以下文章来源于政法论坛，作者张世君

注：本文转载自政法论坛公众号，原载《政法论坛》2023年第2期第121页至132页。为微信推送便宜略有调整，如需引用请以纸质版论文为准。

 

栏目主持人池伟宏按：破产程序的顺利推行，离不开行政权力的支持和配合。如何协调好与司法程序的关系，需要立法者、实践者的高度智慧和深入思考。

 

目  录

引言

一、破产行政化之源考

（一）破产行政化的社会根源

（二）破产行政化的规范根源

二、破产行政化的剖析与反思

（一）破产程序中司法权与行政权的互动检视

（二）破产行政化的功能反思

三、破产行政化的制度应对

（一）规制的基本理念

（二）规制的类型化设计

结语

 

 

摘要：当前，我国破产法适用中出现了一定的行政化现象，其有着深刻的社会根源与规范根源。破产行政化是行政权力对破产程序的渗透，虽然适应了风险社会中破产案件处理的快速化需求，但也使得司法权力的行使空间受到挤压，易导致妨碍程序正义，激发行政权力扩张，破坏司法信任等消极影响。应当以审慎、平衡作为破产程序中行政权力与司法权力关系处理的基本理念，根据行政权力介入破产程序的性质将之类型化，以制度厘清行政权力在破产法适用中的边界，更好推进我国的破产法治事业。

关键词：破产程序；行政权；司法权；风险社会；破产法

 

 

引 言

破产法源远流长，虽然各国的具体规范千差万别，但均以债务人出现财务危机时所适用的偿债程序为核心。在经历千百年的制度演进，特别是进入近现代社会以后，为应对经济发展之客观需要，各国破产程序纷纷从传统的清算程序，逐步转向涵盖清算、和解、重整等多种程序在内，成为处理债务人、投资者、债权人、劳动者、政府等诸多主体间利益冲突的综合性法律制度。我国亦是如此，2006年8月27日，十届全国人大常委会第23次会议审议通过《中华人民共和国企业破产法》（后文简称《破产法》）。该法作为中华人民共和国成立以来，中国大陆地区正式施行的第一部破产法，对破产制度进行了全面规定，融清算、和解、重整三类破产程序于一体。

相较于我国上世纪80年代的破产相关立法，现行破产法的政策性得以弱化，市场化法治化趋势明显，有许多重大的制度改进，值得肯定。迄今，《破产法》已实施近20年，破产法的适用也呈现出一些新变化，其中，破产行政化现象呈日益增多之势，尚未引起足够关注。那么，何谓破产行政化，怎样评价和解读这一现象？与政策性破产相比，市场化法治化背景下的破产法实施过程中，政府与法院各自角色定位及其相互关系如何？未来应当如何科学应对破产行政化，特别是在我国《破产法》即将修订之际？诸多疑惑，亟待学界予以解释或者回答。对此，本文不揣浅陋，拟作粗浅分析。

 

 

破产行政化之源考

本文所提出的破产行政化，具体是指为推进破产案件的快速处置，行政权力一定程度上渗透、影响或者直接介入破产程序，甚至部分地分享了原本应由司法机关所独享的破产案件处置权。实践中的破产行政化表现样态丰富：例如，行政管理理念对破产程序产生积极影响，出现了以追求效率为导向的简易破产程序。北京市、上海市、广东省广州市等多个地方印发了司法文件，对破产程序的简化进行详细规定。同时，为顺利推进破产程序，人民法院与行政机关联系愈发紧密，据不完全统计，全国已经有几十个省、市、县建立起政府与法院间的联动工作机制。行政机关直接介入破产程序的现象也屡见不鲜，如海南发展银行、海航集团等企业破产前的行政清理，以及部分破产案件中税务机关主动对欠税企业提起破产申请。另外，大量破产案件的管理事务逐步从人民法院转出，让渡给行政机关或行业协会负责，比较典型者，如破产管理署、破产管理人协会、破产援助基金等等。可以说，破产行政化已成为当下我国破产法适用的重要特征，其有着深刻的社会根源与规范根源。

（一）破产行政化的社会根源

如何解释破产程序中出现大量的行政化现象，从传统破产法理论中无法寻找答案。滥觞于古罗马的商事破产制度本身具有强烈的私法属性，破产法律规范也蕴含着私法的精神，对国家的介入持否定态度。因此，如何解释行政权力为什么能够一定程度上渗透、影响或者直接介入破产程序，甚至部分地分享了原本应由司法机关所独享的破产案件处置权，需要寻找新的分析视角。本文认为，对法律及其实践的理解必须根植于社会的一般状况之中，法律作为一种人类社会中的重要现象，理解法律制度的形成机制、发展趋向等问题可以运用社会学的方法或理论从社会结构、社会系统、社会行动等不同的角度与层次进行分析考察，将法律置于社会中进行研究。由此，社会学的方法对法学产生了重大影响，已经使对法律的研究充分“社会化”了，促使法律日益成为社会变革与“制度重建”的工具。基于此，笔者尝试运用风险社会理论对破产程序中的行政化现象予以解读和分析。

