文 / 袁野，天同律师事务所上海办公室

两种法律移植：规范的移植和方法的移植

我一直相信世界各地文明存在一些颠扑不破的共通之处。而法律作为同时融贯人类应然（规范）和实然（事实）两个层面追求的社会实践，自然应该是此等普适性的最好体现。身处现代法治体系中的后发国家，并从事法律相关工作，我有机会近距离观察和体验多种域外法向域内进行“法律移植”的过程和结果。我始终对这样的过程充满好奇，因为法律是社会实践的结晶，法律移植的顺畅或龃龉可以或直观或隐晦地折射出各地文明的贯通与冲突之处。

“法律移植”本身是一个中性的现象和概念，成功的法律移植既是全球化的动力，也是全球化的结果，渗透着一种“天下大同”的理想主义色彩。但若以传统的比较法视角观之，会发现法律移植的广泛应用虽使得不同法域下的人们需遵循同一标准去行事，但这种“自上而下”的法律移植往往面临着无法融贯“本土资源”和“橘生淮北”式的欠缺预想效果的窘境，从而使得经由法律规范本身的同一性体现文明普适性的论证效果大打折扣，反而会催生出“自有国情在此”的悲观论调。

因此相较于在宏观层面观察成文规范的移植，我更乐于在微观层面上去观察和比较，不同法域下的法律职业共同体在具体个案中进行精细法律适用时的逻辑、方法和思路。下文试图通过对“请求权基础方法”和“IRAC结构”的简要分析对比，展示大陆法系和英美法系在微观个案层面所惯常采用的两套法律适用方法在逻辑结构上的一致性，二者的核心区别仅在于规范（Rule）的形式来源不同。相较于成文规范的移植，这种分析方法上的一致性是“自下而上”的，具有更为强大和持久的生命力，是支撑法律普适性的核心因素，并散发着鼓舞人心的作用。

“请求权基础方法”和“IRAC结构”的比较

我国现行民商法体系以德日大陆法为基底，并（在公司法、证券法等商事领域）兼容英美法经验构筑而成。如何理解和适用这些自域外移植而来的规范？法律人自然的想法是同步移植相应法系下的法律适用方法/案例分析框架。大陆法系下，源自德国、建立在“请求权基础”上的“请求权基础方法”是主流的法律适用方法，其自王泽鉴教授引入汉语法学界后，近几年在主流学者、知名法学院等方面的呼吁和推动下，已成为当下主流法律职业共同体认可和推崇的法律适用方法/案例分析框架。而在英美法下，占据绝对主流地位的法律适用方法/案例分析框架是IRAC结构（Issue, Rule, Application, Conclusion），其广泛适用于案例分析、律师书状、法院判决、学术论文等几乎所有类型的法律写作（legal writing）中。下文简要分析对比二者的核心内容及逻辑结构，核心结论是，“请求权基础方法”和“IRAC结构”其实遵循了同样的“问题——规范——适用（事实）——结论”的逻辑框架，一通百通，区别仅在于“规范”的形式来源不同。

（一）请求权基础方法[1]

就妥善适用法律之目的，请求权基础承担的功能，是为预想的法律评价提供规范层面（而非经济、社会等层面）的正当性。大陆法系（尤其是德国法）以构建概念严谨、逻辑周全、体系完备的规范世界为特色和追求，所以承载规范正当性的请求权基础自然也只能在这一周密的规范世界中生长展开，适用其逻辑，顺应其体系。

所以，请求权基础的“外在结构”应为实证法中并列的多项实体部门法，在德式“物债二分”的大框架下，即体现为物法请求权，债法请求权……请求权基础的“内在结构”则体现为单项实体部门法中规定法律效果（多为承担某种形式的责任或给付）的条款和阻却此等法律效果实现的“抗辩”条款。见下表[2]：

可以发现，上述请求权基础方法体系主要是规范的选择和推演，不过多涉及事实的辨别和应用。所以又有“法庭报告技术”引入事实视角，同样通过判断“请求权基础能否适用”的思路来判断诉讼中证据材料及由此支撑的诉请/抗辩是否具有“法律合理性”，进而得到“裁判建议”。[3]

