栏目主持人李皓按：受民间借贷相关规范的规制，职业放贷行为应属无效已成共识。但当职业放贷以委托贷款的形式出现时，对于其效力的判断则属模糊地带。对合同效力的不同判断凸显了委托贷款的性质之争——如其属于民间借贷，则可适用职业放贷规则认其无效。但此种处理依托于对概念的不同界定方式，将职业放贷未经论证地与“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”等大词直接关联，缺乏对规则背后法益的精细分析，无论结论如何，均欠说服力。本文的论证方式或可为解决此类具体问题提供一个样式。

 

 

 

一、问题的提出

【案例】

 

2018年5月，A公司因经营需要与B公司、银行三方签订《委托贷款合同》，约定由B公司委托银行向A公司发放贷款。贷款到期后，A公司未依照约定偿还借款本息，B公司遂起诉A公司及各担保方，要求承担相应责任。在审理过程中，法院查明出借方B公司曾在2016年12月到2017年12月间通过银行以委托贷款的方式先后向其他8家企业出借资金并收取利息。法院认为委托贷款的本质是委托人与借款人之间的民间借贷。委托贷款合同的效力应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。本案中B公司向社会不特定对象提供资金，出借行为具有反复性、经常性。其擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法银行业金融业务活动。案涉委托贷款合同因违反《银行业监督管理法》第19条[1]和《合同法解释（一）》第10条[2]而无效。

 

本案中，法院实际提出了三个观点：第一，委托贷款的性质是民间借贷，应受民间借贷相关规定的规制；第二，出借方在一年之内向8个不同的主体发放贷款可以被认定为是职业放贷；第三，职业放贷违反民间借贷的管制规定，应属无效。

 

对于第一个问题，多数法院持相同观点。[3]但也有少数法院认为委托贷款受到国家金融管制，实际为金融贷款。[4]而最高人民法院在2020年4月公报案例“梅州地中海酒店有限公司与深圳市紫瑞房地产开发有限公司金融借款合同纠纷”[5]一案中，提出第三种观点，认为委托贷款与金融借款、民间借贷均有异同，有一定的特殊性，[6]应根据具体问题判断适用规范。

 

对于第二个问题，实务中对于职业放贷的把握尺度不一。有法院认为只要双方之间存在长期、多次借贷行为，出借方即构成职业放贷。[7]也有法院认为应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额等综合认定。[8]

 

对于第三个问题，实务中并无明显争议。[9]但仍然令人存有疑义的是，禁止职业放贷显然针对的是不合法的民间借贷行为，那么委托贷款形式下多次出借资金的行为是否仍然受其规制，在效力上能否有“逃出生天”的可能？本文试从上述问题入手，就委托贷款形式下职业放贷行为的效力认定进行分析。

 

二、委托贷款的性质之争

 

根据《商业银行委托贷款管理办法》，委托贷款是指委托人提供资金，由商业银行根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用、协助收回贷款的一种业务模式。其脱胎于计划经济时代国家严令禁止企业间借贷的政策，成为特殊时期企业间相互拆借的关键渠道，但在今天仍有重要的现实意义。

 

法院之所以会对委托贷款的性质产生不同的意见，是由于委托贷款确实与金融借贷、民间借贷均存在异同。相较于金融借贷，委托贷款的资金完全来源于实际出借方，银行仅协助放款，不负信用风险，故业务门槛较低；金融贷款的资金来源主要是银行吸收的公众存款，加上部分自有资金。银行对此承担贷款风险，故以较高的借贷门槛将一众信贷能力较差的中小企业拒之门外。但与金融借贷相似的是委托贷款同样受到国家金融监管：《商业银行委托贷款管理办法》第11条规定，商业银行委托发放的贷款用途必须符合法律法规、国家宏观调控和产业政策；第25条规定，商业银行应按照监管要求建立委托贷款业务统计制度，做好委托贷款业务的分类统计、汇总分析和数据报送。相较于民间借贷，委托贷款中出借方与借款方已就借款利率、借款期限、借款用途、借款金额等内容达成合意，银行仅以间接代理人的身份介入其中，与民间借贷无明显差异。不同的是银行还实际承担了第三方审核的义务，同时借款受到国家金融监管，相比于民间借贷丧失了部分自主选择性。

