虚假仲裁和虚假诉讼的共性比较明显，都属于通过获得具有执行力的生效法律文书损害他人合法权益或者国家利益、社会公共利益的行为。只不过实施前述行为的途径，由诉讼改为了仲裁。因此，为了更好地规制或者全局性地对待争议解决中的虚假恶意行为，我们在界定虚假仲裁时，可以参照虚假诉讼的概念予以认定，尽量保持一致性，以便通过综合性、多元化手段对争议解决中的同类虚假行为进行治理。

（一）虚假仲裁的定义及构成要素

鉴于虚假仲裁与虚假诉讼并无实质性区别，定义虚假仲裁的内涵和外延时可以借鉴关于虚假诉讼的认定。

笔者注意到，在刑事领域，我国《刑法》第307条之一关于虚假诉讼罪的界定为以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。此认定并未就犯罪主体作出限定，且“侵害他人合法权益”也应包括侵害民事诉讼案件中对方当事人的合法权益。

而最高人民法院发布的《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（以下简称《防范和制裁虚假诉讼指导意见》）第1条将民事诉讼活动中的虚假诉讼的构成要素规定为：“虚假诉讼一般包含以下要素：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。”

由此可以看出，与虚假诉讼罪中犯罪实施主体及侵害对象较为宽泛不同，最高人民法院在界定民事诉讼活动中的虚假诉讼概念时，仅将主体限定为诉讼案件的双方当事人（此处当事人应作广义理解，亦包含诉讼代理人）；目的是谋取非法利益；表现形式为双方恶意串通，虚构事实，利用合法的民事程序，并不包括单方伪造法律关系或虚构事实的情形；结果是侵害了案外人利益或者国家利益和社会公共利益，而不包括侵害对方当事人合法权益的情形。笔者认为，最高人民法院对于虚假诉讼构成要素的界定，为厘清民事诉讼中的虚假诉讼、诉讼欺诈及恶意诉讼等概念作出了明确的指引，对于研究虚假仲裁具有很高的参考价值。

参照前述司法解释，笔者将虚假仲裁定义为：双方当事人之间不存在真实的民商事纠纷却恶意串通，虚构法律关系、捏造事实，利用合法的仲裁程序，获取生效的法律文书，侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益的违法行为。

在此定义基础上，可以认定虚假仲裁的构成要素包括：（1）双方当事人不存在真实的争议或纠纷；（2）主体为仲裁程序中形式上处于对立地位的双方当事人（或代理人），但双方并无实质上的对抗关系；（3）主观上为双方恶意串通；（4）行为表现是双方恶意串通，虚构法律关系、捏造事实，利用合法的仲裁程序获取生效的法律文书；（5）行为后果是损害案外第三人的合法权益或者侵害国家利益、社会公共利益。

之所以对虚假仲裁进行上述界定，是因为和诉讼领域一样，仲裁领域也存在关于虚假仲裁、恶意仲裁、仲裁欺诈及“手拉手”仲裁等概念混淆的问题，而由于概念界定不清晰，对于其识别、防范、应对和救济机制的研究也停留在各说各话、难达共识的局面。因此，确有必要分析恶意仲裁、仲裁欺诈及“手拉手”仲裁等与虚假仲裁密切关联且容易混淆的概念。

（二）恶意仲裁与虚假仲裁

对于恶意仲裁，从字面上便可以看出有用意不良、故意为之的意思。因此，可以理解为，恶意仲裁是指仲裁当事人（特殊情况下还可以包括权利义务的继受人及代理人等）在仲裁进行中滥用程序性权利，或者在裁决生效后滥用司法救济权损害对方当事人利益，以及当事人之间以虚构事实、伪造证据等方式合谋损害案外人利益的行为的总称。由此可以看出，恶意仲裁中的虚构法律或捏造事实，即“当事人之间以虚构事实、伪造证据等方式合谋损害案外人利益的行为”与前文定义的虚假仲裁概念是一致的，可以认为虚假仲裁是恶意仲裁的一种表现类型。