值得强调的是，虽然对证据及事实的判断是在法庭诉讼的语境下引入，但是没有任何一种法律评价可以脱离事实存在，所以一次完整的请求权基础适用过程，必然是建立在对（案件）事实的论述、构建、解释和适用之上的。具体而言，即在判断某项请求权的成立、消灭、能否行使的过程中，要将相关事实与具体构成要件一一对照，观察二者能否匹配，进而得出结论。

（二）IRAC结构

根据哥伦比亚大学法学院写作中心（Columbia Law School Writing Center）发布的写作讲义[4]，英美法系下的法律写作主要有三种结构：IRAC，CRAC，CREAC：

• IRAC：Issue （法律问题），Rule（规范）, Application（法律适用）, Conclusion（结论）

• CRAC: Conclusion（结论），Rule（规范）, Application（法律适用）, Conclusion（结论）

• CREAC: Conclusion（结论），Rule（规范）, Explanation（规范解释）, Application（法律适用）, Conclusion（结论）

纵向比较之下，可以发现相较于基础的IRAC结构，CRAC和CREAC的区别仅在于1）将法律适用的结论（Conclusion）前置以及2）在给出规范时增加了对规范进行细化解释（Explanation）。见下表：

由于结论（Conclusion）是针对法律问题（Issue）给出的，实质上也会交代法律问题，且CREAC结构下多出的规范解释（Explanation）只是（通过案例、学说等文献材料）进一步澄清规范的构成要件、具体认定标准等，因此就其实质内容而言，CRAC和CREAC都只是IRAC的简单变形，[5]即上述三种结构都可以用最基础的IRAC概括归纳为以下步骤（相应举例可见脚注4链接中的手册）：

（1）陈述法律问题和/或结论

（2）给出相关法律规范

（3）分析并将（细化后的）法律规范适用于事实

（4）陈述（或重述）法律适用结论

IRAC框架广泛适用于几乎所有英美法域，在此结构下，除了结论性的陈述，其余每一句表述——无论是陈述解释规范，还是分析适用事实，都应当给出相应的依据（authority），由此最终呈现出的书面效果是“每一句话都有脚注”，多个“小”结论依据规范构成要件的逻辑关系层层嵌套形成“大”结论，最终形成案例的完整分析结论。完美适用此分析结构的绝佳公开实例，可见获得2023年“杰赛普”（Jessup）国际法模拟法庭辩论赛RICHARD R. BAXTER最佳书状奖（Best Memo）的两篇书状。[6]

（三）比较

首先需要强调的是，乍一看，“请求权基础方法”似乎是实体法层面的法律适用方法，而“IRAC结构”似乎仅是法律写作层面的行文框架，二者似乎不具可比性。但这其实只是大陆法系和英美法系（严格说是普通法）不同法律实践风格所带来的误解：一般而言，大陆法侧重法律体系之完备，法律实践的职权主义色彩更重，更加相信法律有其自身的独立价值，更看中法律本身的妥善适用结果；英美法则侧重当事人实际利益之“衡平”，法律实践的当事人主义色彩更重，更加相信法律是个案利益权衡经验的汇总，更看中当事人的有效争辩（argue）过程。

因此，大陆法下的法律适用方法以“规范”为核心，无论是“外在结构”还是“内在结构”，均依据实体法的规范体系展开，故以“规范”本身为名，称为“请求权基础”之方法。而英美法下的法律适用以“论点”（argument）为核心，依据一次有效的、具有说服力的观点表达过程所需的步骤而展开（规范仅是论辩说服过程中的一环），故直接以“问题（I）、规范（R）、适用（A）、结论（C）”的思维过程/步骤命名，并不似请求权基础方法强调规范本身的重要性。因此，二者都是进行法律适用时的基础思维方法，具有高度的可比性。

1. 相同：逻辑结构完全一致

在此背景下，可以发现，无论是请求权基础方法，还是IRAC结构，其底层逻辑均为“问题——规范——适用（事实）——结论”。试在“原告吸入被告二手烟，要求被告赔偿”的简单案型下展示二者在逻辑结构上的一致性（仅展示一种可能的典型情形）：