20世纪中后期，世界进入全球化时代，基于科技发展、工业生产、战争、瘟疫、恐怖袭击所带来的各类风险进入了公众的视野，学术界出现了对风险进行研究的思潮。这些研究首先来自于社会学界，学者们从对人类威胁最大的核能开始，逐步对全球所面临的各类风险进行了全方位的探讨，关于风险的分析也逐步开始向社会科学的各领域拓展。就法学研究而言，围绕着风险及其广泛重要性的探讨也涉及到对相关法律制度的评价，而法律理论者们也通过不同进路提出了关于风险，尤其是风险与行为和决策之间的诸种认识，并运用了这些认识。以玛丽·道格拉斯、詹姆士·肖特、乌尔西里·贝克等为代表的学者对风险、风险意识、风险分析与社会转型等问题进行了开拓性研究。其中，德国社会学家乌尔西里·贝克的风险社会理论最为流行，事实也证明是最有见地的理论。

乌尔西里·贝克在其诸多著作中，系统提出了风险理论的主要范畴。他区分了危险与风险，认为风险是看不见的，是人们的感官感受不到的东西。风险是一些社会构想，主要通过知识、公众、正反两方面的专家参与，通过因果关系的推测、费用的分摊以及责任体系的建立而确立，因而带有某种不确定性。乌尔西里·贝克特别强调现代社会的风险主要是指人为事件，而另一位社会学家吉登斯也将其称为“人工风险”。依据他们的观点，阶级社会主要解决财富的分配，而风险社会时代，虽然风险控制技术不断发展，但不安全感却普遍存在，风险的发生、分配和预防，而非财富的生产和分配，已经成为风险社会的主要关注问题。风险的出现会导致出现规制国家，也即政府作为规制者的职能在增强，而其作为直接雇主或财产所有者的职能在下降，风险与安全成为了主要规制的增长点。对此，有学者指出，在民族国家内部，属于政府系列的行政机关接受立法指令，责无旁贷地成为风险规制的主要力量。可见，风险的出现及对其有效处置的客观需求，型塑了现代国家对各类危机进行管控并创造或改进相应制度规范的社会环境。

风险社会理论帮助我们将问题纳入一种风险的分析视角，亦有助于对行政权力介入破产程序进行全新思考。20世纪以来，伴随全球经济一体化向纵深发展，各地的城市化和信息化浪潮将每个企业和个人都卷入到史无前例的复杂关系模式之中，这种关系模式超越了以往的社会结构，使整个社会更加紧密联系在一起并相互影响。在这样一个相互依赖、相互依存的社会中，任何个体都无法脱离社会而存在。企业的关闭与破产很可能导致其他生产组织的经营困难、产品滞销、资金链断裂，严重者甚至产生连锁反映并引发经济危机。因此，从风险社会的分析视角出发，破产制度可以被理解为一个广泛的社会支持系统。“破产不仅是关于债权人和债务人的，它是一个更纵深社会意义上法律结构网中的连接点。只是将破产法当作抽象的财产分配程序，而不考虑其所具有的社会意义，就会在理解破产法的功能时遗漏相当的部分。”因此，通过破产程序公正分配债务人财产固然重要，但如何使问题企业及时得到处置并有序退出市场，则是风险时代更为重要的课题。

破产制度对于风险的化解，突出体现在以下两个方面：一方面，破产法的基本功能就是于债务人无力偿债的特殊情况下，建立清偿债权和了结债务的公平秩序。风险社会中，如果不能通过破产制度快速处置经营失败者，那么问题企业所累积的风险结果及其破坏程度就有可能无法估量。借助公正、高效的破产程序，让竞争失败者彻底出局或者恢复再建，一定程度上能防止企业经营失败后所生负面影响的持续积累，进而切断债务锁链，避免风险扩散。另一方面，破产制度能够解决风险发生以后责任主体缺失的问题。面对风险而不能迅速应对，则容易导致风险责任主体模糊和缺位，没有人真正地去对风险灾难承担其应该承担的责任。借鉴乌尔西里·贝克的论述，风险社会导致一种“组织化的不负责任”，身处风险时代，人类应当积极应对，避免个别群体和组织大量产生风险。同时，清晰严谨的破产程序能够促使每个参与主体担负起各自的职责，这会约束相关主体的行为，抑制不负责任的冒险和投机行为。可以说，风险时代中再完善的市场机制也无法消除企业陷于困境的可能，缺乏处置问题企业特别是企业破产的有效机制，往往成为加剧经济危机的重要因素之一。在此意义上，风险社会的出现为各国借助行政化手段快速处置企业破产问题创造了客观的社会环境。

（二）破产行政化的规范根源

在全球进入风险时代的今天，我国亦难独善其身，风险社会业已悄然降临。但中国市场经济体制改革仍在深入推进，对外开放的步伐不会停歇，企业作为市场中最基本的主体，其重要地位更加凸显。然而企业并非独立的存在，它通过自己的服务和产品销售与其它企业结合起来，所以一个企业因破产而消灭，必然会对其他企业产生连锁反应。做个形象的比喻，破产事件就如一颗石子投入池塘后所激起的涟漪，事实上有数不清的波纹，但是我们却仅看到了离我们最近的波纹。甚至，有些石子激起的波纹最终波及到对岸，影响池塘的堤坝。