将恶意仲裁与虚假仲裁对比可以发现，二者在主观故意、行为性质及表现形式上有一定的共同点。二者的不同之处在于：一是恶意仲裁的内涵和外延比虚假仲裁都要更宽泛；虚假仲裁仅是恶意仲裁的一种表现形式。二是恶意仲裁主体之间的法律关系可能真实也可能虚假；而虚假仲裁主体间的法律关系是虚假的。三是恶意仲裁不仅包括双方当事人恶意串通，还包括单方恶意提起仲裁或单方伪造法律关系的情形；但虚假仲裁仅包括双方主体恶意串通的情形。四是恶意仲裁损害的可能是对方当事人或案外第三人的合法权益，以及国家利益或社会公共利益；但虚假仲裁损害的仅为案外第三人的合法权益、国家利益或社会公共利益，不包括损害对方当事人合法权益的情形。

（三）仲裁欺诈与虚假仲裁

以往的多数观点认为，仲裁欺诈与虚假仲裁的外延和内涵并无区别，基本上一致。但笔者认为，仲裁欺诈就其本意及目前的实践发展情况而言，都具有独立价值，应将其与虚假仲裁的定义进行区分。一方面，从字面意思理解，“欺诈”一词，在《牛津法律大辞典》中对应的概念为“诈欺”，其解释为：“在民法上，诈欺是一种虚伪陈述或图谋欺骗的行为，通常以故意做虚假陈述，或者做出其本人并不相信其真实性的陈述，或者不顾其是否真实而做出的陈述等方式构成，并意图（并且事实上如此）使受骗人引以为据。但是，诈欺同样也可以以隐瞒真相或故意不做出其理应做出的陈述方式，或者通过行为构成。”可以看出欺诈本身涵盖的表现形式包括但不限于虚假方式，也包括故意隐瞒等消极行为。另一方面，结合前文的分析及定义，虚假仲裁的概念，并没有将恶意仲裁中的一方当事人单方伪造或虚构法律关系，或者在真实法律关系中，单方伪造证据或捏造事实，损害对方当事人的合法权益的虚假行为纳入其中，而用仲裁欺诈这个概念概括上述情形，恰好完成逻辑自洽。因此，笔者将仲裁欺诈定义为：一方当事人单方伪造或虚构法律关系，或者在真实法律关系中，单方伪造证据或捏造事实，利用合法的仲裁程序，获取生效的法律文书，损害对方当事人或案外人的合法权益，侵害国家利益或社会公共利益的违法行为。

基于此，仲裁欺诈和虚假仲裁一样，是恶意仲裁的一种表现类型，其内涵和外延都小于恶意仲裁。仲裁欺诈和虚假仲裁的区别在于：一是仲裁欺诈是单方虚构法律关系或捏造事实、伪造证据，而虚假仲裁则是双方恶意串通；二是仲裁欺诈可能侵害的权利主体包括对方当事人及案外人或国家、社会，但虚假仲裁侵害的权利主体不包括对方当事人。

举例而言，申请人基于其与被申请人签订的真实合同中的仲裁条款提起仲裁，在仲裁程序中，申请人故意提供虚构地址导致仲裁文书的送达错误，或者进一步提供虚假证据，虚构事实而骗过仲裁庭取得胜诉的缺席仲裁裁决，损害被申请人的合法权益的行为，若经查实，则其行为不属于虚假仲裁，而是属于仲裁欺诈，同时也属于恶意仲裁。

（四）“手拉手”仲裁与恶意仲裁

“手拉手”仲裁并非法律概念，它是对仲裁实务中双方当事人已经就合同纠纷的解决方案达成一致，基于合同中的仲裁条款或事后达成的补充仲裁协议提起仲裁，请求仲裁庭就双方已经达成或基本达成一致的和解协议、共同认可的法律关系或事实作出生效法律文书的形象描述。“手拉手”仲裁较大程度上体现了仲裁尊重当事人意思自治、灵活高效的优势和特点，双方当事人可以最大限度地通过放弃仲裁规则规定的期限性权利、共同约定仲裁程序或仲裁庭的组成方式等，为双方争议的解决“量身定制”仲裁机构的争议解决服务。

