担保法中各式各样的问题

 

我妻荣教授提出的担保法命题已在哪些侧面发生动摇？“最高额抵押权是抵押权的一种特殊类型”，这一理解是否正确？抵押权是因抵押权设定合同这一债权合同的效力而被设定吗? 还是说观念上应有物权合同的合意? 此时, 又如何解释其与日本《民法》第176 条之间的关系呢?抵押权设定登记的性质是什么？对于信赖抵押权设定不实登记的第三人, 应在何种范围内进行保护以及如何保护？如何在既有的法律体系内合理定位“侵害状态更正请求权”或“担保价值维持请求权”？……

 

 

 

《日本典型担保法》的意义

 

担保法制度是我国民商法的重要部分，在市场交易活动尤其是金融交易中具有举足轻重的作用，历来成为理论、制度立法及适用研究的重要领域。在中国民法典的制定中，担保物权法在物权编中占据重要地位。

东京大学名誉教授道垣内弘人所著的《日本典型担保法》以专题讲义的形式全面阐述了日本担保法总论以及典型担保法上的重点问题，内容涵盖担保客体、担保侵害、抵押权效力、抵押权实现等重要基础命题，简明清晰地阐述各项担保物权法制度和条文趣旨，构建出严密的理论体系，充分展现了担保物权法解释论的应有状态。而且，本书以解决问题为导向，论述始终立足于担保实务，具有鲜明的实务特征。虽然本书的论述主要是在日本法的框架内展开的，但其理论基础、解释方法等各种解释论，对后民法典时代的中国担保法解释的展开也极具参考意义。

中文版序言

 

 

 

民法的研究有各种各样的类型和方法，例如，历史分析、哲学思想分析、比较法分析等。这些研究，如果成果优异，译成外语也仍有其价值。与此相对，就特定国家的法律，也存在以解释论为目的的研究，即以相关法律所用措辞为前提进行的解释论研究。在知晓某国法律的意义上，此等论文对于外国的研究者或法律实务工作者也有所帮助。但是，对于该国本国法的研究、理解和进步，似乎没有太多直接的帮助。本书中收录的主要是日本民法的解释论的相关论文。因此，对于中国民法的研究，似乎没有直接的帮助。但是，我觉得在中国民法典已经制定的当下，本书的翻译出版仍有一定的价值。理由主要如下：自2006年在南京参加中日民商法研究会后，我先后来中国30余次，参加了各种研究会或研讨会。与中国朋友相见并进行各种讨论，对我来说实在是一大乐事（由于新冠肺炎疫情的影响，这一次没能来访参加，实在是遗憾至极）。在这些研讨会上，我感受到中国和日本学者的报告内容有着明显不同的特征。日本民法学者的报告或者在日本发表的论文，其中心内容大多都是对已经制定的日本民法典，即现实存在的日本民法典进行讨论分析，对立法论的分析讨论并不兴盛。中国的民法学者或法律实务工作者可能会觉得日本民法学者的这种讨论只是在限定文言的范围内进行分析，缺乏立法论的广阔视野。这或许是因为，对当时正在准备制定民法典的中国而言，相较于日本民法的解释论，更具有直接参考价值的是日本在立法的过程中展开了何种讨论，讨论了何种草案。对此，中国民法学者和法律实务者的报告和论文则带有强烈的立法论性格，体现了对新法制定的热情。经由此等立法论的讨论，中国制定了民法典。如此一来，今后中国的民法学，想必也会盛行解释论的分析，即以民法典的存在及其条文的措辞为前提展开分析。此时，与以往不同，日本民法学中的各种解释论，对于中国民法学而言也将具有参考价值。本书论文也是以日本民法典的存在为前提，展现了解释论的应有状态（当然了，究竟是好的解释例还是不好的解释例，我也不知道。但即使是不好的解释例也有一定参考价值）。对于中国民法学而言，也将有一定的意义。本书的译者王融擎先生在北京大学攻读法学硕士期间，曾作为外国人特别研究生，在东京大学法学政治学研究科进行研究活动。我虽然是他的指导老师，但除了课后与他一起去喝酒、谈天说地，好像也没有指导过什么。可能是啤酒和下酒菜太美味了，融擎提出希望将我在日本出版的两本论文集翻译成中文。我很感谢他的请求。当时，我还心存疑问，把这种以解释论为中心的论文集翻译过去，真的有什么价值吗？但是，如上所述，确实仍有一定意义，遂拜托融擎翻译。在翻译的过程中，融擎非常仔细地阅读了论文，还发现了原书的好几处错误。因此，本书中文版的观点和表述比日文版要更准确。融擎作为律师，平时工作繁忙，还能进行如此细心和准确的翻译，我由衷地表示感谢。本书展现了曾与我进行学术上和个人间亲切交流的中国朋友的信赖和深厚友谊。如果本书能对中国民法学和法学实务发展有稍许贡献的话，我将倍感荣幸。道垣内弘人2021年1月

 

 

 

作者简介

〔日〕道垣内弘人，日本专修大学教授，东京大学名誉教授，原东京大学教授。现为日本法务省法制审议会担保法制部会会长，曾任日本私法学会理事长、法制审议会民法（债权关系）部会干事等职务。著有《担保物权法》《信托法》等专著。

译者简介

王融擎，天同律师事务所律师。中国政法大学法学学士，北京大学法学硕士，东京大学特别研究生。译著有《日本民法：条文与判例》，曾在《私法》《人民法院案例选》《北航法律评论》《证券市场导报》等刊物上发表过多篇文章。

 

 

 

目录

序章 担保物权总论第一节 担保物权法学的往昔与今后第二节 担保改革元年第三节 担保客体的分解性掌握第四节 担保的侵害

第一章 留置权、先取特权第一节 建筑物建造承揽人对用地是否成立商事留置权第二节 雇佣关系的先取特权第三节 破产与动产买卖先取特权的物上代位第四节 扣押与动产买卖先取特权的物上代位

第二章 质权第一节 保险合同权利的担保化第二节 普通存款担保化的有效性

第三章 抵押权第一节 总论第二节 抵押权的效力第三节 抵押权的实现第四节 最高额抵押权

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