企业出现经营危机时，必须通过破产程序依法清偿债务，构建安全但又快速的处理机制，在保护债权人利益的同时稳定社会经济秩序。市场经济愈发达，市场退出的法制建设（主要是破产法）就愈重要。因此，各国政府无不重视破产立法，力图以高效的程序更快地降低因企业破产所生各类成本，或者更早地提出具有商业价值的重整方案，以有效应对风险时代频发的债务危机。然而，发端于古罗马时代的债务执行制度，并以公正作为价值取向的破产法，在面对风险社会时却勉为其难。无论英美法系抑或大陆法系，长期以来都将破产程序作为一种债务人无力偿还债务时的概括性救济程序，即对债务人财产的概括执行程序。由此，决定了法院在破产程序中起着至关重要的作用，决定了司法权在破产程序中居于主导地位，但也导致了破产案件审理虽然严谨、公正，却易出现程序复杂、冗长之缺憾，无法满足快速处理破产案件之需求。例如，我国一些省份法院已审结的破产案件平均周期超过500天，有些破产案件审理时间长达数年，少数破产案件甚至超过十年未能审结，这固然与我国法院长期以来“案多人少”有关，但一定程度上也确实说明了破产案件繁琐的问题。

除却破产司法程序本身的特点之外，破产法规范的适用和实施也无法完全排除行政权力的介入。有学者言，企业的破产不仅是一个司法问题，也是一个行政问题。破产案件审理中，司法机关面临的挑战是厘清破产债务人与各债权人之间的债权债务关系，但同时，破产企业还涉及职工、地方政府、中小股东等多个利益相关方，仅凭司法机关难以综合全面应对。这一点在我国有着格外的意义：破产法乃海外舶来，其需要以发达的市场经济为运行环境，但不容忽视的是我国现阶段市场经济建设仍不完善，仍需要政府的介入弥补市场不足给破产法功能正常发挥造成的障碍。因此，为推进破产案件的快速处置，司法权力一定程度上需要行政权力的配合，部分破产事务也适合转交行政或准行政机关管理，导致破产程序出现前文所述的行政化现象。这虽然一定程度上改变了破产程序完全被司法机关所主导，但的确也契合了风险时代的实践需求，有利于提高司法效能，具有合理性。比如，在我国的上市公司破产重整中，重整可行性分析、重整企业信用修复、工商注销登记、战略投资人的引入、社会稳定的维护等都需要政府居中协调。再比如，从降低系统性风险的角度来看，特定企业出现破产危机以后，多要求行政机关先行介入以避免风险扩大。如现代金融业，单个金融机构的崩溃解体会波及到其上下游的企业，引发连锁反应，导致其他金融机构受到冲击而倒闭，出现金融危机。如果不能较早干预和快速应对，而是通过普通的破产程序予以处理，金融机构破产对经济秩序所造成的消极影响难以想象。

综上，相较于上世纪80年代的破产立法，我国现行《破产法》依照法治化市场化的要求，确立了通行的破产法概念和术语，恢复了破产法应有的功能与价值，在相当程度上改正了旧破产法的缺憾。但是，由于20年前的破产法学理论研究和审判实践经验总结远不如今日发达，破产制度的立法理念和规范设计仍存在一定偏差。现行立法在维护破产程序的公正性之余，对提升困境企业破产实施效率则兼顾不够。对此，2018年初、2019年底，最高人民法院先后印发《全国法院破产审判工作会议纪要》《全国法院民商事审判工作会议纪要》等文件，力图通过司法政策来补正破产立法的不足。但是，司法政策原则性强而权威性弱，现实中的各级审判机关不得不借助行政手段快速、高效的优势来完成破产企业的清算或再建，导致破产行政化需求突出。概言之，应对风险时代的破产案件，行政处理方式有时会更加高效，因为行政机关专业性更强，更能适应快速审理破产案件的需要，有助于降低交易成本，缩短案件处理周期，实现资产快速变现或者企业快速重整。

 

 

破产行政化的剖析与反思

（一）破产程序中司法权与行政权的互动检视

伴随从计划经济到市场经济的转变，我国破产法的适用也发生了相应变化。1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，其立法目的为适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革需要，改善全民所有制企业的经营状况，保护债权人和债务人的合法权益。由此导致上世纪末至本世纪初，我国破产案件的管辖和处置虽然由法院负责，但政府在破产程序中实际处于主导地位，法院处于服务与保障地位。2006年《破产法》颁布后，破产程序中司法权与行政权的地位发生变化，法院与政府的相对地位更为复杂，法院地位有所突出。例如，现行《破产法》第1条开宗明义指出破产法的目的在于规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。在这一立法旨意下，破产法的市场化与法治化特点凸显，政策性特征明显弱化，但是也并未排除政府在破产程序内外的作用，使得法院与政府实质上处于合作互动的状态。

1.破产程序中行政权与司法权的互动

其一，府院联动机制在破产程序推进过程中被广泛采用。所谓“府院联动”机制，是由政府部门通过召开破产案件协调会的方式，统筹协调法院以及税务稽查、市场管理、金融监管等各类行政机关以顺利推进破产程序。例如，2016年10月底，浙江省先后出台多个文件，在全国范围内率先于省级层面推行破产审判府院联动机制。自此以后，各地法院纷纷出台规范性文件，探索建立府院联动机制。“府院联动”能够保证司法力量集中于破产司法审判事务，客观而言也的确提升了破产案件的处理效率；但也使得政府对破产案件处置的要求被不断被传导至司法机关，行政权力对破产程序的推动作用进一步增强。又如，重整企业在进入破产程序之前，多因陷入经营困境而被税务机关降低纳税信用等级或直接评定为最差级别，导致其在众多领域受到限制或禁止。因此，破产重整企业若想脱困重生就必须修复其受损的纳税信用记录，而这需要相关部门，如金融、税务等行政机关的审查认定，司法机关自身无法胜任。