 

法院对于委托贷款的性质之争，动因在于适法规范的选择困难，进而对合同效力形成不同意见。我国对金融借贷的管制规范多为部门规章，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台之前，实务界对于违反规章、甚至是规范性文件的合同效力认定并不明晰。法院受违法无效的法源位阶限制，一般不会认为银行违规放贷的金融借款合同无效。[10]而对于民间借贷，尤其是企业间借贷，司法解释直接列举了合同无效的主要情形，最高人民法院也以案例形式明确了部分法律规定是规制民间借贷的效力性强制性规定，故对于合同无效的认定较金融借贷而言更加容易和明确。因此，实务中存在一种潜在倾向，认为案涉委托贷款合同无效的法院多会先将其定性为民间借贷，而认为合同有效的部分法院则会将其认定为金融借贷。具体到职业放贷的问题而言，《银行业监督管理法》第19条和《合同法解释（一）》第10条的规制对象显然是脱离国家监管的民间职业放贷人，而经国家批准的银行业金融机构的放贷行为当然不受其规制。由此看来，委托贷款的性质认定似乎确实对合同效力的判定具有关键影响。

 

但笔者认为上述争议只涉及到合同效力的判定路径，并不会实质影响认定结果。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条认为人民法院应当根据相关规定所保护的法益类型判断强制性规定的性质，进而认定合同效力。第31条认为若规章涉及公序良俗，则违反规章的合同虽不能直接适用违法无效的规定，但可转而适用背俗无效的规定。上述规定无不表达了同一个观点：社会公共利益是认定合同效力的最根本的、甚至是唯一的标准。若认为委托贷款的性质为民间借贷，则职业放贷直接因违反前述效力性强制性规定而无效；若认为委托贷款的性质为金融借贷，而出借方仍然触犯了前述规定所保护的法益，虽不能直接适用该法条，但仍可认为职业放贷因违反公共利益而无效。因此，对于委托贷款性质的争议在法律适用的逻辑上确有一定意义，在认定合同效力时，为避免向一般条款逃逸，应优先考察是否违反强制性规范，只有不存在强制性规范时，才适用背俗无效规则。[11]但对于合同效力的认定结果，在应然层面并无实际影响。

 

三、对职业放贷的认定

 

职业放贷，也即经营放贷业务。所谓“经营”应当是持续不断的开展借贷业务，如果只是偶尔拆借，则属于合法的借贷范畴。[12]换言之，经营应当同时具备连续性和职业性的双重特征。[13]同时，经营放贷业务还要求放贷对象具有社会公开性、不特定性。[14]

 

但在实践中，部分法院对于经营放贷业务的认定较为宽泛。有法院认为只要两家公司之间存在长期、多次借贷行为，就可以认为出借方从事经常性放贷业务。[15]对于借款方的不特定性要求不做考虑。也有法院考虑到了借款对象的问题，但认为出借方向同一实际控制人控制的多家企业提供借贷，就属于借款对象不特定。[16]也即实务中对职业放贷的认定偏向于出借次数较多或出借对象不唯一等单一认定标准。对此，《民间借贷司法解释的理解与适用》一书曾认为应当“结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业所收入的比例、出借人与借款人之间的关系等，通过自由裁定权的行使，综合认定企业是否构成经常性放贷业务”。[17]实践中，也有部分法院遵循该思路对职业放贷作出审慎认定。[18]

 

