体两类，[35]有载体的又分为形式权的证券与实质权的证券，实质权的证券还可以区分有因性与无因性。[36]此为实定法依据担保财产区分动产担保类型的“纵分”模式。

实定法上法不禁止的财产都可抵押，其抵押财产包括不动产、有形动产、无形动产，“法为可以的动产”都可质押，因此就动产担保而言，不移转占有的是动产抵押，移转占有的是动产质押。两者更重要的差异为设立担保的公示方式不同，前者是登记，权利抵押实践中很少出现；后者有形动产是交付占有，无形动产按有无权利凭证，区分为交付占有与登记两类，实质权的无因证券还要明确质押背书；但不论是抵押还是质押都要求公示登记才产生担保效力。

还要注意九民会纪要第66条按实定法规定之有无来确定典型担保抑或非典型担保，同时后者的担保财产也涵盖了有形与无形动产，民法典第641条、第745条、第768条皆已明确了采取“登记对抗”。

那么，意定动产担保作为动产抵押、动产质押、权利质押的上位概念，再加入涉动产非典型担保，随着统一动产登记制度的推进完成，就区分为“未经公示”与“已经公示”。前者发生担保协议当事人间相对担保效力，没有对抗效力和优先性；后者又分为登记公示、占有公示，以及有争议的控制公示。各类意定动产担保若设立于同一动产之上，已经公示的优先于没有公示的，且不区分登记方式，“已经完成财产权利公示方式”按公示时间先后确定受偿序位，[37]九民会纪要第65条表明了对此规则的确认。由此，一元化的登记公示制度统一了意定动产担保，虽然实定法上还坚持以担保财产区分担保类型，但最终法律上的意义已经很薄弱了，意定动产担保的一元化已不容回避。

（四）运行环节的公因式提取进一步实现意定动产担保的一元化

 “纵向拉条”显现的各类担保类型区分只是表像，隐藏背后的是“统一公示制度”与“统一受偿次序规则”统领下的一元意定动产担保，意定动产担保运行结构亦是围绕公示制度与受偿规则展开的，进而产生的同质性决定了提取公因式的可能性，由此产生的“总分+参照”实然的法律适用状态，进一步凸显了意定动产担保的一元化。

首先是意定动产担保客体的同质性。表面来看动产既可抵押，也可质押，还是非典型担保之担保财产，这就是担保客体的同质性，既然担保财产没有差异，意定动产再拨开这些担保客体的面纱，第386条明确担保是“担保财产优先受偿的权利”，即就是对担保财产的“变价款的优先受偿权”，那担保支配的是财产权利而非财产本身，是依附于财产上的有价值且可交易的权利。[38]动产本身的差异进一步被消灭了。而担保运行的各环节又是一致的，自应按一体化公示一体化地实现。而权利属性不同，导致向外宣示方式的差异，或登记或占有（或支配），不是本质性，若再过分强调担保财产不同而区分担保类型进行差异处理，是不合适的。

其次是意定动产担保运行环节的一致性。“诞生-存续-消灭”是所有意定担保都要经历的，“意定动产担保设立-担保财产范围界定-公示确定对抗效力-明确受偿优先序位-澄清权利内部关系-担保消灭-担保实现”各环节有序展开，于民法典规定中也次第推进。

民法典于担保物权分编遵循的还是一般规定→抵押、质押；抵押→动产、不动产抵押；质押→动产质押、权利质押的两层次“总分+参照”结构。但随着担保财产对应的不同公示方式被统合后，担保类型也无可奈何地被统一公示制度格式化了。那么区分原则、登记公示方式、受偿序位规则等内核的一致，更显现于运行规则一致性。那担保物权编设定的一般运行规则与动产抵押规则相结合，形成了实质上意定动产担保的一般规定，内生了“（意定担保一般规定=一般规则+动产抵押）→动产抵押、动产（权利）质押、涉动产非典型担保”，单层总分模式。

就意定动产担保的展开结构来看，动产担保协议设立→担保财产界定，动产担保权设立→确立权利内部关系→公示产生对外效力→公示先后明确受偿序位→担保消灭或实现，表现于立法的形式构造为，“担保财产范围→动产担保设立→公示→对外效力→对内拘束→消灭→实现”的七块构造，对应规范的重复程度高。抵押一章的规定囊括了“设定-公示-效力-次序-消灭-实现”运作和概念体系，实定法上是通过准用性规范为质押、涉动产非典型担保所参照适用。实质上抵押各环节运行规则，作为参照结构地嵌入意定动产担保的一般规则，与“一般规定-抵押、质押、涉动产非典型担保”总分结构相对应，对意定动产担保制度进行了进一步的“一元化”统合。