其二，特定企业的破产危机多采用行政前置程序予以应对。例如，基于金融机构的特殊性，世界范围内对于濒临破产的金融机构，首选法律政策仍是行政干预，而不是破产清算。从降低系统性风险的角度来看，行政介入并快速处置金融机构破产的程序，具有避免大规模风险传染的优点，2008年金融危机之后得到了广泛的肯定。在我国，类似作法也存在于《银行业监督管理法》《商业银行法》《保险法》《证券公司风险处置条例》等法律法规之中。特别是在司法实践中，当金融机构濒临破产，为配合金融监管机关工作，司法机关（主要指人民法院）往往会发出“三中止”通知，要求对涉及相关金融机构的破产案件暂缓受理、已经受理的要中止审理、已进入执行程序的要中止执行。由此可见，在面对金融机构经营危机之时，金融监管机关行政权力扩张之际，司法机关主动收缩了权力，使得行政权力提前介入了危机金融机构的破产程序，人民法院司法处置的空间被整体压缩。

其三，行政机关在部分破产程序的启动环节中发挥重要作用。比如，我国不乏有税务机关积极探索对欠税企业主动行使破产申请权，一定程度上也体现出了对债务人破产还债的传统私法事务领域的介入。例如北京市房山区地方税务局、山东省乳山市地方税务局、浙江省温州市、衢州市税务机关都曾主动向法院提起破产申请。个别地方的司法机关和行政机关，也在正式颁布的规范性文件中对此表示了支持。如2013年7月，北京市高级人民法院发布《企业破产案件审理规程》，明确规定北京市税务机关、社会保险费用管理部门可以向人民法院申请欠税（费）企业破产清算。2017年11月，江苏省高级人民法院修订并发布破产案件审理指南，也规定债务人欠缴税款、社会保险费用或法定住房公积金的，税务部门、劳动保障部门或住房公积金管理部门，可以向人民法院申请债务人破产。2018年6月，佛山市中级人民法院《关于佛山市破产管理人处理税务及信用修复问题的工作指引（试行）》规定，税务机关对欠税企业依法享有破产申请权。2016年8月，浙江省国家税务局《关于充分发挥税收职能作用，推动处置僵尸企业的指导意见》（浙国税发〔2016〕140号）规定，僵尸企业不能清偿到期债务的，国税机关作为债权人，可以依法向人民法院提出对债务人启动破产程序的申请。

2.破产配套制度中行政权与司法权的互动

其一，政府性破产援助基金纷纷成立。破产程序中常出现债务人的财产不足以支付破产费用的情形，也即“无产可破”案件。为确保此类案件能够得到正常审理，目前全国已有48个地区颁布了关于破产援助基金制度的规定，大部分规定出台于2019—2022年间，但有少数几个城市如广东省深圳市、浙江省温州市，早在2013年就颁布了相关政策。从实际情况来看，各地破产援助基金设立与运行中的行政权力身影若隐若现。一方面，破产援助基金的资金来源虽然大部分是互助性质的，但也存在政府拨款的情形。另一方面，在破产援助基金的管理方面，也有行政机关作为管理主体的现象。如南京金陵管理人基金会的登记管理机关为南京市民政局，其主管单位是南京市司法局，南京市中级人民法院对基金的活动给与业务指导。

其二，破产行政管理机构进行试点。目前，虽然全国性的破产行政管理机关并未组建，但是2021年3月1日，为配合我国首部个人破产地方法规《深圳经济特区个人破产条例》的施行，深圳市破产事务管理署挂牌成立。其官方网站显示，深圳破产事务管理署主要负责个人破产管理人管理、破产信息登记和公开、破产事务咨询和援助、建立健全政府部门办理个人破产事务的协调机制等等。虽然深圳市破产事务管理署目前仅负责个人破产事务管理，但从法律性质上看，其作为深圳市司法局的直属机构，具有明显的行政机构属性。

其三，部分破产事务的管理职能逐步由人民法院转移至行业协会。当前，我国各地纷纷组建了破产管理人协会。作为典型的行业协会组织，其可以通过明确会员的入会标准，实施行业准入；还可以通过行使一定的监督职能，成为自律性监管机构。但是行业协会并不是孤立存在的，其行为也同样具有涉他性，因其代表利益的特殊性，加之行业协会作为一种组织本身所固有的缺陷，使得行业协会自治必然带有某些局限性，行业协会的自治离不开国家的必要监督。尤其是我国的行业协会，较易受到政府意志的影响，其行为多呈现出半官方或准行政的特点。因此，伴随各地协会的组建，对破产管理人以及诸多破产事务的管理职能将逐步由人民法院转移至破产管理人协会，在此背景之下，司法权对破产事务的介入领域不断收缩，而行政权力的影响范围则趋于扩张。