民间职业放贷行为容易引发非法集资、高利转贷、暴力催收、非法经营等违法犯罪行为，近年来，在扫黑除恶的刑事司法政策导向下，职业放贷也成为刑事司法的关注重点。例如浙江省曾在《依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪，强化民间借贷协同治理的会议纪要》（浙高法[2018]192号）中提出人民法院、人民检察院、公安机关、纪检监察部门应当联动建立“职业放贷人名录”。在职业放贷人的认定条件上，除了对其一年或三年内涉及民事借贷案件的数量、金额作出了相应规定外，还规定若存在借条为统一格式的，或借款方抗辩出借方并非实际出借人的，或出借方称以现金交付又无其他证据佐证的等情况，则可以进一步放宽认定。该规定虽然在内容上涉及民事诉讼，但整体仍然呈现较强的刑事司法色彩。

 

2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，正式在全国层面明确非法放贷中“经常性地向社会不特定对象发放贷款”的认定标准，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。[19]民事司法也紧随其后。《全国法院民商事审判工作会议纪要》否定了《民间借贷司法解释的理解与适用》提及的综合认定方法，重新树立了以次数为核心的标准。[20]并认为民间借贷比较活跃的地区，法院可以放松自由裁量的标准，但不能比前述的刑事标准更宽松。首次明确刑事与民事之间的联动认定。

 

该观点着眼于维护法律秩序的整体统一性，似有可取之处。但不同的领域具有各自不同的规制重点和目标，该刑事司法解释明显带有扫黑除恶、打击暴力催收的刑事政策导向性，[21]民事司法是否同样需要将其纳入规制重点仍值得商榷。毕竟法秩序的整体统一是追求不同领域之间的平衡，而非绝对的同一。有时形式上的矛盾才是实质上的统一。[22]笔者认为，就规制目的而言，不同于扫黑除恶、打击暴力催收，我们应当首先明确职业放贷在民事领域所涉及的具体法益为何，才能在认定标准上分析借贷行为在何种程度上会侵犯该法益，进而在民事行为自由与社会公共利益保护之间找到合理的平衡点。就观点本身而言，《民间借贷司法解释的理解与适用》所持的综合认定法，实际更加贴近“经营”行为的本质，具有一定的借鉴意义。

 

四、职业放贷是否以及如何侵犯公共利益

 

最高人民法院认为职业放贷无效的主要依据是《银行业监督管理法》第19条和《合同法解释（一）》第10条。《银行业监督管理法》第19条直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。同时，银行业金融业务活动系国家特许经营业务，任何单位或个人在未经批准的情况下从事该经营业务，合同都应无效。[23]但并未进一步说明未经批准从事银行业金融业务是如何损害了前述法益。在明确该问题的基础上，我们才能够判断该观点是否具有合理性，以及职业放贷中是否可能存在有效的情况。

 

（一）系统性金融风险

 

非法从事银行业金融业务可能引发的一大问题是导致系统性的金融风险。商业银行本身存在特殊性。其特殊之处并不在于可以发放贷款（非银行金融机构及非金融企业如小额贷款公司等均可发放借款），而在于特殊的资产负债结构。[24]商业银行的资产主要由定期债权组成，无特殊事由，不得随时收回；而商业银行的负债主要依赖于活期存款，自有资金不足于8%。[25]这种资产负债结构导致了商业银行系统的脆弱性，一旦大部分存款人同时要求提款，商业银行就会资金流断裂，面临破产，导致金融危机，亦损害存款人的资金安全。以行政许可限制商业银行的设立意在防止单位或个人随意吸收公众存款，危害资金安全和社会安定。

 

由此看来，在认定职业放贷是否损害公共利益之时，似乎应当区分出借方的资金来源。因为当出借方仅以自有闲置资金进行反复放贷时，并不会导致资金链的断裂，进而引发系统性金融风险。在解释论上，我们可以认为以自有资金进行反复放贷不属于经营银行业金融业务，并未违反《银行业监督管理法》第19条和《合同法解释（一）》第10条的规定。虽然《商业银行法》第2条规定商业银行是吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。似乎这三项业务构成商业银行的核心业务，商业银行也由此定义。但从立法目的和法益保护的角度出发，上述规定中的“银行业金融业务”应做限缩理解，仅指核心业务——吸收公众存款，用于放贷。[26]故，以自有资金进行放贷的职业放贷行为应属有效。

 