四、现行担保制度规制对非典型担保的统合

担保交易受经济左右新类型层出不穷，而制度立法上高度技术化的种类固定、内容固定，使得法律上的担保与市场渐行渐远。一方面是新融资方式激发出无穷的担保方式，另一方面是实定法担保制度的僵化，非典型担保就顺势而生了，通过柔化法律规定，实现经济目的。最高法院对非典型担保采取了开放的态度，肯定其担保功能，功能主义的立场明显。

但再如何突出功能主义，亦要同时强调法教义学的立场，否则在民法典未出台前就频繁突破，是不合适的。因此，民法典第641条、第745条、第768条一致规定的登记对抗，这不是眉角的调整，承认某些合同登记产生物权效力，有深刻的意义，“合同+登记”直接产生事实上的担保功能，结合民法典399条、第426条、第440条继续了物权法对抵押、质押标的的开放性表述，从大陆法向英美法的迈进是明显的。到底是立法者的无心为之，还是背后由世行营商指标为推手，不得而知。不过无论如何，此基础上承认非典型担保不能认为是僭越了实定法。

下一步就要明确非典型担保调整策略，但首先要秉持的观念是：就担保功能而言，担保物权只是一种交易选择，跨过公示，就多了对抗第三人的优先和追及效力，对于公示成本是当事人的选择。[39]其次，意定担保理解上不是小号的所有权，而是持续性债权关系加了登记的公示版。于此对应的就非典型担保的调整策略应是：对新创制的非典型担保由事后的个别承认转变为事前的有前提的一般承认，物权法定的内涵由种类固定收缩到程序固定。又包含四层意思，其一引入意思自治，不轻易否定非典型担保的合同效力；[40]其二通过程序要求反制私法自治的弊端，明确协议创设的动产担保物权采取适宜的公示方法就具有物权效力；其三，实定法下创设、公示、执行等程序上强制规定，系非典型担保发生物权效力必须予以参照适用的程序性要件。[41]其四，区分非典型担保财产类型，按举轻以明重，参照适用最类似实定法之担保规定，如流动质押对动产浮动抵押规定、动产让与担保对动产质押规定等参照。

同时还需指出，非典型担保是学术上分类，非法律上的概念，本文采近江幸治教授的观点，以是否属于民法或其他法律规定的担保为区分标准，民法或其他法律规定的保证、抵押权、质权及留置权均为典型担保，反之，民法或其他法律未规定者，则为非典型担保，[42]其中未明确其担保属性的所有权保留、融资租赁、保理、债务加入等也归入，本节考察的是流动动产质押（其到底是对质押制度的扩张，还是非典型担保还存有争议）和让与担保，前者着眼对担保某种原则的弹性解释，后者众多阐述意定动产担保规制对让与担保可调整性。

（一）流动质押

民法典沿袭了物权法的浮动抵押，[43]对实践中多见的动产的流动质押却没有规定。后者是指是指债务人或第三人为担保债务的履行，将其有权处分的动产向债权人设定质押，双方委托第三方占有并监管质押财产，质押财产被控制在一定数量或价值范围内进行动态更换的一种担保方式。[44]对此，最高法院于九民会纪要第63条，对流动质押的效力、设立认定、监管人责任进行了明确。[45]另外该纪要第68条至第70条保兑仓交易的规定中也有涉及。从上述规定中明确了三件事：流动质押的债权效力按合同法确定，物权效力取决于较宽泛的法定登记，以及除最高法院之外各级法院不得创设非法定担保物权类型。[46]

就此出发，在交易模式梳理法律关系的基础上，就流动质押所反映的担保财产特定的缓和、占有公示的柔性化两问题在作阐述。先予亮明的态度还是，法律理论要为经济需求让出一条路，若法律不能理想地解决担保财产的特定和公示，就有必要对原有理论进行调整。

1、交易模式及对应之法律关系

电子商务催生的物流供应链中，物流企业介绍银行向有融资需求的供货企业提供资金支持，供货企业以存货动产作为担保，物流企业从中提供质物评估、质押监管、资金结算等系列服务获益，各方协作发展出了存货动产质押融资业务。该业务中的担保交易又分为两大类: 一是动产静态质押，物流公司作为监管人，代银行（债权人）对融资企业（出质人）的存货动产进行监管，存货动产形态固定且不能流动，出质人按依据债权人指令提货。二是动产流动质押，债权人与出质人依据债权约定存货的价值控制线，监管人以此为限控制保持存货动产，此界限下存货动产可以出旧补新。[47]实践中前者为辅后者为主，本节也以后者流动质押为讨论重点。

