文 / 周卫青、史凯贤、游冕、段雨涵、张浩然 天同律师事务所

ABS业务概述及管理人的关键地位

根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（以下简称“《资产证券化业务管理规定》”）第二条第一款的规定，资产证券化业务（企业ABS）[1]是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。其基本交易模式为：原始权益人将能产生现金流的资产所有权出售给特殊目的载体SPV，SPV通过投资人认购募集资金，并向原始权益人支付基础资产购买对价；投资人通过认购SPV的份额而成为资产支持证券（ABS）的所有人，享有取得ABS本金及预期收益的投资权利。ABS业务的关键在于，通过将原始权益人的资产真实出售给SPV，使基础资产保持独立，基础资产的收益不因原始权益人、管理人等交易主体的信用等级下降甚至破产而受到影响，从而保证基础资产产生的现金流可以支持ABS的偿付，使得ABS业务以特定资产而非主体作为投资收益的信用基础（资产信用），同时实现破产隔离的效果（风险隔离）。在此过程中，SPV处于中心环节和核心地位，是连接资产端与资金端的载体，起到了重要的枢纽作用。

由于SPV通常系专项计划而非特殊目的公司，所以并非法律认可的法人主体，只是为了ABS业务而设立的一个特殊法律实体，既无注册资本也无办公场所和工作人员，其类似于信托或可定性为信托。正如信托计划需要受托人作为代表对外进行民事活动，SPV的设立和管理亦需要通过专项计划管理人来实现。管理人是指为ABS持有人之利益，对专项计划进行管理及履行其他法定及约定职责的证券公司、基金管理公司子公司。管理人在ABS业务中的众多角色中处于关键地位，起到了重要的连接作用，主要体现为：（1）管理人设立SPV，并负责ABS的资产及资金管理；（2）管理人在设立SPV时可以与增信机构签订协议，完善增信措施；（3）管理人代表SPV与合格投资者签订《认购协议》，投资者将认购资金以专项资产管理方式委托管理人管理；（4）管理人代表SPV与原始权益人签订《资产买卖协议》，认购原始权益人的基础资产，并以投资者的认购资金向原始权益人支付全部价款；（5）聘任资产服务机构并督促其履行法律及合同约定的义务；（6）管理基础资产池并进行现金归集；（7）向投资者分配收益。

由此可见，管理人在整个ABS业务流程中处于中枢地位，这对管理人的内部管理、风险控制等能力提出了较高的要求。如果管理人在ABS项目合规中出现问题，将容易导致投资者利益受损。管理人一方面可能受到监管部门的处罚或监管措施，另一方面可能被投资者起诉索赔。回顾我国资产证券化业务发展历程，早期几乎未出现直接针对管理人的诉讼，但在立法不断强化中介机构责任后，我国开始涌现出一批针对管理人的诉讼。[2]另外受到经济环境影响，近年来较多ABS业务出现违约现象，管理人涉诉的案件逐渐增多，其中不乏法院判决管理人对投资者的全部损失承担连带责任的案例。在此趋势下，厘清管理人的法律地位、法定义务及易发风险，尤其是结合真实的诉讼、仲裁场景进行分析，具有十足的迫切性与重要性。

本专题围绕管理人法定义务展开，本篇作为先导篇，首先就管理人的法律地位进行界定，再对管理人法定义务中比较容易产生风险、发生争议的义务进行初步介绍。考虑到司法实践中管理人的风险主要发生在专项计划设立发行阶段和存续管理阶段，本专题后续两篇文章将分别针对管理人在专项计划设立发行阶段、存续管理阶段的不同义务进行详细阐述。

ABS管理人的法律地位

从业务性质来看，资产证券化业务兼具投资银行属性与资产管理属性。[3]投资银行业务是基于融资端的中介业务，通过尽职调查、核查信息披露等手段对融资发挥鉴证增信作用，而专项计划的设立发行阶段需要管理人确定实际融资方，落实尽职调查工作，具有投资银行业务的属性。资产管理业务是基于投资端对投资人投入资产或资金进行管理的业务，通过管理人的管理实现投入资产或资金的增值，专项计划设立后的“募投管退”工作具备资产管理业务属性。