“手拉手”仲裁在实务中也可能与包括虚假仲裁、仲裁欺诈在内的恶意仲裁发生关联，这主要体现在双方当事人是否可能存在恶意串通、通过虚构或者捏造法律关系，或者即便存在真实的法律关系，但伪造证据或捏造部分事实，骗取仲裁生效法律文书以实现其隐蔽性目的的行为。如果不存在，便是当事人充分运用仲裁高效解决双方争议的正当行为；而如果存在，双方当事人的行为便构成了虚假仲裁或仲裁欺诈。在仲裁实务中，如何既充分尊重仲裁主体的意思自治原则，为当事人的真实争议提供高效、优质的争议解决服务，又能准确识别“手拉手”仲裁情形下可能存在的恶意仲裁行为，是仲裁实务中的难点问题，也是对仲裁庭审理能力及仲裁机构程序管理能力的重要挑战。

综合上述对于虚假仲裁的定义及构成要素，及其与恶意仲裁、仲裁欺诈及“手拉手”的概念对比分析，我们知道：虚假仲裁和仲裁欺诈作为恶意仲裁行为的表现类型，都是具有隐蔽性非法目的的当事人恶意利用仲裁程序和仲裁制度，损害案外第三人的合法权益，损害国家利益或社会公共利益，破坏仲裁公信力的恶劣行为。而实务中的“手拉手”仲裁既可能是当事人熟练、灵活地运用仲裁程序高效解决争议的正当行为，也可能是不法当事人试图利用仲裁程序实现其隐蔽目的的恶意仲裁的表现形式，实务中需要谨慎对待。

尽管虚假仲裁和仲裁欺诈行为在仲裁实务中出现的比例很小，但其危害之大应该引起仲裁机构及仲裁庭足够的重视。仲裁机构应通过不断梳理和分析虚假仲裁或仲裁欺诈行为在仲裁实务中可能的表现形式和内在共同点，及时建立虚假仲裁的识别及风险防范内控机制，尽可能地从案件审理的源头减少或杜绝不法当事人利用仲裁程序损害案外第三人合法权益、国家利益或社会公共利益的情况。

三、仲裁实务中虚假仲裁的识别及应对

尽管仲裁理论界及实务界在不断深入研究虚假仲裁事后救济机制的法律制度完善，但是“打铁还需自身硬”，仲裁机构及仲裁庭应当通过进一步建立有效的虚假仲裁识别和风险防范机制，将虚假仲裁苗头尽可能地消灭在仲裁程序之内，避免仲裁程序被恶意利用，给案外人的合法权益带来损害。

（一）建立诚信仲裁书面承诺机制，引导当事人及代理人诚信仲裁

诚实信用原则是市场经济活动中的一项基本道德准则，是民商法律确定的一项基本原则，也是民商事主体从事法律活动应当遵守的基本准则。尽管我国现行《仲裁法》没有在条文中作出明确规定，但诚实信用原则是贯彻仲裁活动始终的基本原则。许多国内外知名仲裁机构都在其仲裁规则中明确规定了诚实信用原则，如北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称北仲）2019年仲裁规则第2条规定：“本会、仲裁庭、当事人及其代理人均应当本着诚信、善意、合作及妥善解决纠纷的原则适用本规则。”为诚实信用原则在仲裁活动中的直接适用提供了规则依据。

为进一步提示和引导当事人及代理人诚信、善意地参与仲裁活动，预防虚假仲裁行为，仲裁机构可以尝试建立诚信仲裁书面承诺机制，在仲裁案件受理过程中，要求仲裁当事人及其代理人签署诚信仲裁承诺书，并在程序推进过程中，向当事人进一步释明虚假仲裁可能承担的法律责任。越早识别虚假仲裁行为并对相关当事人及代理人予以规劝，便越能防止仲裁资源的浪费，减少损害的发生。

（二）制定虚假仲裁防范实务指引，加强仲裁程序各环节的识别和应对

虚假仲裁行为的识别与应对，贯穿于整个仲裁程序。因此在仲裁实务中，可以结合各阶段的工作内容，为仲裁机构工作人员及仲裁庭制定虚假仲裁防范指引，并加强业务技能培训，提高仲裁机构工作人员及仲裁庭在仲裁程序各阶段识别和应对虚假仲裁的能力。