第二类业务可抽象出的流程是：①债权人与出质人订立商品融资合同，依据债权数额确定质物的价值控制线→②出质人、债权人（质权人）与监管人订立质押监管合同，质权人委托监管人占有、监管质物→③出质人向监管人交付质物转移占有，出质范围以核对后质物清单列明为准→④担保期间，质物价值高于双方约定的价值控制线时，出质人可依据质权人放货单申请提货，监管人凭单放货→⑤如提取后质物价值低于最低限额，提货前出质人补交相应保证金或归还融资，或补充质物→⑥到期债务人不能按时还本付息，债权人就担保物变价款优先受偿。

就该流动质押可分解为三层法律关系：融资合同是主合同，质押合同是该融资合同的从合同，监管协议则是依附于该两者的次级合同。[48]根据担保物权从属性原理，主债权债务因清偿等原因归于消灭，相应地质押担保应当解除，而旨在确保质权实现的监管协议也随之解除。其中监管人以约定限额为限控制保持质物，出资人依营业常规为处分时，质物不断流入又不断流出，故范围变动不居，[49]此为该类质押中的“流动”意义之所在。

若在流动质押的质物上再负载一层买卖关系，将买卖双方理解为一个整体，并将出卖人支付保证金获得买受人为收款人的承兑汇票，理解为买卖双方与贷款人的融资合同履行，就构成了九民会纪要中保兑仓交易。[50]融资金额是“汇票面值-保证金”，同时据此也确定了出卖人提供流动质押的价值控制线而已。

可以多说一句的是，经济类型决定担保类型，担保财产都是就地取材。创新型公司通过风投进行股权结构上安排估价不论。大型综合型上市公司因有强大的财务能力，可通过股票债券发行获得长期无担保融资。生产型公司都选择可在自己资产上设定最大限度的抵押，由银行提供授信额度，随时地借新还旧，实际上拉长了融资期限，而且政府出于多种原因也很关心此类公司，债务人保护政策体系较为充分。营业型公司高速发展的资金需求比较强烈，向公众发行股票又不具备条件，倾向产权融资，保理、证券化交易，特别是后者通过设立特色目的主体SPV为载体，把自己稳定未来收益以资产证券化，转换成中等期限低成本资金。[51]贸易型公司则以持有货物为担保财产，涉及进出口的利用信用证，国内的利用银行汇票获得短期融资，通常不会涉及过多资金和过大的资产，流动质押就是此类担保的典型担保。不同经济类型有不同融资需求，借助自身资产确定担保类型进而降低资金成本。随之而来的问题，就是让担保的职能根据不同的担保类型有所调整，让法律的刚性为实现担保的价值，在不损及原则前提下做少许柔化解释。

2、担保财产特定性原则的缓和

特定性原则来源于识别可能实行担保财产的需要，一般来说只有保证特定性，才能清晰财产。同时担保财产的公示又要求债权人持有该财产，就意味着除非担保财产得到特定化，否则就无非公示。公示取决于特定性，两者是联系在一起的。那么世行营商问卷的第三个失分点指向了特定性和公示两个方面。

本节先就流动质押讨论质物的的特定性，此关涉“占有”所有人流动质物有效与否的问题。又可具体为，最低价值控制线下的流动质物能否满足担保财产特定化要件? 争议的源头是担保财产的特定化要求，即不能或尚未特定的物，以及不能或尚未单一化的物如聚合物、混合物等，均不能成为物权的客体。[52]但该中古的观念早已被翻页了，多个质物联合出资没有坏处，担保财产的价值特定取代形态固定是现代融资担保的普遍共识，本身就是交换价值担保向收益价值担保变迁的必然产物。[53]就流动质押而言，只要质物价值处于最低价值线之上，出质人便可对质物进行流动循环销售; 而一旦质物价值接近抑或达到最低价值控制线时，出质人应事先向质权人提出提货申请，并追加或补充保证金或打款赎货，或以货换货，否则质物便停止流动。并无损于质权人的担保利益，且加快存货流转增益偿债能力，应将担保财产特定性解读为可特定性。另一方面实定法也没有否定规定，而且第396条肯定了浮动抵押，同类事物应同样对待，对质押亦应允许。德国法上就物之可能变化的存量，如变化存量的仓库可被出质，值得借鉴。[54]

说得更直接一点，流动质押对见于贸易融资，担保财产作为贸易商品川流不息的流转，是出质人经营必须进行的财产处分，相反特定担保财产对质权人意义不大，其更关心此方式下出资人的持续经营实现资金保障。法律以特定性生硬地介入，还不如允许就特定财产进行种类性描述，甚至可像英国法上那样超种类型描述，[55]避免对概括性担保造成阻碍。特别是就未来获得的资产，若要求列入担保财产清单更是不现实的。