《民间借贷司法解释的理解与适用》一书曾认为在现有规范对职业放贷人（指自然人）规定不明时，应遵循法无规定不禁止的原则。只要职业放贷人未以非法集资、吸收公众存款等方式损害社会公共利益，则不宜做无效处理。[27]该观点实际赞同了区分资金来源认定合同效力的观点。只是尚未阐明为何对以放贷为业的自然人和企业区别对待。而《全国法院民商事审判工作会议纪要》却否定了上述观点，认为以民间借贷为业的自然人或法人从事的借贷行为一律无效。[28]如上文所述，该观点仍然是刑事司法政策在民事上的体现，足以表明司法机关目前对于严厉打击职业放贷的一致态度。加之法律尚未对《银行业监督管理法》第19条中的“银行业金融业务”作出明确规定，前述抗辩在实务中的实际效果可能不容乐观。

 

（二）国家宏观调控政策

 

产业政策或许是禁止职业放贷的原因之一，比如商业银行必须遵守《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》中的相关规定，严格控制房贷规模，防止过多资金无限制的流入房地产领域，造成房地产行业的泡沫化。而民间借贷不受监管，受到资本逐利本质的影响，民间资本必将大量流向房地产等高利行业。若出借方演变为职业放贷，势必对管控行业产生冲击。但令人存疑的是，如果未经批准的职业放贷行为可能冲击产业政策，为何经过注册的小额贷款公司却可以“任意而为”？最高人民法院曾在一些案件中认定小额贷款公司不属于金融机构，[29]因此，其不受相关金融管制。虽然小贷公司同样受到地方金融办的监管，但监管内容主要以市场准入和合法经营为主，对于贷款投向基本未以产业政策进行限制。因此产业政策或许并非禁止职业放贷的主因。

 

笔者认为主因可能在于保障货币政策的实施。近年来，由于金融产品的创新速度加快，在传统银行业之外催生出了一类游离于监管之外、却同样具有信用创造功能的金融机构或者金融业务，也即“影子银行”。[30]职业借贷，在经济学上可以被称为“非金融企业的影子银行化”，一般的影子银行多为金融机构的某项业务，主要通过资产证券化等非直接吸收存款的方式吸纳资金。[31]而职业放贷是民间借贷中的一种特殊形式，资金来源主要为自有或从他处借贷。但相似的是两者同样缺乏监管，因而对国家宏观调控中的货币政策产生消极影响。商业银行的信贷供给等市场行为在货币政策的传导中有重要作用。人民银行通过研究商业银行信贷规模，制定扩张或者紧缩的货币政策，反过来又影响商业银行的信贷供给量，由此达到宏观调控的效果。而影子银行或者非金融企业的影子银行活动将大量资金转移到银行的监管体系之外，其直接结果是人民银行的货币政策效果被削弱，严重甚至可能导致失灵。[32]因此，职业借贷也可以被认为是一种广义上的影子银行。

 

或是正是出于上述考量，银监会在2010年后相继出台《关于规范银信理财合作业务转表范围及方式的通知》《商业银行理财业务监管座谈会会议纪要》等部门规章或规范性文件，将原本未受监管的影子银行业务都纳入监管范围之中。由此，银监会在《中国银行业监督管理委员会2012年报》中强调我国大部分信用中介机构都已经纳入监管体系，银监会所监管的六类非银行金融机构及其业务（包括信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、货币经纪公司、汽车金融公司和消费金融公司）、商业银行理财等表外业务不属于影子银行。此外，小额贷款公司虽然只受到地方金融办的监管，但其放贷规模亦计算入地方信贷总规模中，由此减少了对货币政策的不良影响。

 

从以上分析我们可以发现职业放贷行为本身并不会影响国家宏观调控政策的贯彻实施，真正导致危及货币政策的是对职业放贷的毫无管制。而当职业放贷以委托贷款的形式被纳入金融监管体系之中时，我们似乎可以认为该层面的不利益已被大致消除。故，笔者认为委托贷款之下的职业放贷行为实际并未对国家宏观调控产生不利影响，不应据此而认定合同无效。