2. 不同：规范的形式来源不同

请求权基础方法和IRAC结构的核心差异仅在于，规范（rule）的形式来源——而非实质来源不同。

具体而言，请求权基础方法中，规范的唯一来源是成文法。例如，法官在解释法条、适用法律时，无论采用何种方法说理甚或不说理，判决的“法律依据”（legal basis）只能是“XX法XX条”，而不包括案例、学说等材料。而在IRAC结构下，案例（case）、制定法（statute）、知名学者的学说、公共政策等均可以被当作规范的“依据”（authority）使用。但实际上，即便是在请求权基础方法中，其实也可以、且应当在解释分析规范（法条）的构成要件时，积极运用案例、学说、公共政策等材料，把案例等材料当作论证规范要件具体认定标准及成立与否的“依据”（authority）进行说理。因此，“请求权基础方法”和“IRAC结构”的核心差异其实只是规范的形式来源不同，而非实质来源不同。

当然，请求权基础方法和IRAC结构还有其他差异，如在论证规范所提供的正当性时，前者的正当性主要依赖法条本身的立法属性，即在语义允许的情况下无需过多论证法条本身的可适用性（applicability）。而后者中案例的可适用性（applicability）并非不言自明，首先需要主动论证引用案例在事实（fact）和说理（reasoning）上和本案是可比的（analogous），随后才能证成引用案例对本案的规范价值。但此等差异更多地系来源于“法条”和“案例”本身的差异，不构成两个分析框架的核心差异。

相关思考：好处，不足，和希望

认识到“请求权基础方法”和“IRAC结构”本质上的同构性后，最直接的“好处”在于，可以据此相信全世界各文明国家不同法域中的法律实践均是可认知、可理解、可比较的。无论是法官、学者、律师还是其他的法律工作者，在日常的法律作业中，面对某种具体的法律适用，都可以由此自信地将目光逡巡至感兴趣的其他法域下，按照“问题——规范——适用（事实）——结论”的思路对号入座，获得规范和/或事实上的参考，从而通过观察彼时彼地微观法律适用的异同，帮助自己作出此时此地最妥善的法律评价。

但还需解决的一个基础、但一直被忽略的问题是：什么是我们自己的“请求权基础方法”或“IRAC结构”？宏观层面的成文法移植，自本国立法程序投票表决后，便可以理直气壮地宣称“这是我们自己的法律”。但是微观层面的法律适用，又有何理由说“这是我们自己的法律分析方法”？既有文献资料，在引介请求权基础方法时，无不大量引用德文文献，似乎来自德国便为真理，而缺乏对本国法律体系下适用此等方法正当性的论证——即便这种论证可能并不能提出什么新的论据——但也是必要的。毕竟，存在（to be）无法推知价值（ought to be），缺少妥善适用的规范顶多是“合理”的，而不能被称作是“正当”的。

当然，方法本身的普适性已足够令人鼓舞。常言道“人同此心，心同此理”，在经济增量殆尽、保守主义兴起、共识不断被打破、底线持续被击穿的当下世界——如果实在无法做到“人同此心”——“心同此理”也不失为一项珍贵的、值得维护和追求的共同价值。

注释 ：

[1]本节对“请求权基础方法”相关内容的介绍，均参见吴香香：《请求权基础——方法、体系与实例》，北京大学出版社2021年版。

[2]吴香香：《请求权基础——方法、体系与实例》，北京大学出版社2021年版，第304页。

[3]吴香香：《请求权基础——方法、体系与实例》，北京大学出版社2021年版，第304-305页。

[4]下载链接：https://www.law.columbia.edu/sites/default/files/2022-06/WC%20Handout%20IRAC%2C%20CRAC%2C%20CREAC.revised%205.22.pdf。

[5]在具体的适用场景下，CRAC和CREAC结构因将结论前置，所以更具说服力，因此多用于案例概要

（brief）等旨在说服读者的文件中。而在法院和律所多用于内部评估案件情况的案例备忘录（memo）中，则可能适用IRAC结构，用客观陈述的法律问题（issue）代替结论，避免过早作出倾向性判断。

[6]https://www.ilsa.org/2023/05/26/jessup-2023-richard-r-baxter-award-winners-announced/。

[7]见伯克利法学院（Berkeley Law School）对IRAC/CRAC结构的介绍手册：https://www.law.berkeley.edu/files/IRAC_handout.doc。

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