破产行政化现象并不是我国所独有，发达市场经济国家亦不乏此类现象。例如，面对金融机构破产危机时，类似我国的“三中止”制度在其他国家也不鲜见，瑞士、澳大利亚、奥地利、葡萄牙等国家都有相似作法。又如，许多国家的金融机构被排除在普通破产程序之外，金融监管部门也享有商业银行、证券公司等金融企业的破产申请权。在程序的启动环节，日本《公司更生法》明确规定了重整程序的征询制度。另外，破产管理署在英国，就是其商务、创新与技能部下属的一个行政机构，其主要职能是通过管理、调查破产事务，处理破产案件，查明破产原因，处理破产公司职工的裁员补贴等事务。类似现象还可以列举很多，不一而足。笔者想指出的是：对于这些客观、普遍存在的现象，只要不是在个别国家或地区偶然出现，其背后一定蕴含着理性的精神，因此，对这些制度及其实践进行解读就具有积极的学术价值，值得我国破产法学界给予关注。

（二）破产行政化的功能反思

直接的命令、简化的程序、高效的决策，使得行政手段能够快速对经济危机进行反应，能够保障及时处置破产企业的资产和债务，有利于维护市场秩序的稳定，避免风险的传播和危机的蔓延。因此，破产行政化具有客观优势，能够使政府与司法机关之间进行有效合作，提高破产法实施效率；也能够影响破产程序的构造理念，推动破产制度的改进与创新。但破产行政化亦有着不可忽视的固有缺陷，在追求快捷的前提下，若不能妥善加以应对，也会产生负面影响。

1.破产行政化可能违背程序正义，损害债权人利益

破产程序是司法程序，法院在破产程序中具有核心地位，发挥着主导破产案件，为破产清算与破产重整确立程序框架，以及审理派生诉讼案件，保护债权人利益的重要功能。因此，破产程序始终处于法院的严格监管之下。对于破产案件的处置权均由司法机关独享，各国很少出现由仲裁机构、调解机构分享的局面，这与其他的民商事纠纷司法处理程序存在显然的不同。破产程序中，从案件的受理、管理人指定、债权人会议召开，到确定财产分配方案、通过和解协议与重整计划，再到最后的破产宣告、破产分配，诸多环节无一不由法院予以监管，司法权的身影处处可见。破产程序中做出的涉及当事人权利义务的判决、裁定，也允许当事人有权上诉，通过二审程序将其纳入司法监督的范围之内，有力保障了当事人的权利可以在公平公正的环境下得以行使和享受。总之，法院主导的司法程序能够为各方权利主体提供更好的保障，并且具有权力的确定性、终局性、完整性。

然而，破产行政化却对破产程序的公正性产生冲击，因为快速处理意味需要减少环节的控制，减少了制约的可能，容易导致在追求效率的过程中丧失程序的正义。以行政化色彩最浓厚的金融机构破产为例，为快速处理金融机构破产，司法权力行使的空间被压缩，政府机关在金融机构破产程序中权力过大则产生权力滥用的风险。某些破产程序中，行政机关干预会导致案件处理偏离破产法的轨道，使债权人利益受损。如个别破产重整程序就存在地方政府过度干预，导致没有重整价值的企业适用了重整程序的现象。由于破产重整案件的审理法院多为企业注册登记地的法院（合并重整例外），在债权人会议未能通过重整计划草案的情况下，企业所在地的政府基于维稳、就业抑或其他政绩考虑，积极通过协调机制介入重整案件的审理工作，推动法院依据《破产法》第87条的规定，强制批准通过重整计划草案，使得本应退出市场的企业进入重整程序。这不仅是对司法资源和经济资源的巨大浪费，而且还导致债权人的合法权益受到侵害。

2.破产行政化可能导致理念追求错位，激发行政权力扩张

破产法从古罗马发展至现代，其价值理念也不断紧跟时代变化而调整。“概括的说，破产法立法理念的发展是经历了债权人本位，到债务人与债权人利益平衡本位，再到社会利益与债权人债务人利益并重的发展过程。在破产理念指导下的破产法功能也可以说是经历了从概括执行（破产清算）的单一功能，到概括执行和破产淘汰的双重功能，再到概括执行、破产淘汰和企业重建的多重功能的发展过程。”但无论破产法的立法理念如何调整，其首要目标仍是确保对债权人的公平分配抑或帮助企业重生，至于解决劳动者就业、维护社会稳定等其他价值目标固然重要，但已经超出破产法的能力范围，更适合由其他的法律部门予以解决。如果行政机关过度介入破产程序，可能会扭曲破产程序的价值理念。因为监管者也有自己的利益，很有可能担心因企业大量破产而引发社会动荡乃至被政治追责。毕竟，政治家与企业家不同，他们倾向于对危机做出快速反应，以避免因公众指责而影响其政治命运。

因此，行政机关基于自己的管理目标，在危机处理过程中往往有扩展行政权力的天然趋势，会倾向于主导和控制破产程序，最终可能会深陷于自身行政目标与破产价值理念冲突之中。在一些特殊企业如金融机构的破产案件中，行政性的破产程序极大强化了监管机构的职责，监管机构在破产程序中扮演着发起人、接管人、清算人、程序监督人等多种角色，这会导致监管机构在处置破产问题时面临利益冲突，难以公平公正地处理破产案件。同时，行政机关介入需要政府财政支持，如果不能对其进行必要管控，也会增加财政支出负担。特别是在我国这样一个司法并不强大、行政较为强势的国家，司法机关也乐意顺从行政机关意图而不愿过多干涉，导致一旦行政权主导破产程序，容易破坏市场机制的有效运转。实际上，如果说行政权力介入破产程序的确在一定程度上提升了处理效能，那也是因为行政机关在行使权力过程中回避和省略了大量的程序要求，而这些程序设计恰恰有助于维护利害相关方的切身利益，给他们提供可靠的法律保障。