至于部分裁判中坚持质权应当成立于特定质押财产之上，且质押期间质押财产不能变动，强调要根据具体参数锁定质押财产范围、固化质押财产形态，并不足取。[56]九民会纪要第63条就机械理解“特定性”问题进行了纠正，并特别指出，在动态质押中，权利人藉由仓库的独立性、货物的区隔化以及最低价值或数量控制等兼有实体特定与价值特定的方式已实现存货的明确化、可识别性，就已有效划定质权的支配范围。[57]

3、占有公示的柔化操作

诚如上言，担保财产的特定性与公示紧密相连。担保公示的主要动力是保护市场免受秘密担保的影响，若是购买的动产有担保负担，对市场影响是负面的。反过来说，按照法律规定的担保公示难以操作，或者成本很高，而不实施公示就让质押归于无效，作出这样强制性规定法律必须有压倒一切的政策依据，否则就需要进行调整。比如，公示方式上的柔性调整，美国商法典、我国台湾地区企业资产担保法草案第15条等，采声明登录制，舍文件登记制。由当事人一方在线登录，按格式事项提供担保权存在之信息，市场监督机构不再做审核，确有便捷及低成本之功效。因公示信息之有限性，潜在债权人欲深入了解，可向担保当事人继续查询。[58]

再回到流动质押，质权以占有为成立和公示对抗第三人之条件，采取此构成的理由是不以占有为前提，可能危及其他债权人利益。[59]由此大陆法系的通说进一步推进到，为了彻底贯彻物权公示，确保质权之留置功能，促使债务人从速清偿债务，都直接或间接禁止以占有改定方式设立动产质权。就引出了流动质押中质权人委托监管人租赁出质人仓库占有并监控质物时，出质人未完全丧失对质物的支配力，能否以占有改定方式设定质权为由，认定无效? [60]

九民会纪要的回答是，监管人为质权人监管质物是确定质权成立与否的依据。并明确如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。也就是说，应从监管人的监控管理情况来判断是否为质权人之履行辅助人，对担保财产进行了有效占有，简单地说，管理+监管，行；只是监管，不行。

最高院对流动质押的公示退却到概括性公示，没有再放松到占有改定。既然占有明定为公示方式，且由概括占有的便利管道，再允许出质人继续占有担保财产，不足对外显示担保权存在，也不利于通过留置状态约束履行，从速清偿之质权功能制度的实现，应予禁止。[61]

上一个问题实质不是占有改定下的质权成立与否，而是该状态是否有效设定了质权。还可能的问题是，出质人与监管人共同监管质物呢？最高法院的意见是监管人受质权人委托监管质物，且实行了实质监管，如质物出库时要征得其同意，就有效设立了质权。[62]问题还可以追问下去，质物还是存放于出质人仓库是否影响质权成立？有法院认为动产质权时不能简单以质物存放地点来确定质物是否完成交付，对于大宗金额借款，通常涉及的质物数量多、体积大，质物不仅有极强的流动需求，而且对存放地点要求高并须方便出质人使用、补足，在监管措施合理情形下，尽可能利用出质人仓库既可解决上述困惑，又有利于降低成本、方便生产。应对当事人所采取的动态质押方式予以认可。[63]上述两个回答还有继续讨论之必要，其立足于市场实践理解适用法律，值得借鉴，但可能要把制度本身放到市场中进行分析，并非交易中的一方。担保人释放担保信号激励债权人（担保权人）与之缔约，同时也不能造成负的外部性，若单纯赋予担保权人就变价款的优先受偿地位，没有以公示透明担保信息，损及利害关系人的交易安全，也是得不偿失的，故透明且查询便利的公示亦是担保制度的基石。如与出质人共同监管质物、利用出质人的仓库监管质物，再比如多见的，4S店将库存车辆质押的情形下，通常所质押并待售的车辆通常也仍存放在 4S 店的仓库内，债权银行委派第三方公司加以监管，同时控制车辆的合格证。[64]此种情况下不能当然得出占有“公示”状态，已经使得利害关系人对流动质押设定成立，获得了合理程度的确定性。可能更需要关注的是制度层面上社会整体效益的最大化，不是交易一方成本的减少。[65]