 

五、延伸思考：职业放贷无效的法律后果

 

认定合同无效，是为了否定、遏制这种职业放贷行为。但借贷合同无效的后果是借款方归还借款并支付利息，利息标准一般为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。[33]这样一来，合同无效的意义则令人生疑。合同有效与无效的差别只在于利息的计算，虽然贷款市场报价利率一般低于合同约定的利息，但也高于同期存款利率。那么作为出借方而言，放贷尽管存在无效风险，但即便无效所获得的回报也比将资金放在银行中储蓄来得更高。如此一来，所谓的合同无效似乎也只是在以无效之名行有效之实。

 

其次，大部分借款方在订立合同之时一般都知晓出借方存在“反复”借贷的情况，对于借贷合同无效明知或应当知晓。借款方在特定时间内获得借款的使用价值后却以合同无效进行抗辩，获得比银行同期贷款利率更低的利息负担。合同无效的认定不仅不能规制、反而鼓励了此种背信行为。

 

如此看来，合同无效似乎并非是处理职业放贷的最佳思路。从中小企业的融资需求和金融体系尚未健全的现状来看，职业放贷在未来的一段时间内仍然难以根除。与其似有还无的认定为无效，可能参照香港地区的《放债人条例》和美国纽约州的《放债人法》，将职业放贷纳入监管才是更加符合经济趋势的选择。

 

结论

 

根据上文分析，本文在理论层面有以下结论：

 

第一，委托贷款的性质之争只影响合同效力的认定路径，在应然层面并不实质影响认定结果。社会公共利益才是合同效力认定的根本标准。

 

第二，在职业放贷的认定上，结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷收益占企业所收入的比例等，综合认定职业放贷的判定方法更加贴近“经营”行为的本质，值得借鉴。

 

第三，委托贷款的形式消除了职业放贷对国家宏观调控造成的不利益，所以委托贷款形式下的职业放贷真正可能冲击的是金融系统的安全性。在解释论上，从立法目的和法益保护的角度出发，应对《银行业监督管理法》第19条的“银行业金融业务”做限缩解释，以自有资金进行职业放贷的委托贷款合同应当有效。

 

尽管如此，我们也必须看到，严厉打击职业放贷是目前司法机关的统一态度，虽然民事司法与刑事司法的亦步亦趋不见得具有充分合理性，但在未来一段时间内，职业放贷无论以任何方式呈现，恐怕都难以避免无效的认定。

 

注释：

[1]《银行业监督管理法》第19条：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

[2]《合同法解释（一）》第10条：当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

[3]参见最高人民法院(2016)最高法民终124号民事判决书（公报案例）；最高人民法院(2018)最高法民终267号民事判决书；最高人民法院(2017)最高法民终884号民事判决书；最高人民法院(2017)最高法民终197号民事判决书；最高人民法院(2016)最高法民终790号民事判决书；最高人民法院(2016)最高法民终221号民事判决书；最高人民法院(2018)最高法民终934号民事判决书。

[4]最高人民法院(2015)民二终字第420号民事判决书；河北省高级人民法院（2015）冀民二初字第21号民事判决书；北京高级人民法院(2017)京民终507号民事判决书。

[5]参见最高人民法院(2018)最高法民再54号民事判决书。

[6]相同观点参见最高人民法院(2019)最高法民再50号民事判决书；最高人民法院(2018)最高法民再173号民事判决书。

[7]参见江苏省高级人民法院(2014)苏商初字第00027号民事判决书。

[8]参见江苏省高级人民法院(2016)苏民终1201号民事判决书。

[9]相同观点参见河南省高级人民法院(2018)豫民终687号民事判决书。

[10]在“鞍山中联置业有限公司、鞍山中大房地产开发有限公司债权转让合同纠纷”一案中，最高人民法院认为即使营口银行鞍山分行违反了《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》关于“商业银行对房地产开发企业发放的贷款只能通过房地产开发贷款科目发放，严禁以房地产开发流动资金贷款或其他贷款科目发放”的规定，因该通知不属于法律、行政法规，亦不能据此认定案涉合同和协议无效。同时，不能简单地将违反部门规章或国家政策等行为等同于损害社会公共利益，否则合同法保护合同效力的立法目的将落空。本案中不存在损害公共利益的情形，故合同应当有效。参见最高人民法院（2018）最高法民再467号民事判决书。