因此，ABS管理人在专项计划设立发行阶段、存续管理阶段分别具有不同的法律地位：

在专项计划的设立发行阶段，管理人以外部中介机构身份介入融资活动，对于原始权益人提供的信息履行尽职调查义务，承担类似于债券主承销商的尽职调查和销售职责。在设立发行阶段，管理人的突出诉讼风险在于投资者主张计划说明书或标准条款存在虚假陈述，要求承担尽职调查义务的管理人承担连带责任，这是“证券法”下的争议，是证券发行引发的证券虚假陈述责任纠纷的前沿领域。

在专项计划的存续管理阶段，管理人类似于资管计划的管理人，需履行持续信息披露、督促检查原始权益人和现金流、采取必要措施保护投资者利益等职责，存续管理的收尾工作即是专项计划清算工作，管理人需承担负责终止清算、妥善处置风险、按照约定分配专项计划利益的职责。在存续管理阶段，投资者可能基于管理人在“募投管退”等各方面的违规违约行为，要求管理人承担赔偿责任，这是“资管法”下的争议，在真实的案件交锋中，类似于“大资管”领域中信托计划受托人、私募基金管理人是否勤勉尽责的争议对抗，只是管理人义务的侧重点存在一定差异。

ABS管理人的法定义务及易发风险

关于管理人应当履行的法定义务，《资产证券化业务管理规定》第十三条作出了详细规定，包括尽职调查、督促其他相关方履约、向原始权益人支付募集资金、管理专项计划资产、建立基础资产现金流归集机制、监督检查原始权益人持续经营情况和基础资产现金流状况并在出现重大异常情况时采取必要措施、按照约定向投资者分配收益、负责专项计划的终止清算等，涵盖了管理人在专项计划不同阶段的主要义务，管理人在不同阶段中的义务也各有侧重。

如前所述，ABS管理人在专项计划设立发行阶段、存续管理阶段分别具有不同的法律地位。循此逻辑，《资产证券化业务管理规定》第十三条列举的管理人法定义务亦可按照前述两大基本阶段进行划分。经检索相关案例并结合实践经验，其中《资产证券化业务管理规定》第十三条第（一）（七）（九）项义务的违反经常引发监管部门处罚以及投资者索赔，容易产生风险及争议，尽职调查义务属于ABS设立发行阶段的管理人义务，风险控制义务与持续信息披露义务属于ABS存续管理阶段的管理人义务。以下分阶段对上述义务及易发风险进行介绍。

（一）ABS设立发行阶段的管理人义务及易发风险

在ABS设立发行阶段，管理人最核心的义务是尽职调查义务，其作用在于为界定基础资产和设计交易方案提供事实依据，核查原始权益人提供的信息是否真实、准确、完整。

《资产证券化业务管理规定》第十三条第（一）款列明管理人具有尽职调查义务，《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》（以下简称“《资产证券化业务尽职调查工作指引》”）进一步对管理人开展尽职调查的内容、范围、标准以及尽职调查报告等进行了详细规定。

根据《资产证券化业务尽职调查工作指引》第二条的规定，尽职调查是指证券公司及基金管理公司子公司（管理人）勤勉尽责地通过查阅、访谈、列席会议、实地调查等方法对业务参与人以及拟证券化的基础资产进行调查，并有充分理由确信相关发行文件及信息披露真实、准确、完整的过程。管理人尽职调查主要包括对业务参与人的尽职调查、对基础资产的尽职调查并形成尽职调查报告。