1.案件受理阶段，积极提示和预警虚假仲裁风险及后果

基于前文对于仲裁实务中虚假仲裁表现形式的梳理，仲裁机构立案部门在形式审查当事人提交的仲裁申请材料时，发现争议类型属于虚假仲裁多发领域，且存在仲裁主体关系异常、仲裁请求较为特别或者仲裁依据或初步证据材料较为单薄等情形的，可以在与当事人进行交流时向其初步了解争议发生的背景情况，并充分提示当事人从事仲裁活动时应本着诚信、善意的原则，向其讲述虚假仲裁或仲裁欺诈的法律后果，必要时可要求当事人签署诚信仲裁承诺书。同时，立案部门应对案件材料进行信息标识或说明，为后续参与案件处理的办案人员做好信息提示及预警。案件受理阶段对于虚假仲裁的识别，有助于为后续程序中仲裁庭积极应对虚假仲裁奠定基础。

以北仲基于A公司与B公司签订的《还款协议书补充协议》中的仲裁条款，受理的双方因《还款协议书》《往来款确认函》引起的争议仲裁案为例，立案部门在审查申请材料时注意到，A公司与B公司于2017年11月31日签署《往来款确认函》，确认B公司欠A公司款项1900万元，双方于2018年12月4日签订《还款协议书》确认了上述欠款，B公司用位于天津某街道的底商及房屋，通过以物抵债的方式折抵其欠付A公司的1900万元债务，B公司无条件配合房产过户手续。2019年1月29日，A公司与B公司“手拉手”签署《还款协议书补充协议》，将争议解决方式由法院诉讼改为由北仲仲裁解决。当日，A公司提起仲裁，请求裁决B公司将前述房产过户到A公司名下。考虑到《还款协议书》的具体约定以及仲裁条款签订的时间，结合对于虚假仲裁风险的预估和判断，立案部门对案件进行立案观察，同时通过充分释明当事人虚假仲裁、伪造证据等的法律后果，要求当事人出具诚信仲裁承诺书，经过多次交流和沟通，当事人和盘托出了双方试图通过仲裁程序获取裁决书，以实现房屋所有权转移的目的。最终，申请人经过慎重考虑撤回了该案的全部仲裁请求。案件受理阶段的识别与释明，及时消灭了潜在的虚假仲裁风险。

2.案件受理后开庭审理前，充分阅卷，关注虚假仲裁风险点

对于可能存在虚假仲裁风险的仲裁案件，案件受理后办案人员继续推进仲裁程序工作时，应进一步审查案件材料，关注仲裁条款、仲裁主体、立案依据和仲裁请求是否具体明确，并在程序推进的过程中进一步向当事人适当了解案件背景，留意当事人的态度并注意识别其提供信息的真伪。在仲裁庭组成后，及时和仲裁庭做好沟通及对接工作，提示仲裁庭在进行庭前准备时，特别是在对虚假仲裁多发的“手拉手”仲裁案件进行庭前准备时，不仅不能因双方当事人已达成一致意思表示便忽视对案件材料的细节性研读，反而应当特别关注此类案件在仲裁程序及实体方面可能存在的风险，及时做好阅卷笔记和庭审提纲，以便开庭时有针对性地进行调查，这样既可以充分识别真正的虚假仲裁，又有助于排除正常案件的虚假仲裁嫌疑。

3.开庭审理阶段，全面审慎地识别虚假仲裁风险点

仲裁开庭阶段是各方面对面攻防、交锋的过程。充分的信息交换乃至对当事人的“察言观色”，有助于仲裁庭识别虚假仲裁案件。仲裁庭具体可在以下方面有所着力：

一是加强庭审整体把控，观察出庭人员的反应和表现。开庭时向出庭人员释明和强调出庭纪律，重申诚信仲裁原则及虚假仲裁的法律后果，通过进一步观察出庭人员在庭审中的表现，如是否存在己方意见自相矛盾、故意让渡己方核心利益或漠视己方利益，或者情绪过于紧张或镇静、词不达意或顾左右而言他等情形，进一步加强对虚假仲裁的心证或排除虚假仲裁的嫌疑。