（二）让与担保

实践中最常见非典型担保的就让与担保，其以所有权为中心的权利上，通过权利移转来避免和物权法定主义抵触，进而达到担保的功能。[66]其意定缔约、公示设立、优先受偿、清算实现与意定动产担保的要素相同，比照意定动产担保一般规则处理具妥当性，最高法院也于九民会纪要第71条，“担保债务清偿”的实现限制，完成权利变动的公示限制，承认了符合一定条件下的物权效力，[67]与实定法中的担保物权并无二致。如何依托实定法上的意定动产规则进行规制，是典型担保对非典型担保进行统合，进而构成统一的担保制度的关键。

1、让与担保与向动产担保规制的靠拢

广义上的让与担保是指通过转移担保财产来达到授予信用之目的的一种制度，[68]即债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转予担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，取得担保物的所有权。其法律后果为，债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人；债务未获清偿，担保权人得就该担保物优先受偿。[69]

其成因在于大陆法系缺乏保障债务人对担保财产享有用益利益的担保类型，[70]而随之产生的让与担保中，出于担保原因向担保权人转移担保财产的所有权及变价权，担保人保留直接占有与用益权能，而且赋予担保权人比他需要的更多，即给予他完全所有权。由此，债务人（担保人）以所有权移转释放“强信号”，债权人（担保权人）可以少量的债权换取很大价值的担保财产所有权，一旦担保条件成就同时又通过以物抵债简便的收回债权，又同时对债务人履行主债务形成“强约束”。该加强版的激励、约束机制，迅速获得了债权人（担保权人）的接受，很快压制了典型担保。

可以说是资本稀缺性使得让与担保的合法化，表面上担保财产交换价值的“大减价”，对应了实质上担保目的的所有权，让与担保具备“秘密担保”属性，同时加之可能的以物抵债，暴利性和隐秘性这两要素一前一后构成让与担保的基本样态，担保人实质所有权人和其他债权人平等受偿地位的排除皆出自于此。平衡担保权人与担保人之间利益的政策，就将各自关系恢复到合理范围内确定为既定的制度取向。最有效率的还是比照实定法下动产担保的安排，如纪要第71条第一款以担保权人与担保人的约定构建内部关系，第二款完成财产权利变动的公示才产生让与担保物权效力，在担保实行时对担保权人课以清算义务，都是朝此方向的努力。

如此一来，清算后的优先受偿与公示后的物权效力，对让与担保也形成了“新的类型强制”。法律理论为经济现实让开了一条路，担保财产的交换价值不因混同而被所有权吸收，通过继续独立存在成为担保的实质客体。法律规则应为经济上收益刺激下的商事交易划定界限，而不是否定商事实践，[71]此系很好范例。

2、让与担保对意定动产担保构造的吸收

九民会纪要沿袭通说观点，肯定让与担保的物权效力，并采担保权构造，内含两阶段区分。第一阶段，让与担保合同界定让与担保财产，确立债权人与债务人的权利关系；第二阶段，担保财产权利变动公示，确定债权人（让与担保权人）对其他债权人的优先受偿地位。在第二阶段背后又包含了二段物权变动立场：首先，担保财产的所有权属于担保权人；其次担保财产所有权保留，再将担保权能以外的剩余价值返还与担保人，担保权人保有的仅是担保权能。[72]此两阶段，主观上明确有担保债务履行的意图，客观也确定有担保债务履行的效果，与实定法的动产担保差异在于担保合意具体内容，但不足于否定“意定缔约，公示设立，优先受偿、清算实现”等实质要素的一致。由此对让与担保的法律构造上，可大致把握为一个原则，四个要素。

一个原则是重法律实质而非交易形式。让与担保于制度竞争中已证明自身的有效可靠，无论名称为何，就担保财产移转实现优先受偿地位，只要当事人的法律行为产生同样效果，就承认其具有动产担保物权的功能。[73]担保合意的四个要素，法院宜立足于诠释合同文本，尝试自当事人用语收集本意，确定各方当事人是否拟就“让与是公示”“担保是目的”“返还是义务”“清算是实现”四要素构建法律关系的，符合就应作出让与担保之肯定判断。

3、借道公示与清算义务回归动产担保制度

针对让与担保的“暴利”和“隐秘”，裁判还是遵循了意定动产担保的思路，采取清算与公示的对策。前者通过实行时对让与担保权人课以清算义务，避免担保权人取得超过其经济目的的额外利益，从而保护了担保人及其他债权人的利益；后者通过公示担保财产的权利变动，减少其他债权人预期，确定优先受偿序位。