对业务参与人的尽职调查是指对业务参与人的法律存续状态、业务资质及相关业务经营情况进行尽职调查，其中业务参与人是指原始权益人、资产服务机构、托管人、增信机构、重要债务人等。对业务参与人的界定是判断管理人是否充分履行尽调义务的前提，在团队近期代理管理人参加的一起投资者索赔仲裁案中，投资者申请仲裁的理由之一是管理人未全面调查某一债务人的经营情况及财务状况，而该基础资产的汇款依赖于该债务人的承兑，故管理人未进行调查构成严重履职不当。在代理过程中，我们着重向仲裁庭强调投资者所称的债务人并不符合《资产证券化业务尽职调查工作指引》第十一条规定的“重要债务人”的条件，即“单一应收款债务人的入池应收款的本金余额占资产池比例超过15%，或者债务人及其关联方的入池应收款本金余额合计占资产池的比例超过20%”，因而不属于《资产证券化业务尽职调查工作指引》规定的需要全面调查的重要债务人，管理人不具有对该债务人进行全面尽调的法定或约定义务，投资者的主张不能成立。最终仲裁庭采纳了我们的观点，并综合全案事实驳回了投资者的全部仲裁请求。

对基础资产的尽职调查包括基础资产的法律权属、转让的合法性、基础资产的运营情况或现金流历史记录，同时应对基础资产未来的现金流情况进行合理预测和分析。对基础资产进行尽职调查是管理人尽调义务的重中之重，因为ABS业务的核心就是能产生稳定现金流的基础资产，这是ABS本金及收益偿付的关键。基础资产应当不违反法律规定、客观真实、权属明确、可特定化、能够产生独立可持续的现金流、不负有任何权利限制，否则很可能导致ABS产品到期无法兑付本息，产生巨大风险。如在庆汇租赁一期资产支持专项计划（以下简称“庆汇租赁ABS”）中，基础资产为庆汇租赁有限公司对咸阳鸿元石油化工有限责任公司（以下简称“鸿元石化”）的融资租赁租金收益权和附属担保权益（附属担保权益为鸿元石化对中石油兰州分公司应收账款的质押权），但后公安机关接到报案并查明，涉及中石油兰州分公司的相关合同等文件上所加盖的印章及负责人签字系伪造，中石油兰州分公司与鸿元石化之间无任何业务往来或者关联关系，鸿元石化对中石油兰州分公司应收账款的质押权虚假。后庆汇租赁ABS暴雷，在投资人在针对管理人提起的诉讼中，法院认为：“应收账款在本案基础资产中极其重要，应是管理人决定设立专项计划的主要考量因素，也是投资者作出投资决策的主要考虑因素。某某证券在设立专项计划之前，必须勤勉尽责地对应收账款及其质押进行充分调查，直至其有充足理由确信应收账款及其质押文件和信息真实、准确、完整，应向对基础资产和专项计划有重大影响的交易相关方，即应收账款的债务人和质押人中石油兰州分公司直接调查。但庭审证据显示，某某证券对应收账款及其质押的调查访谈过程中未核实对访谈人员身份，亦未在被调查单位的办公场所进行访谈。对此，证券监管部门已对某某证券采取出具警示函的监督管理措施，认定其未对专项计划基础资产进行全面的尽职调查，即存在部分尽职调查过程未严格执行程序，部分访谈未制作访谈记录，尽职调查底稿访谈记录不完整，部分访谈仅有录音、未经被访谈人签字等问题。综上，某某证券的尽职调查方法与调查事项即应收账款及其质押的重要性不相匹配，调查所得的信息不足以使某某证券确信应收账款及其质押的真实性，某某证券答辩称其已对基础资产进行充分的尽职调查，本院不予采信。” [4]最终，法院认定某某证券未尽勤勉尽责义务，应赔偿投资人的本金及收益损失。

在尽职调查的基础上，管理人应当形成尽职调查报告，并建立尽职调查工作底稿制度。尽职调查报告易受到监管部门处罚或监管措施的情形主要有尽调报告内容不规范、部分尽调成员未在尽调报告上签字、尽调报告调查分析前后不一致、尽调报告结论依据不充分、未能全面反映重要债务人偿付能力和资信水平、对担保人尽调不充分等。管理人在进行尽职调查并制作尽调报告时应当尽量避免上述问题，确保专项计划设立和运行合法合规。