二是注重证据核对与审查。当事人主张的事实与理由前后矛盾时，仔细核对其出示的证据原件，在没有交易凭证的情况下，不轻信当事人的口头陈述和自认。当事人拒不出示证据原件或者不能合理解释证据的，不予采信。

三是审慎开展庭审调查。对于当事人明显不符合行业惯例和商业理性的解释和说明，通过适当追问、详细了解合同签订及履行合同的背景情况，初步判断虚假仲裁风险较高的案件，必要时可依职权调查取证或者要求当事人本人、了解交易过程的经办人等亲自出庭。同时，以仲裁庭的从业经验和对行业的理解作出专业判断并适时回应，提高当事人伪造事实背景的难度。

4.开庭后到结案阶段，谨慎认定事实并适时作出裁决

对于通过开庭仍未消除虚假仲裁疑虑的案件，仲裁庭作出裁决时应更加审慎，确保只有在证据链条清晰、完整的情况下方予支持申请人的仲裁请求。若在案证据不足以使仲裁庭形成心证并认可申请人的主张，仲裁庭可以以证据不足为由，裁决驳回其仲裁请求。此外，对于双方当事人事先达成和解，急于要求仲裁庭出具调解书的情形，仲裁庭应当对和解协议的合法性进行审慎审查，经审查有虚假仲裁嫌疑的，有权拒绝出具调解书，并继续进行调查审理，经进一步审查认为确实构成虚假仲裁的，经谨慎论证后，适时裁决驳回申请人的仲裁申请。

（三）加强与其他监督机制的协调，探索虚假仲裁的事后救济途径

虚假仲裁是复杂的社会现象，非仲裁制度本身所能完全杜绝，对虚假仲裁的防范与应对，单单依靠仲裁机构与仲裁庭的力量是远远不够的。若仲裁庭经过精细的防范机制，尽到审慎注意义务后，仍然未能识别当事人的虚假仲裁行为，并作出了法律文书，那么就只能依靠事后救济的方式尽可能地减少对第三人的合法权益的损害。目前最高人民法院出台的系列司法解释中，有的已经为虚假仲裁案外人权利救济提供了一定的依据，但在实际操作中还存在案外人救济举证困难等现实问题。因此，应当进一步推动与其他监督机制的协调，在相关机关或部门，如公安部门、检察院、法院等开展对虚假仲裁行为的调查和审理时，仲裁机构或仲裁庭应积极配合，如协助调取案卷、说明审理情况等，并对案外人通过民事侵权、刑事责任追究等方式保护自身合法权益进行必要的协助与支持。同时，积极发挥仲裁机构与仲裁庭的能动性，配合社会治理机制，积极探索多元化的虚假仲裁预警、防范、识别、应对与事后救济的有效途径。

概言之，包括虚假仲裁和仲裁欺诈等在内的恶意仲裁行为是对仲裁秩序及仲裁公信力的严重挑衅，也是对仲裁机构及仲裁庭程序管理风险意识和防范能力、裁判审慎意识及专业能力的重大考验。虚假仲裁行为的产生有着特定的环境和条件，既与社会转型时期利益多元化、民众道德诚信缺失、社会诚信体系的不完备等社会因素有关，也与仲裁制度本身的局限性、民事侵权救济机制的不尽完善、刑事法律规制手段的不到位等密切相关。因此，不仅需要仲裁机构及仲裁庭给予充分的重视，建立系统的防范及内控机制，减少并努力杜绝虚假仲裁行为得逞，而且需要社会各界结合虚假仲裁行为发生的社会原因，逐步通过完善社会诚信建设体系、健全信用管理机制等手段，多管齐下，从社会源头遏制虚假仲裁行为的发生。

*为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。

**本文写作与修改过程中，清华大学王亚新教授、中国政法大学史飚副教授、王秋兰副教授，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心陈福勇副秘书长、林晨曦高级主管及刘文鹏顾问等提出了宝贵的意见和建议，笔者在此一并致谢。