3.破产行政化可能影响司法信任，阻碍法治社会建设

在行政理念不断影响破产法的适用，行政权力不断深入破产程序的过程中，如果不加以适当控制，必然导致司法权力空间被不断压缩，其虽有助于加快破产案件审理，但也可能引发公众对司法的质疑，破坏民众对司法的信任。例如前文所述的“三中止”制度，使得人民法院呈现出对行政权力的配合姿态，固然有利于维护经济秩序，但是却不利于对债权人的利益保护。如果债权人不能及时通过司法途径得到充分保护，其结果就是法院易被公众质疑规避风险，法律不是在保护债权人和债务人，而是在保护政府机构。例如，在英美发达国家，不乏质疑之声，认为危机干预措施对宪法所保障的基本权利构成了威胁，许多干预措施损害了金融公司、股东和债权人的财产权，这与宪法所保障的正当程序存在着潜在的冲突。另外，行政机关也会发生失灵的情况。政府可能存在决策信息不足，政府公务人员和执行人员可能存在执行能力不足的缺陷，作为具体决策者和政策执行者的个人职业能力与道德水准在一定程度上必然影响着实际的客观效果。

在我国破产法制尚不完备的情况下，如果对行政权力约束不到位，就会出现权力和义务不对等的结果。因此，当行政机关因自己的错误而给债权人带来损害时，却无法对其追究责任。这对我们而言，具有特别的警示意义，因为当前我国社会中仍然存在一定数量的国有企业包括中央国有企业和地方国有企业，企业的设立股本由政府财政投入，部分企业的负责人由政府任命或来自政府，与政府关系密切。不仅如此，我国还有部分企业破产案件中的管理人是由行政机关的工作人员（如金融机构的行政清算组）组成。但由于我国2006年的《破产法》基本删除了对企业相关人员追究行政法律责任的条文，仅保留了追究其民事责任、刑事责任的规定。如果在破产程序中出现了追究民事责任不合适，追究刑事责任达不到标准的情况，就使得我们难以对破产程序中行使行政权力的具体机关及其人员追究行政法律责任，与建设法治社会、法治政府的整体趋势相违背。

 

 

破产行政化的制度应对

（一）规制的基本理念

破产法应以审慎、平衡作为规制行政权力介入破产程序的基本理念。审慎是对待行政权力介入破产程序的基本态度，不应当完全排斥和抵制破产程序中的行政化现象；平衡则是指导制度设计的准则，在处理两者关系时不能无原则的不加区分。两个理念的具体内涵并不相同，但却尊重风险时代破产法制发展的客观趋势，符合商业社会的客观逻辑，具有功能上的协同互补性和内在统一性。

1.审慎的理念

首先，虽然行政效率理念不断渗入破产程序，简易破产程序、府院联动机制纷纷得以构建，但立法也应高度注意破产程序作为概括偿债程序的本质特点，程序的公平正义仍然是底线。以简易破产程序为例，程序的简化并不必然以牺牲公正为代价，简易程序虽然放弃了普通破产程序的部分流程并压缩了审理时间，但这些省略与减化都不应当损害程序的正义，仍应符合正当程序理念的根本所在。我们依然需要相应的制度设计来保证破产程序公平公正，在案件的管辖、受理标准、审判程序、债权人会议召开、破产财产分配等方面均需法律做出明确规定。就府院联动机制而言，也要清楚认识到，府院联动机制的产生就是因为目前没有制度化、法律化的社会问题解决渠道，所以当相关法律与制度真正健全之时，也就是府院联动机制完成其历史使命之日。

其次，行政机关介入破产程序具体环节，必须考虑制度的成本，坚持谨慎态度。破产程序的适用是需要成本的，包括直接成本和间接成本：前者如律师、会计师等中介人员的服务费用，后者是指那些常被忽略的隐性成本，如破产程序使得生产资料不能及时流通产生的延误成本和破产程序结果的不确定性成本。破产立法在综合考虑行政机关介入的方式和程度时，应小心谨慎，本着对各方当事人负责的态度，评估各类费用支出和影响，比较各类设计方案优劣，提供更多制度选择，降低交易成本，减少社会资源的浪费。因此，通过府院协调机制引导法院适用破产程序，不能忽视这些成本问题，应尽力探究破产立法的经济意义，考查相应规范设计可能引发的成本以及能否满足社会发展的需要。