[11]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第256页。

[12]参见黄忠：《企业间借贷合同无效论之检讨》，《清华法学》2013年第4期，第149页。

[13]参见岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，《中国法学》2011年第5期，第86页。

[14]见前注11，第341页。

[15]参见江西省高级人民法院(2019)赣民再44号民事判决书；江苏省高级人民法院(2014)苏商初字第00027号民事判决书。

[16]上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初71750号民事判决书。

[17]参见杜万华主编：《最高人民法院<民间借贷司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2015年版，，第222页。

[18]参见最高人民法院(2017)最高法民申4215号民事裁定书；甘肃省高级人民法院(2019)甘民终550号民事判决书；江苏省高级人民法院(2016)苏民终1201号民事判决书。

[19]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

[20]最高人民法院对职业放贷的认定中，以郁某诉李某、侯某民间借贷纠纷为例，认为郁某作为原告， 2017年提起民间借贷诉讼1件，2018年提起民间借贷诉讼4件，确认人民调解协议效力2件，2019年以来提起民间借贷诉讼2件。法院可据此认定郁某出借行为具有反复性、经常性，系职业放贷，从而认定民间借贷合同无效。见前注11，第341页。

[21]参见最高人民法院朱和庆、周川、李梦龙：《〈关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》，《人民法院报》2019年11月28日第006版，第1页。

[22]王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，《法学家》2013年第5期。

[23]参见最高人民法院（2017）最高法民终647号民事判决书。

[24]参见彭冰：《商业银行的定义》《北京大学学报》2007年第44卷第1期，第116页。

[25]商业银行法第第三十九条 ：商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：（一）资本充足率不得低于百分之八……

[26]《商业银行法》第十一条：设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。

[27]见前注11，第273页。

[28]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

[29]参见最高人民法院(2016)最高法民申2827号民事裁定书。

[30]影子银行是指行使商业银行职能，但是没有按照商业银行的标准进行监管，甚至是不受监管的金融机构和金融产品。中国影子银行的主要结构包括银行理财产品、委托贷款、集合信托计划、场外交易市场贷款、证券公司的其他货币投资计划等。参见何平、刘泽豪、方志伟：《影子银行、流动性与社会融资规模》，《经济学》2017年10月第1期，第46页。

[31]影子银行体系的三项核心制度是货币市场共同基金(MMMF)对储蓄资金的分流、资产证券化将银行资产移到表外、回购协议使证券化产品成为一种“货币＂。参见李波、伍戈：《影子银行的信用创造功能及其对货币政策的挑战》，《金融研究》2011年第12期，第79页。

[32]参见于菁：《中国影子银行对宏观经济影响的作用机理研究》，东北财经大学博士毕业论文，第43页。

[33]见前注11，第341页。

 

 

“金融汇”栏目由李皓律师主笔/主持，每周一与“仲裁圈”栏目交替发布。我们希望借此搭建金融法律实务交流的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。

 

向“金融汇”栏目投稿，欢迎发送邮件至：

lihao@tiantonglaw.com

[1]《银行业监督管理法》第19条：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

[2]《合同法解释（一）》第10条：当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

[3]参见最高人民法院(2016)最高法民终124号民事判决书（公报案例）；最高人民法院(2018)最高法民终267号民事判决书；最高人民法院(2017)最高法民终884号民事判决书；最高人民法院(2017)最高法民终197号民事判决书；最高人民法院(2016)最高法民终790号民事判决书；最高人民法院(2016)最高法民终221号民事判决书；最高人民法院(2018)最高法民终934号民事判决书。

[4]最高人民法院(2015)民二终字第420号民事判决书；河北省高级人民法院（2015）冀民二初字第21号民事判决书；北京高级人民法院(2017)京民终507号民事判决书。