（1）对担保权人清算义务的追问，到底是归属清算还是变价清算？让与担保清算型的实现方式是对流质流押条款之回应，系暴利部分无效不是全部无效，既然流质流押禁止作为意定动产担保共同原则之一，是对广义自力救济的限制，也应适用于让与担保，以避免担保权人获得额外暴利。至于采取归属清算还是处分清算，因担保权人“清算义务”的规定已可原则性地落实担保关系当事人间利益平衡。归属清算可能引发担保权人担保人串通，做低折价数额；处分清算可能因拍卖的低价高成本，折损担保财产价值；[74]宜于具体案件中审视何种清算更能实现担保财产之价值即可，无强制规定之必要。

而暴利部分无效对应的是让与担保过度担保之弊端，担保财产超出被担保债权如此之多，以至于当事人间利益失衡，亦会影响债务人的业务活动，也不利于社会资源最大化。为限制担保权人权利过度滥用，从民法总则第153条“公序良俗”之经济正义出发，有部分调整之必要。德国法对担保财产是否暴利取名义价值的150%为标准，[75]考虑到我国网拍解释规定，首次起拍价不得低于评估价百分之七十。再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十，若按二拍起拍价成交为担保财产评估价的56%，再考量变现成本15%左右，可按担保财产名义价值是否超过被担保债权的170%来判断暴利，超过部分无效。

（2）动产让与担保的公示方式向质押的靠近。纪要第71条“完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”让与担保才产生物权效力，于不动产中没有争议。就动产让与担保，有观点提出，动产占有改定不能产生对抗其他债权人效力，理由是由于担保财产呈占有改定状态，无任何外部表征确定在债务人占有财产中债权人享有的权利。[76]又鉴于动产让与担保与动产抵押是功能类似的制度，让与担保的公示宜采动产抵押相似之方式，参照《动产抵押登记办法》的规定，将动产让与担保纳入现有的动产担保登记系统。[77]

也有观点提出，吸引担保人提供动产让与担保的原因之一在于隐秘性，对外显示支付能力一如既往，若强制采取“类抵押登记”，减少了其他债权人风险，也实质抹杀了让与担保的基本属性，商主体还是会另寻其他非典型担保，产生更大社会成本。不过，动产让与担保在债权人债务人间产生隐秘担保的合意，首先是回避抵押之公开登记对抗模式，可准用的只能是同为意定让与担保动产质权规定。通说又是否定“占有改定为质权公示方式”的，那么动产让与担保的公示定位应在现实交付或除占有改定之外的观念交付。[78]此又与让与担保为保障担保财产的用益权利设定目的不匹配。让与担保企图协调的交换价值与使用价值关系，又以公示的问题显现出来了，此就是让与制度本身之问题，还需要有权机关衡量法政策而定。目前最高法院采后一种观点。[79]

（3）担保权构造说应贯彻于涉让与担保的执行异议之诉处理。让与担保在对外效力上强调担保属性的同时，也应注重其特性。清偿期内担保权人之债权人的执行，偿还了被担保债权的担保人，就获得了取回担保财产的请求权，可通过案外人执行异议之诉排除执行。理由是担保权人只在担保范围内享有对担保财产的所有权，故没有理由限制担保人清偿债权消灭担保后取回权之行使。纪要第124条区分生效裁判确定的是类物权性请求权，还是纯粹的债权请求权，进而承认或否定执行异议之诉诉请，也是同理。另外，担保人之债权人执行，有观点认为宜承认担保权人排除执行之异议，理由是尊重担保权人回避公开拍卖之不利益。[80]但通说观点认为，可以认可前一观点可对抗执行的理由，然而若是执行行为可以保障担保权在财产中确定的担保负担的，其干预方式视为权利滥用，应否定其主张，[81]权利考量上更为细致，值得赞同。

4、债权让与担保亦受意定担保规制调整

债权作为可独立的货币具有交换价值，毋庸置疑地成为了担保财产，债务人（或第三人）为其债务进行担保，向债权人（担保权人）让与他对次债务人享有的债权，就是债权让与担保。有鉴于其隐藏起担保人（债务人等）支付能力的欠缺，担保权人于“设定担保债权”作为所有人地位的强化等原因。[82]更重要的在于我国的应收账款质押选取了美国法上的ACCOUNT相对狭窄的概念，限于付款请求权，通说理解上对应的是金钱债权，[83]集合债权质押如果包含非金钱类债权，实定法的基础就欠缺了。此时集合债权让与就作为债权质的替代物，同时也是有形财产让与担保的一种收取权的延伸，逐渐取代了民法典第445条规定的对外账款的质押，此在德国、日本与我国的商业实践中均并不鲜见。[84]