最后，虽然人民法院不断让渡和转出对破产事务的处置权，但在破产管理人协会、破产援助基金、破产管理署具体业务的操作过程中，法院仍应当保持必要的监管，只是这种监管主要以业务监管为主。以破产管理人协会为例，固然其作为行业协会可以对破产管理人进行奖惩，但是在破产程序进程中，法院对于破产管理人的业务水平和履职情况有着更为清晰的认定和判断。故此，法院应当和管理人协会合作完成对破产管理人的监管，在坚持独立审判的同时，在破产管理人遴选的实体标准、是否勤勉尽责的考核评价、对违反法律法规者予以惩戒等事项上拥有一定的话语权。至于破产管理人的教育培训、分级管理等事项，则可交由破产管理人协会处理。又如破产管理署，虽然其具有行政机关的性质，但也应受到法院的业务指导。以英国的破产管理署为例，其在英国各地设有42个官方接管人办事处，负责处理辖区的破产案件，但这些官方接管人需要对法院负责并报告工作。

2.平衡的理念

法律制度一个重要的价值功能在于能够平衡协调各类复杂利益冲突。如社会法学派代表人物庞德所言：“如果我们能够更为明确地认识到法律秩序乃是在不断地努力实现尽可能多的利益的进程中调整彼此重叠的权利主张和协调相互冲突的要求或愿望的一种过程，那么无意识的扭曲现象也会少得多。”风险时代处理破产程序中行政权和司法权两者之间的关系时，更应当以平衡之精神促使不同权力之间的合作，从而实现破产立法的目标。

一方面，平衡理念要求破产制度应当对所有主体一视同仁，以避免在进入破产程序后产生新的不公。因破产法是对债务人财产的概括处理，因此，各种利害关系人的利益冲突尤为突出，破产法对于这些利益冲突进行了平衡性制度安排。在充分适应风险时代破产案件快速处置的客观需求基础之上，破产程序设计应认真考虑市场主体不同的利益诉求，对债务人、债权人、政府、破产管理人等各类主体赋予权利并课以义务，确保各方在破产法治的框架下相互合作，共同推进破产程序的顺利进行。固然行政权在破产程序中不断有所影响和渗透甚至直接介入，但这只是为快速推进破产处置的必要选择，并不意味着行政权就完全居于其他权利之上，各类破产程序参与者，如债务人和债权人都必须得到公正对待。特别是在主体违法行为的认定上，更应强调公正原则，以避免政府肆意干预经济生活，对于受到违法行政行为侵害的破产案件当事人，还应当给与积极的法律救济。

另一方面，破产程序中行政权与司法权之间的平衡是动态平衡。任何一种权力不合理的越界都会影响破产程序实施的法律效果：行政权力形式灵活，程序简便，处置迅速，但并不关注当事人的具体权利；而司法审查则需要严格依据法律规定执行，注重程序，注重当事人具体权利保护。因此，风险时代的破产程序需要把握行政权与司法权之间的平衡，但两者之间的平衡应当在破产程序的动态发展中，基于两种权力不断的交替行使中实现动态相对的平衡。破产法应当妥善衡量行政权力对破产程序的渗透影响和介入程度，追求效率目标的同时维护程序正义：在诸如程序启动、临时措施、财产处置、强制执行和程序终结等破产程序各个阶段，应当尊重司法权并赋予司法审判机关最终决定权，破产程序中所有重大的决定都需要经过法院的批准或确认；而其他涉及专业性判断或者需要快速处理的事项，可以考虑通过行政化方式处理，实现将法院司法程序的权威性、公正性与行政机关处理问题的简洁性、有效性完美结合之目的。

（二）规制的类型化设计

1.行政权力介入破产法适用的类型

破产行政化易导致行政权介入破产法适用的随意性，因此，厘清行政权介入破产法适用的具体类型，对于准确应对破产行政化的负面影响具有指引性意义。本文认为，行政权介入破产法适用的类型主要有三种：

首先，破产法制不完善，导致行政权介入破产法的实施。我国目前的商事组织法律规范基本是建立在企业正常运营的前提下，针对破产企业的规范设计与思考不足，尚需法院与企业监管机构进行协调，才能推动破产程序的顺利实施。换言之，由于破产法与其配套法律规范的错位与冲突，只有依靠行政权力的介入，才能在实践中理顺破产法与其他法律部门运行之间的龃龉，这也是现阶段我国府院联动机制不可或缺的主要原因。

其次，破产法适用本身具有行政性特质，破产行政事务不可避免。例如，在破产重整程序中，债务人企业是否具有重整可行性涉及专业判断，法院囿于自身的能力，无法对重整可行性做出有效判断。因而法院向行业主管机关征询专业意见，在重整受理阶段举行听证程序也就理所当然。此外，破产管理人协会、破产援助基金、破产管理署等组织与机构都关联着不可缺少的行政性事务，需要行政机构的协同合作，才能提高破产法的实施效率。

最后，系统重要性企业破产的社会外部性突出，破产法本身无法应对。如果企业处于困境会给社会经济带来显著的负外部性，或保障这类企业的正常运行会产生显著的正外部性，则该类企业具有系统重要性，如金融机构。当商业银行、证券公司、保险公司、信托公司等金融企业破产时，重整程序并非帮助这类企业脱困的适当机制，无法通过重整程序本身解决危机金融企业给社会整体经济带来的系统性压力，往往需要通过法定的政府救助计划、纾困政策或二者的组合予以应对。