（二）ABS存续管理阶段的管理人义务及易发风险

1.风险控制义务

ABS作为复杂的融资工具，存续期较长且参与者众多，这要求管理人不仅要从尽职调查和交易结构设计层面控制风险，而且更要在ABS存续期间对原始权益人和基础资产状况进行持续监测，主动识别并积极应对风险，主动采取措施维护专项计划资产安全。

《资产证券化业务管理规定》第十三条第（七）款规定管理人应当“监督、检查特定原始权益人持续经营情况和基础资产现金流状况，出现重大异常情况的，管理人应当采取必要措施，维护专项计划资产安全”，《资产证券化业务管理规定》第十六条规定，“管理人应当针对专项计划存续期内可能出现的重大风险，制订切实可行的风险控制措施和风险处置预案。在风险发生时，管理人应当勤勉尽责地执行风险处置预案，最大程度地保护资产支持证券投资者利益”。具体而言，管理人应注意从如下三个方面进行风险控制：

其一，管理人要建立完善的风险管理制度，包括制定违约风险处置的相关制度、建立风险事件预警监测机制、在发生预计违约或实质性违约时协助制定应急处置预案等。另外，根据《深圳证券交易所资产支持证券存续期信用风险管理指引（试行）》第七条第（一）款规定，管理人应当设立专门机构或专门人员从事信用风险管理相关工作，确保信用风险管理责任落实到岗、到人。

其二，管理人应持续监督、检查特定原始权益人持续经营情况和基础资产现金流状况。根据《深圳证券交易所资产支持证券存续期信用风险管理指引（试行）》第七条第（五）款规定，管理人应当监测基础资产质量变化情况，持续跟踪基础资产现金流产生、归集和划转情况，检查或协同相关参与机构检查原始权益人、资产服务机构、增信机构、基础资产现金流重要提供方经营、财务、履约等情况，督促相关参与机构履行规定或约定的职责、义务，排查资产支持证券信用风险，进行风险分类管理。如管理人存在监管的疏忽，未能对风险进行有效监测，则将错失尽早化解处置风险的机会，造成投资者损失，管理人自身也可能受到监管部门的处罚。如在潍坊北大科技园建设开发有限公司商业物业租金合同债权资产支持专项计划中，原始权益人存在挪用基础资产现金流的情形，但管理人未及时向投资者披露相关信息和揭示风险，也未及时采取有效措施维护专项计划资产安全，最终导致偿付风险。

其三，在出现重大异常情况时，管理人应当采取必要措施维护专项计划资产安全。根据《深圳证券交易所资产支持证券存续期信用风险管理指引（试行）》第四十二条规定，管理人采取的信用风险化解和处置措施包括但不限于：（一）处置专项计划的资产；（二）督促或协同原始权益人督促增信机构落实增信措施，包括协调差额支付人履行差额支付义务、担保人履行担保义务、其他增信机构落实增信责任、处置担保物，增加新的增信措施等；（三）协调原始权益人置换不合格基础资产或向专项计划增加新的资产；（四）督促或协同原始权益人督促基础资产现金流提供方支付、处置资产、重组或通过协商、司法途径解决违约事件；（五）与投资者协商解决资产支持证券违约事件的具体安排；（六）通过仲裁或诉讼解决资产支持证券违约事件的具体安排；（七）对专项计划进行终止清算的安排；（八）化解和处置信用风险的其他措施。在广发恒进-南方水泥租赁资产支持专项计划（以下简称“南方水泥ABS”）中，管理人采取的一系列措施值得借鉴。在原始权益人及资产服务机构涉及仲裁及诉讼事件后，管理人通过主动管理启动相应措施，说服资产服务机构将与基础租赁债权对应的租赁物所有权转移至专项计划、变更专项计划资金归集方式，并通过投资者大会解任资产服务机构，并及时选任了合格的继任资产服务机构，有效地降低了南方水泥ABS的风险。[5]