这也体现了典型担保“质押”与非典型担保“让与担保”的联系，强根本弱形式，前者是担保的本旨非但没变，债权让与担保相较于质押，对债权的担保力度更为强大，既然担保财产已在担保权人名下，控制实现障碍较少。后者是担保运行具体环节更为简便，特别是设立、公示等环节运作更符合商业实践，如提及的变相的债权转让通知等；若此一来以让与担保为代表的非典型担保制度，不脱意定动产担保的本旨，而运行效率更高。而正是对实定法意定担保的变通，又显现出了一些特殊问题需要考虑。

（1）与所有权保留、以物抵债的联系与交叉。让与担保的目的是将特定财产从担保人责任财产中分离出来，专用于特定债权的履行担保，债权让与担保作为其基础类型，其担保财产“债权”作为交易中基本单元，导致其更易于与其他担保或类担保制度发生联系和交叉。既表现于前端的各类担保制度的结构中，又体现于自身运行的过程中。

如对出卖人允许买受人继续转让其以所有权保留形式获得的商品，所有权保留及于该商品产生的债权，为延长性所有权保留。[85]其结构中包含了让与担保，即担保提供人（买受人）出让担保物（商品）产生的债权，事先经由所有权保留“延长性”约定产生的就是未来债权让与担保的效果。

又如民法典规定的有追索权的保理中，应收账款的债权人将现有或将来债权转让给保理人，保理人选择向应收账款的债务人主张应收账款债权额，扣除保理融资本息和相关费用后有剩余的，不就是以债权让与来担保“贷款合同”吗？当然保理是被让与的债权没有获得清偿才能要求返还贷款，法律上归类有争议，不过有追索权保理将风险留在作为贷款方的“应收账款债权人”，对让与担保的定性有关键影响。

说到底各类新型担保模式是各类基础法律制度的组合，所谓创新通过各项制度的重新组合排列获得更大的制度优势而已，因此解构担保模型获取最效之制度单元是认识和运用该制度的第一步，即便是看似较基础的债权让与担保也可再行解构。

争议较大的后让与担保，又称“买卖型担保协议”，表现形式多为“以履行房屋买卖合同来担保债权实现”。[86]民间借贷司法解释第24条也有涉及，九民会纪要第71条的规定，承认了约定将财产形式上转让至债权人名下（后债），作为系争债权（前债）担保之整体效力，但要受到流质流押禁止的规制。[87]就是以后一个合同确定债权来担保前一个合同，也可理解为以后债来担保前债，被担保的债权，与作为担保的债权的当事人相同，但债之内容相异，因后一合同的成立生效，于当事人之间发生了债权让与担保。后续，若没有就权利变动的公示，没有物权效力但仍有债权约束，只要不违背流质流押，就产生了以物抵债，或也可理解为以债抵债，也就是抵销。若进行了权利变动的公示，依据区分原则，债权让与担保第一阶段的债权效力，因后一合同生效而成立；第二阶段物权效力因履行后一合同中“权利变动公示”义务而完成。由此对某些制度进行基本单元的解构后，支持后让与担保合理性存疑了，其本质上也就是债权让与担保的一个阶段。

（2）将来债权让与担保的确定性与效力。简单来说，作为担保财产的将来债权，与作为担保财产的有形资产及于嗣后取得是一致的，只要将来债权可被确定就可被让与担保。涉及的是担保财产特定性问题，这是需要通过意思解释来明确债务人与次债务人的合同，只要求指向的债权客观可确定即可。[88]但该让与担保债权的发生原因和让与范围应当是明确的，且债权发生可确切预测是必须的，如“我位于某路某号的超市，将自某日起一个月的经营收入作为系争债权让与，作为某债务的担保”，就属于确定的债权让与担保。

然而过长期限的概括性债权让与担保，因显著的制约债务人的经营活动，也会给其他债权人带来不利影响时，可通过公序良俗来否定一部或全部的效力。同理，如果将来债权的让与担保设定，对之前与之关联的担保视而不见，如该债权本身就是延长所有权保留的涵摄范围的，该让与担保此也应视为违法公序良俗无效，也可由其他担保权人依据民法典第538条行使撤销权。

（3）次债务人的对抗要件与对第三人对抗要件。前一个对抗要件，债权让与担保实现前，次债务人的作用是不需要的，德国通说认为只要债权人与债务人之间订立合同就足够了，值得肯定。理由在于，债务人地位不会因让与担保有损害。在实现让与担保，再通知或授予担保权人收取权就足够了，因此并没有法律意义上的次债务人的对抗要件。[89]实践中也有考虑到债权转让与债权让与担保在“让与”上重合，谨慎起见还是采第546条通知为对次债务人对抗要件。集合债权让与中担保多见于，预先由债务人（担保人）交付“次债务人收到债权转让通知书”，债务人经营恶化时向次债务人送达，至少完成了相对于次债务人的担保公示。