2.行政权介入破产法适用的制度应对

针对行政权力介入破产法适用的三种类型，应进行不同的制度应对。

首先，对于第一种类型，即破产法及其配套制度不完善所导致的行政权力介入问题，应考虑通过破产法或相关法律规范的填补，逐步完善破产企业市场退出的整体规范体系。以破产重整企业的信用修复为例，我国众多破产重整企业无法及时办理信用修复手续的原因之一，就是缺乏有力的合法证据证明其已具备重新展开营业的能力。由于我国《破产法》仅规定了人民法院裁定批准重整计划后，重整程序就宣告结束并予以公告，并未提及人民法院对于重整计划执行与完成情况的认定。因此，在《破产法》就该问题尚未做出更为具体的规定之前，人民法院无法在重整计划执行完毕后下达相关司法裁判。对此，实践中多通过府院联动机制的工作方式，以证明该企业按照法院批准的重整计划顺利完成重整，基于此，资质认定、金融信贷、行政审批等主管机构方才为重整企业办理相关手续。为解决这一问题，应当及时修改《破产法》，增加规定要求人民法院在企业重整计划执行完毕后及时做出司法裁定，以司法文书的形式证明企业重整成功，助力重整企业修复信用。此处府院联动机制所起到的协调功能只是破产法完善过程中的一个中间机制，从府院联动的协调功能走向破产法制的完善规范，才是应对第一类行政权力介入破产法实施的终点。

其次，对于第二种类型，即破产事务行政性所导致的行政权力介入破产法适用，则是需要进行机构化制度化建设的一环。政府部门应履行相应的破产事务管理职能，如管理破产中介机构与破产援助基金，对法院在商业判断中的专业性不足进行补缺，预防和惩治破产欺诈以及追究责任，辅助破产程序的推进，提高破产法的实施效率。例如，美国联邦托管人（简称“USTP”）的主要职责就是履行与破产案件有关的行政性职责。从隶属关系看，USTP隶属于美国司法部，与法院没有隶属关系，联邦托管人是政府官员，由司法部长任命，负责管理、监督破产案件和破产信托人。可见，由于破产法本身决定了其实施过程中不可避免存在行政性事务，对于目前我国府院联动机制所承担的必要的破产行政性功能，可考虑予以保留并逐步推进破产事务管理的机构化制度化，成立相应的破产行政管理机构，这也是破产法治发达国家的成功经验。对此，我国也有专家呼吁，破产法实施缺乏一个配套的政府主管机构，建议设立破产管理局，作为国务院直属的一个政府部门，负责推动破产法的实施，管理破产方面的行政事务。

最后，对于第三类行政权力介入破产法适用的情形，即系统重要性企业的困境应对，虽然主要是政府管理的范畴，但需要纳入法治的轨道。系统重要性企业对社会具有重要价值，政府提供实质性的援助是合理的。但这种政府纾困的实施也需要符合法治化要求，应专门制定系统重要性企业破产的法律法规。例如，在处理系统重要性企业如金融机构的破产问题时，政府监管机关会对破产程序有较多介入，破产立法应尊重行政权力的行使，但同时也应注重对政府行为的控制。以《破产法》第134条为例，其不仅确立金融监管机关有权作为金融机构破产程序的发动者，还明确规定国务院金融监督管理机构依法可以向人民法院申请中止以金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或执行程序，同时还授权国务院在适当时候制定金融机构破产的相关办法。国内有学者认为，这赋予了金融监管当局排他性的破产同意权，没有金融监管机关的同意，债务人和债权人都不得向人民法院提出破产申请。针对此类问题，应当根据《破产法》，起草专门的金融机构破产条例，对金融机构的破产申请权予以明确规定，并对金融机构破产程序特别是涉及到行政权力介入的关键性问题，如与金融危机救助机制的关系、行政处置与破产程序的衔接、金融监管机关的地位作用等，设置明确的要求。

 

 

结 语

行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性，因此行政权的价值取向具有效率优先性，而司法权的价值取向具有公平优先性。在我国，行政权在破产程序中介入的深度与范围，很大程度上与中国市场经济的成熟度有关，在市场经济体制失灵或机制不完善的情况下，就需要考虑使用行政手段作为及时的补充，这有利于提升危机的处置效率。但本文研究表明，行政权力具有天然的扩张性，如果在破产程序中不加以适度抑制，行政权力极易违背程序正义，损害债权人利益，进而影响司法信任，阻碍法治社会建设。因此既不能绝对的去行政化，将政府拒之门外，也不能完全依赖政府，放弃法院在破产案件中的主导作用。行政机关作为政府管理机关，固然具有权威性、强制性、高效性，但必须受到司法的最终监管，通过司法平衡债务人、债权人及其他主体之间的不同诉求，避免破产程序因各方利益冲突而陷入停滞。因此，对破产程序中行政权力的介入应采取谨慎态度，并在行政权力和司法权力之间进行平衡，程序的公正应是制度设计的底线。面对风险时代更加不确定的世界，在企业破产案件快速处理与债权人公平保护的双重需要之下，单一的法律机制无法完全满足要求，破产程序的公正与高效需要司法与行政的协同推动，我们需要迈向混合型破产程序。可以说，混合型破产程序虽然尊重行政权力，但不允许放任不管；它处理两者之间的冲突与矛盾，也强调行政与司法之间的协同互补；它不仅可以在快速应对危机之余对债权人进行公正保护，还致力于帮助企业迅速恢复生机，为推动经济与社会健康发展奠定良好的制度环境。