[5]参见最高人民法院(2018)最高法民再54号民事判决书。

[6]相同观点参见最高人民法院(2019)最高法民再50号民事判决书；最高人民法院(2018)最高法民再173号民事判决书。

[7]参见江苏省高级人民法院(2014)苏商初字第00027号民事判决书。

[8]参见江苏省高级人民法院(2016)苏民终1201号民事判决书。

[9]相同观点参见河南省高级人民法院(2018)豫民终687号民事判决书。

[10]在“鞍山中联置业有限公司、鞍山中大房地产开发有限公司债权转让合同纠纷”一案中，最高人民法院认为即使营口银行鞍山分行违反了《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》关于“商业银行对房地产开发企业发放的贷款只能通过房地产开发贷款科目发放，严禁以房地产开发流动资金贷款或其他贷款科目发放”的规定，因该通知不属于法律、行政法规，亦不能据此认定案涉合同和协议无效。同时，不能简单地将违反部门规章或国家政策等行为等同于损害社会公共利益，否则合同法保护合同效力的立法目的将落空。本案中不存在损害公共利益的情形，故合同应当有效。参见最高人民法院（2018）最高法民再467号民事判决书。

[11]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第256页。

[12]参见黄忠：《企业间借贷合同无效论之检讨》，《清华法学》2013年第4期，第149页。

[13]参见岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，《中国法学》2011年第5期，第86页。

[14]见前注11，第341页。

[15]参见江西省高级人民法院(2019)赣民再44号民事判决书；江苏省高级人民法院(2014)苏商初字第00027号民事判决书。

[16]上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初71750号民事判决书。

[17]参见杜万华主编：《最高人民法院<民间借贷司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2015年版，，第222页。

[18]参见最高人民法院(2017)最高法民申4215号民事裁定书；甘肃省高级人民法院(2019)甘民终550号民事判决书；江苏省高级人民法院(2016)苏民终1201号民事判决书。

[19]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

[20]最高人民法院对职业放贷的认定中，以郁某诉李某、侯某民间借贷纠纷为例，认为郁某作为原告， 2017年提起民间借贷诉讼1件，2018年提起民间借贷诉讼4件，确认人民调解协议效力2件，2019年以来提起民间借贷诉讼2件。法院可据此认定郁某出借行为具有反复性、经常性，系职业放贷，从而认定民间借贷合同无效。见前注11，第341页。

[21]参见最高人民法院朱和庆、周川、李梦龙：《〈关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》，《人民法院报》2019年11月28日第006版，第1页。

[22]王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，《法学家》2013年第5期。

[23]参见最高人民法院（2017）最高法民终647号民事判决书。

[24]参见彭冰：《商业银行的定义》《北京大学学报》2007年第44卷第1期，第116页。

[25]商业银行法第第三十九条 ：商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：（一）资本充足率不得低于百分之八……

[26]《商业银行法》第十一条：设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。

[27]见前注11，第273页。

[28]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

[29]参见最高人民法院(2016)最高法民申2827号民事裁定书。

[30]影子银行是指行使商业银行职能，但是没有按照商业银行的标准进行监管，甚至是不受监管的金融机构和金融产品。中国影子银行的主要结构包括银行理财产品、委托贷款、集合信托计划、场外交易市场贷款、证券公司的其他货币投资计划等。参见何平、刘泽豪、方志伟：《影子银行、流动性与社会融资规模》，《经济学》2017年10月第1期，第46页。

[31]影子银行体系的三项核心制度是货币市场共同基金(MMMF)对储蓄资金的分流、资产证券化将银行资产移到表外、回购协议使证券化产品成为一种“货币＂。参见李波、伍戈：《影子银行的信用创造功能及其对货币政策的挑战》，《金融研究》2011年第12期，第79页。

[32]参见于菁：《中国影子银行对宏观经济影响的作用机理研究》，东北财经大学博士毕业论文，第43页。

[33]见前注11，第341页。