2.持续信息披露义务

在ABS存续管理阶段，管理人的信息披露义务是向合格投资者披露专项计划收益分配报告、年度资产管理报告，并在发生可能对资产支持证券投资价值或价格有实质性影响的重大事件时及时向合格投资者披露相关信息，这与信托计划受托人、资管计划管理人类似。

关于在存续管理阶段履行持续信息披露义务的标准，《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》第二条规定：“管理人及其他信息披露义务人应当及时履行信息披露义务，所披露的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。根据该规定并结合监管部门公布的处罚案例，管理人进行信息披露不仅应当准确无误，而且必须及时充分。关于信息披露时效性的规定较多：《资产证券化业务信息披露指引》第十四条规定，管理人应在每期资产支持证券收益分配日的两个交易日前向合格投资者披露专项计划收益分配报告，每年 4月30日前披露经具有从事证券期货相关业务资格的会计师事务所审计的上年度资产管理报告；第二十一条规定，以基础资产产生现金流循环购买新的同类基础资产方式组成专项计划资产的，管理人及其他信息披露义务人应当按照计划说明书的约定，定期披露循环购买符合入池标准的资产规模及循环购买的实际操作情况。《资产支持证券临时报告信息披露指引》第十五条规定，专项计划文件约定循环购买基础资产的，管理人应当于每次循环购买完成之日起两个交易日内披露当次循环购买基础资产的基本情况；第十三条规定，管理人应当于知悉或应当知悉重大事件发生后以及取得相关进展后两个交易日内披露临时报告，等等。管理人应当严格遵守上述规定，以免因信息披露不充分、不及时而造成损失。

3.终止清算义务

根据《资产证券化业务管理规定》第十九条规定，管理人应当自专项计划清算完毕之日起 10个工作日内，向托管人、资产支持证券投资者出具清算报告，并将清算结果向中国证券投资基金业协会报告，同时抄送对管理人有辖区监管权的中国证监会派出机构。

《资产证券化业务管理规定》第十三条第（十）款规定管理人应当负责专项计划的终止清算，第十九条进一步规定管理人负责的内容，即专项计划终止的，管理人应当按照计划说明书的约定成立清算组，负责专项计划资产的保管、清理、估价、变现和分配，并负责聘请具有证券资格的会计师事务所对清算报告出具审计意见。

根据《资产证券化业务管理规定》第十三条第（八）款规定，管理人应当按照约定向资产支持证券投资者分配收益，亦即管理人在清算程序完成后即应当按照专项计划说明书和标准条款等约定内容启动分配程序。

结语

综上，作为在ABS业务链条中居于核心地位的关键角色，管理人尽职履责对业务开展及风险防范均具有重要意义。因此，近年来伴随ABS违约率提升，围绕管理人是否勤勉尽责的争议大幅增多，管理人的应诉压力亦显著提升。本文初步介绍了管理人的法律地位、法定义务及易发风险，在后续的两篇文章中将进一步详细介绍管理人在ABS设立发行阶段与存续管理阶段分别应当如何履行职责。

注释：

[1] 本文以证监会监管的企业资产证券化作为论述对象。

[2] 冯果、贾海东：《资产支持证券欺诈发行纠纷裁判路径检讨——以管理人的角色和责任承担为中心》，载《法学论坛》2023年1月第1期，第36页。

[3] 范圣兵、周卫青、张斌、李结实、刘雄涛、杜奔、康隆泰、李馨、陈佩娜、战大为、徐斐斐、张会会、王融擎、游冕、田园：《中证协优秀课题 | 资产证券化管理人的民事责任及风险防范研究》，载“中证协发布”微信公众号，2022年5月23日。

[4] 庆汇租赁ABS的投资人针对管理人分别提起了多起诉讼，此处以天弘基金管理有限公司与某某证券合同纠纷案一审判决为例，案号：(2020)京0102民初6362号。

[5] 参见刘焕礼等：《论管理人履职对资产证券化风险防范的作用——以南方水泥 ABS 项目为例》，载《金融法苑》2017年底2期，第70-79页。

 

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