重要的是集合债权让与担保对其他债权人、后序位的债权让与担保权人的对抗效力。从九民会纪要第71条来看，“完成财产权利变动的公示转让至债权人名下”为让与担保的公示对抗要件，债权让与的通知也可视为该要件。问题是如何通知所有的现有和未来债权的次债务人，有观点认为可通过全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告，不过《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条，转让公告视为债权转让通知限于“金融资产管理公司受让国有银行债权”的情形。

那么登记就可能成为后一个选项吗？第768条规定了“同一应收账款上存在多个保理合同已登记先于未登记的”，其精神是登记对抗，保理无非是“贷款合同+债权让与担保”，作为组成部分债权让与担保，自应贯彻登记对抗指精神。而中国银行业保理业务规范第4条明定，登记对象还是金钱类的“付款请求权”，其他债权呢？现阶段的选择是对主体的扩张以便公告通知也可装入其他主体，还是范围扩大，付款请求权不限于金钱债权，都是司法政策的选择，最高法院对此并无明确观点。[90]笔者倾向于公告通知产生对抗效力，理由也很简单，既然没有一定层级的法律就非金钱债权的登记予以明确，进行了公告通知就是对外提供了让与担保存在的信息，对秘密担保有一定程度的克服，但问题的最终解决还有待与统一公示登记系统的建立。

5、集合债权让与担保中先登记先受偿序位的遵守与例外

一方面，担保人在其集合债权（包括未来资金流）上设定让与担保，原则上不应过度制约担保人之经营，包括给予担保人对债权的一部分支配权，更重要的是现在与未来的债权作为集合财产提供担保，对应的是担保人（债务人）与次债务人间继续的交易关系，并以此交易关系的维持为目的，[91]否则何来将来债权连续不断的产生。该连续性也决定了担保权人受偿序位除遵循意定动产担保的一般规则外，还有其特殊性。

首先，集合债权亦是集合物，包括通过种类、所在地、数量、价值要素特定范围后，作为一个整体在其上成立让与担保，并依托通知或登记来具备对抗要件，而后个别财产或权利的变动不丧失集合物同一性。

其次，同类性质的担保总体贯彻先登记先受偿规则，如设立在先的集合债权让与担保，设立之际将来债权已经从债务人处分离出来了，又考虑到债权并无善意取得之说，那么后序位的债权让与担保人不可能再就该债权设定让与担保了，该原则也发生于保理之间、延长性所有权保留之间。

再次，特别情况下基于法政策考量，非同类被债权之间，要以较近原则突破登记在先原则。以同一债权上发生的延长性所有权保留与集合债权让与担保为例，背后是公司的短期贸易债权人[92]与中长期贷款债权人争夺优先权，法政策的取向是作为延长性所有权保留的贸易债权人，优先于作为集合债权让与担保人的贷款债权人受偿，[93]即便债权让与担保设立在前。理由是所有权保留的出卖人比债权让与担保权人更接近“担保财产-债权”，它本身就产生于被保留所有权的商品，没有支付货款的商品再出让产生的债权，作为商品的替代物所有权依然被出卖人保留，强硬地将该债权归入让与担保集合性债权是违反经济正义的，此为对意定动产担保确定统一公示制度确定的登记在先受偿优先规则之调整。[94]

需要指出，不论是集合债权还是集合有形财产形成的动产担保，基于担保财产概括性，先登记先受偿规则强调先登记先得，将担保权益扩张到担保设立后获得的财产，可能抑制未来融资途径，对债务人公司经营带来负面影响，也会降低债权人自身受偿之可能。还不如取法于美国商法典第九编，扩张第416条价金优先权至未来债权，就增益财产型事后担保开个较近原则的后门。[95]再需特别指出保理要区分有追索权与无追索权保理，前者作为债权让与担保的属性已如前述，性质上属于中长期的金钱借贷，与同类型的集合性债权让与担保，按照登记先后确定受偿序位。后者作为债权买卖较为合理，应作价金优先权之同样处理，保理人已经进行了现金支付，保理让与应为允许，先成立的集合性债权让与序位劣后于时间较后的保理让与债权。

最后，恶意串通或违反善良风俗作例外之处理。延长性所有权保留的出卖人，对已有的让与担保故意视而不见，[96]且具有可指责性，与买受人订立所有权保留协议掏空让与担保债权的，违反善良风俗，应作无效处理。但若商品用于公司增益性经营，即便知晓也不能认为可指责性。[97]当然事前安排的集合债权让与担保，导致后续债务人完全丧失经营自由、融资可能，作违反公序-经济正义之无效处理。

注释：

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